La organizacin del derecho de propiedad Benito ARRUADA

La organización del derecho de propiedad Benito ARRUÑADA Universitat Pompeu Fabra Barcelona http: //www. econ. upf. es/~arrunada Washington, 21 de noviembre de 2003 Barcelona, 25 de noviembre de 2003 Madrid, 4 de diciembre de 2003

Motivación ▪ ▪ H. de Soto: Se han perdido los planos!? Laguna en conocimiento ♦ Estudios descriptivos faltos de comprensión de principios básicos ♦ Derecho y Análisis Económico del Derecho: fragmentada y local • ▪ Principalmente Calabresi & Melamed’ 72, Baird & Jackson’ 84, Rose’ 88, Heller’ 99, Merrill & Smith’ 00, Hansmann & Kraakman’ 02 Objetivo: “ingeniería inversa” de instituciones de propiedad La presentación se basa en 4 trabajos: ♦ Principalmente, “Property Enforcement as Organized Consent” (JLEO, 2003) ♦ “Role of Title Insurance in Different Systems” (GPRI, 2001) ♦ “Judicial Rulemaking in Western Law” (Handbook NIE, 2004) ♦ “Economics of Notaries” (EJLE, 1996)

Dos tipos de derechos ▪ Derechos reales, in rem ♦ Válidos contra todos ♦ Versan sobre la cosa—sobreviven transacciones ▪ Derechos obligacionales, personales o de crédito ♦ Válidos contra personas específicas ♦ No sobreviven transacciones

Derechos reales: problema y solución ▪ Toma y daca ♦ Ventaja en eficacia o enforcement: para que un derecho sea dañado se requiere el consentimiento del titular • ▪ Valor depende de la naturaleza del activo: p. ej. , tierra vs. intangibles ♦ Costes de transacción: adquirentes reacios a contratar porque pueden existir derechos adversos que sobrevivan la adquisición Solución: Organizar la reunión de consentimientos El derecho requiere publicidad para que un derecho sea real ♦ Pero surgen de problemas de (1) organización y (2) enforcement

Ejemplo: Hipoteca ▪ Toma y daca ♦ Ventaja en eficacia: no hay riesgo de impago ♦ Coste de transacción: si se da valor a hipotecas ocultas, nadie comprará o prestará incluso con hipoteca ▪ Solución: Requerir publicidad para que se constituya una hipoteca el 2. º prestamista o comprador requiere que el 1. º quite la hipoteca. Dificultades: ♦ Organizar la publicidad ♦ Eficacia de la ejecución hipotecaria

Primera Parte: Organización de la Publicidad ▪ Cambiando la regla de la prioridad ♦ Privacidad: primero en tiempo (contrato) primero en derecho ♦ Publicidad: primero in publicar, primero en derecho • • Registro de documentos Registro de derechos

Privacidad (Inglaterra antes del registro) Dictamen incompleto del derecho Contrato privado entre las partes Segundos “contratos” con terceros: Reunión voluntaria de los consentimientos de titulares afectados Escrituras en la cadena de títulos Pruebas ocultas Proceso judicial Sentencia

Publicidad mediante registro de documentos (Francia, EEUU) Dictamen potencialmente completo Contrato privado entre las partes Segundos “contratos” con terceros: Reunión voluntaria de consentimientos de titulares afectados Registro de documentos: - derechos no dictaminados - derechos no depurados - derechos depurados Proceso judicial Sentencia

Claves del registro de documentos ▪ Depuración ex ante ♦ Voluntaria anotación contradictoria ▪ El seguro de títulos tiene carácter preventivo en un 95% y no actuarial ♦ Preventivo: evitación de riesgos, que lleva a depurarlos o excluirlos de las pólizas ♦ Actuarial: sólo riesgos pequeños e improbables se aseguran por la ley de los grandes números

Publicidad mediante registro de derechos (Alemania, Australia, España, Inglaterra) Certificado registral Contrato privado entre las partes Segundos ”contratos” con terceros: Consentimiento de titulares afectados o daño eliminado del contrato privado Presentación (prioridad) Denegación de la inscripción Calificación registral Registro de derechos (derechos reales depurados)

Claves del registro de derechos ▪ Riesgo: se degrada fácilmente, por ♦ Malos incentivos lentitud, errores ♦ Sentencias judiciales contra la inscripción registral ▪ Requiere ♦ Incentivos que aseguren rapidez y calidad ♦ Protección de la interferencia judicial configurar registros como tribunales especializados

(a) Privacidad (b) Registro de documentos (c) Registro de derechos (Francia, EEUU) (Australia, Inglaterra, Alemania, España) Dictamen incompleto del derecho Dictamen potencialmente completo Certificado registral Contrato privado entre las partes Segundos “contratos” con terceros: Reunión voluntaria de los consentimientos de titulares afectados Segundos “contratos” con terceros: Reunión voluntaria de consentimientos de los titulares afectados Segundos ”contratos” con terceros: Consentimiento de titulares afectados o daño eliminado del contrato privado Escrituras en la cadena de títulos Registro de documentos: - derechos no dictaminados - derechos no depurados - derechos depurados (Inglaterra antes del registro) 1. er “contrato” 2. o “contrato” con terceros Pruebas ocultas Proceso judicial Sentencia Producto común Proceso judicial Sentencia Asignación concluyente de derechos reales y obligacionales Presentación (prioridad) Denegación de la inscripción Calificación registral Registro de derechos (derechos reales depurados)

Análisis comparativo ▪ ▪ ▪ Depuración de derechos contradictorios ♦ Voluntaria e incompleta en privacidad y registro de documentos ♦ Obligatoria y completo en registro de derechos Equivalencias funcionales ♦ Notariado = “seguro” de títulos ♦ Registro de derechos = (registro de derechos + tribunales) adquirentes completamente protegidos Mismos efectos tras intervención pública, pero esta intervención sucede en momentos distintos ♦ ex post (judicial) en privacidad y registro de documentos ♦ ex ante en registro de derechos adquirentes protegidos

Principios organizativos comunes ▪ Competencia en contrato privado (máxima) calidad, (mínimo) coste ♦ Entrada libre e integración vertical ♦ “Búsqueda de rentas” por proveedores del XIX: • • Notarios, solicitors ingleses, etc. EEUU: Unauthorized Practice of Law, excepción del seguro de títulos en la Gramm-Leach-Bliley Act, etc. ▪ Monopolio en “contrato” público registro independiente protección de terceros ♦ Necesario no confundir: Múltiples puertas con múltiples registros

Dudas sobre rendimiento ▪ Registro de documentos menos costoso (? ) ♦ Depuración voluntaria—pero duplicada ♦ Incentivos privados—pero monopolios muy regulados ▪ Registro de derechos más efectivo (? ) ♦ Mayor seguridