LA PATOLOGIA DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE FACOLTA DI GIURISPRUDENZA

LA PATOLOGIA DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA UNIVERSITA’ DI TRENT 0 A/A 2010 -2011 PROF. AVV. ROBERTO CECCON

La cessazione del contratto • 1. fatto fisiologico ( esecuzione, per volontà delle parti, scadenza o recesso) • 2. fatto patologico ( impossibilità sopravvenuta, inadempimento • esecuzione forzata • risoluzione per inadempimento

I fatti fisiologici • SCADENZA: contratto a tempo determinato o indeterminato. • Volontà delle parti: mutuo scioglimento • RECESSO: disciplina specifica – giusta causa (contratti a tempo indeterminato) (art. 1373 c. c. )

continua • La scelta tra contratto a tempo determinato o indeterminato non è sempre lasciata alla discrezionalità delle parti: (es. contratto di franchising - art. 3 legge 129/2004 minimo tre anni anche se a tempo determinato – legge belga contratto di distribuzione, dopo due rinnovi diventa a tempo indeterminato) • Contratto a tempo indeterminato e aspettativa di rinnovo. • Regola del congruo preavviso dei c. a t. indet.

continua • Recesso in tronco: solo per giusta causa (meglio se viene definita n contratto) • Recesso come way out alternativa all’inadempimento

I fatti patologici L’INADEMPIMENTO • Fatto patologico la cui rilevanza può variare da ordinamento • COMMON LAW: fundamental breach of a fundamental term • CIVIL LAW: non ammesso se di scarsa rilevanza (es. art. 1455 c. c. )

continua • Fundamental Breach: solo quando la prestazione è “sostanzialmente diversa “ da quella convenuta tra le parti – ci deve essere una violazione di una disposizione sostanziale del contratto • Breach of warranty: solo risarcimento danni • Individuazione nel contratto delle situazioni ritenute fundamental breach

continua • ART. 25 (Vienna): • Una violazione del contratto commessa da una delle parti costituisce inadempimento essenziale quando cagiona all’altra parte un pregiudizio tale da privarla sostanzialmente di ciò che essa aveva diritto di attendersi dal contratto, a meno che la parte inadempiente non abbia previsto tale risultato, né l’avrebbe previsto una persona ragionevole della medesima condizione che si fosse trovata nella medesima situazione.

continua • La “non scarsa importanza” dell’inadempimento o il “fundamental breach” si deve valutare alla luce di elementi oggettivi e soggettivi. • Principi UNIDROIT art. 7. 3. 1. 2

Art. 7. 3. 1. 2 • Nel decidere se l’inadempimento sia essenziale si deve considerare, in particolare se: • a) l’inadempimento priva sostanzialmente il creditore di ciò che aveva diritto di aspettarsi dal contratto, a meno che la controparte non abbia previsto né avrebbe potuto ragionevolmente prevedere tale risultato; • b) l’esatto adempimento dell’obbligazione non eseguita è essenziale nell’economia del contratto; • c) l’inadempimento è doloso o gravemente colposo; • d) l’inadempimento dà al creditore motivo di ritenere di non poter fare affidamento sul futuro adempimento della controparte; • e) la parte inadempiente in caso di risoluzione del contratto subirà una perdita eccessiva quale conseguenza della preparazione del contratto o delle prestazioni eseguite

EFFETTI DELL’INADEMPIMENTO ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA: meno diffusa nella Common Law ove esiste principalmente il rimedio del risarcimento danni come forma più efficace a tutela della parte che subisce l’inadempimento RISOLUZIONE DEL CONTRATTO: quale alternativa ultima alla esecuzione della prestazione

continua • Nel commercio internazionale si tende ad evitare il rimedio della risoluzione e quindi il risarcimento, preferendo la strada della esecuzione della prestazione (cfr. artt. 46, 47, 48 Vienna). Conservazione del contratto • Le clausole penali come rimedio negoziale diretto ad evitare la risoluzione del contratto

LA CLAUSOLA PENALE • STRUMENTO DI PRESSIONE PSICOLOGICA NEI CONFRONTI DEL DEBITORE • LIQUIDAZIONE ANTICIPATA DEI DANNI • Artt. 1382 e ss c. c. • Art. 7. 4. 13 UNIDROIT

Le obbligazioni sanzionabili con la penale • Ritardo nella esecuzione • Inadempimento di garanzia di rendimento o qualità • Mancata consegna • Inadempimento di un’obbligazione di acquisto • Inadempimento da parte del licenziante dell’obbligazione di tutela del brevetto • Inadempimento di obblighi di non fare

La penale nella common law • Se attiene alla esecuzione del contratto è nulla se sproporzionata rispetto al valore del contratto. • Se a titolo di liquidazione anticipata e forfetaria del danno, è ammissibile ma i giudici non possono intervenire anche se il danno è inesistente (pre-liquidated damages) • La natura della clausola penale dipende dalla intenzione delle parti = interpretazione

Sentenza Dunlop v. New Garage (1915 giudice Lord Dunedin) Si è in presenza di una penalty se la somma pattuita è extravagant and unconscionable in amount rispetto al danno effettivo; derivante dall’inadempimento; Vi è penalty se l’inadempimento consiste solo nel pagamento di una somma e l’ammontare della penale è di gran lunga superiore a tale somma; Si presume che vi sia penalty quando la somma forfetaria è dovuta a titolo di indennizzo al verificarsi di una o più circostanze , alcune di particolare rilevanza altre no; la somma può ritenersi una effettiva pre-liquidazione del danno quando questo è di impossibile determinazione

La clausola penale in altri ordinamenti Francia: costituisce la rifusione dei danni e degli interessi che il creditore soffre a causa del mancato adempimento dell’obbligazione principale – il giudice può intervenire sia diminuendola che aumentandola Germania: è ammessa la risarcibilità ulteriore del danno se provato – il giudice può ridurla ma non nei rapporti tra commercianti Ex URSS: solo in casi eccezionali la penale può essere ridotta – è ammesso il cumulo con l’esecuzione in forma specifica solo se la penale è prevista per il ritardo o l’esecuzione difettosa

Natura della clausola penale • Sono norme imperative negli ordinamenti di riferimento dai quali promana la legge applicabile al contratto • Talvolta possono avere anche rango di norma di ordine pubblico (es. Germania, Francia, Svizzera) (no in Inghilterra, Belgio e Italia) • La rilevanza ai fini dell’ordine pubblico si manifesta nel caso di riconoscimento od esecuzione di sentenze straniere assunte n base ad una legge diversa)

continua La diversità delle discipline legislative costituisce un serio ostacolo all’uso delle clausole penali nel commercio internazionale Rilevanza dei contratti standard (es. art. 47 FIDIC CG – Liquidated damages for delay: “ If the Contractor fails to comply with the Time for completion in accordance with clause 48, for the whole of Works …then the Contractor shall pay to the Employer the relevant sum stated in the Appendix to the Tender as liquidated damage for such default and not as a penalty which sum shall be the only monies due from the Contractor for such default for every day or a part of the day which shall elapse between …)

Uniform rules on contract clauses for an agreed sum due upon failure of performance (UNCITRAL 1986) • Art. 6: • If the contract provides that the obligee is entitled to the agreed sum upon delay in performance, he is entitled to both performance of the obligation and the agreed sum • If the contract provides that the obligee is entitled to the agreed sum upon a failure of performance other than delay, he is entitled either to performance or to the agreed sum. If however, the agreed sum cannot reasonably be regarded as compensation for that failure of performance, the obligee is entitled to both performance of the obligation and the agreed sum.

continua Art. 7: If the obligee is entitled to the agreed sum, he may not claim damages to the extent of the loss covered by the agreed sum. Nevertheless, he may claim damages to the extent of the loss not covered by the agreed sum if the loss substantially exceeds the agreed sum. Art. 8: The agreed sum shall not be reduced by a court or arbitral tribunal unless the agreed sum is substantially disproportionate in relation to the loss that has been suffered by the obligee.

La limitazione della responsabilità della parte inadempiente A) esclusione oggettiva: ampliamento dei casi di forza maggiore; hardship; manomissione del bene. B) esclusione soggettiva: solo dolo e/o colpa grave; C) limitazione dei danni: solo i diretti e prevedibili non gli indiretti e i non prevedibili; D) limitazione dell’entità dei danni: floor o cup; E) limitazione sugli effetti del contratto: decadenza convenzionale; solve et repete; inversione onere della prova.

continua • Tendenza a favorire le clausole limitative e non quelle escludenti la responsabilità. • Art. 1229 c. c. : è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave. E’ nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

continua • Analoga norma si ritrova nell’art. 100 del c. obb. Svizzero • Nulla prevede la legge francese e tedesca, rimettendo alla giurisprudenza il compito di definire le specifiche situazioni. Non esiste un divieto per patti escludenti al responsabilità (salvo il dolo e la frode) • Nella Common Law è stato affermato il medesimo principio per cui non esiste una norma che impedisca alle parti l’esonero da responsabilità ( House of Lords, Photo Production v. Securicor, 1980; Siusse Atlantique v. Rotterdamsche Kolen Central)

Le clausole di manleva Trattasi di clausola di limitazione della responsabilità con effetto generalmente interno Il patto di manleva, con cui il fornitore assume, a favore e nei confronti del concedente, la responsabilità per danni derivanti da vizi e difetti del bene oggetto di leasing - contratto trilaterale esonerandolo, anche per colpa grave, dal corrispondente obbligo verso l'utilizzatore, non è nullo perché il conferimento a questi della conseguente azione nei confronti del mallevadore rientra nell'autonomia contrattuale, e risponde all'interesse del fornitore, normalmente produttore del bene, con il quale solitamente è l'utilizzatore a svolgere le trattative e la fase esecutiva del contratto, mentre il concedente interviene per il pagamento del prezzo corrispettivo. Cassazione civile , sez. III, 02 marzo 1998, n. 2265

Continua - manleva Non può ritenersi vietata dall'art. 1229 c. c. , la cd. "clausola di manleva", inserita nei contratti di appalto e di concessione di lavori e servizi per le Ferrovie dello Stato, con la quale, lasciando ferma la responsabilità dell'Amministrazione verso i dipendenti dell'appaltatore o del concessionario danneggiati dal fatto colposo dell'amministrazione stessa, si consenta, tuttavia, a questa di riversare su altri, ed anche sullo stesso appaltatore o concessionario, gli oneri derivanti dalla propria responsabilità, a condizione che il terzo assuntore di tali oneri vi abbia un interesse, in difetto del quale il patto sarebbe nullo per mancanza o illiceità della causa. Cassazione civile , sez. III, 17 dicembre 2001, n. 15891 Ferr. Stato e altro c. Griseri e altro

Il risarcimento del danno • Da responsabilità pre-contrattuale (art. 1337 c. c. ) (interessi negativi) • Da responsabilità contrattuale (art. 1223 c. c. : danno emergente + lucro cessante – conseguenza immediata e diretta; 1225 c. c. prevedibilità) • Da responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c. c. ) (si supera il limite dei danni prevedibili)

Continua: il danno Common Law: esiste il concetto di causation e remoteness che interviene quando cessa la prevedibilità ragionevole del danno. I danni risarcibili per inadempimento contrattuale si riconducono ai seguenti interests: a) Expectation : diminuzione patrimoniale b) Reliance: costi sostenuti confidando sull’adempimento dell’altra parte; c) Indemnity : diminuzione patrimoniale subita; d) Restitution: restituzione di quanto corrisposto.

Il danno nella vendita internazionale Art. 74 (Vienna): Il risarcimento del danno per l’inadempimento commesso da una parte è costituito da una somma pari alla perdita, comprensiva del mancato guadagno, subita dall’altra parte in conseguenza di tale inadempimento. Il risarcimento non può essere superiore alla perdita che la parte inadempiente aveva previsto o avrebbe dovuto prevedere, come possibile conseguenza dell’inadempimento, al tempo della conclusione del contratto, tenuto conto delle circostanze di cui era o di cui avrebbe dovuto essere a conoscenza in tale momento.

Continua: il danno • Art. 77 (Vienna): La parte che invoca l’inadempimento contrattuale è tenuta ad adottare misure ragionevoli in relazione alle circostanze per limitare il danno, ivi compreso mancato guadagno, risultante dall’inadempimento. Qualora essa non adotti le misure di cui sopra, la parte inadempiente potrà richiedere una riduzione dell’entità del risarcimento pari all’ammontare della perdita che avrebbe dovuto essere evitata.

Continua – il danno Art. 7. 4. 1 (UNIDROIT): Ogni inadempimento, semprechè non sia scusabile in conformità con i presenti Principi, attribuisce al creditore il diritto al risarcimento del danno, sia a titolo esclusivo che congiuntamente ad altri rimedi. Art. 7. 4. 2: Il creditore ha diritto al risarcimento integrale del danno subito in conseguenza dell’inadempimento. Il danno comprende sia ogni perdita sofferta che ogni mancato guadagno, tenuto conto dei vantaggi economici che il creditore ha ottenuto evitando spese e danni

Continua - danno Art. 7. 4. 4. : La parte inadempiente è responsabile solo per il danno che ha previsto o poteva ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto come possibile conseguenza dell’inadempimento. Art. 22 (FIDIC): [diverso approccio] The Contractor shall, except if and so far as the Contract provides otherwise, indemnify the Employer against all losses and claims in respect of: a) Death of or injury to any person, or b) Loss or damage to any property (other than the Works)

Continua art. 22 (FIDIC) which may arise out of or in consequence of the execution and completion of the Works and the remedying of any defects therein, and against all claims, proceedings, damages, costs, charges and expenses whatsoever in respect thereof or in relation thereto.

La responsabilità extracontrattuale L’azione aquiliana è normalmente cumulabile con l’azione di responsabilità contrattuale Diverso è il regime della risarcibilità dei danni: solo i diretti/prevedibili nella prima e gli indiretti nella seconda ( consequential damages) Spesso i contratti internazionali indicano anche i consequential damages così definiti nella sez. 2 -715 -2 dello UCC: Any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the Seller at the time of contracting has reason to know and which could not reasonably be prevented by cover or otherwise; Injury to person or property proximately resulting from any breach of warranty.

continua • La Common Law include nei consequential damages (danni indiretti) anche il loss of profit ( lucro cessante) che invece è previsto solo nell’azione contrattuale nella civil law. • Necessità di disciplinare espressamente nel contratto i contorni precisi del danno risarcibile.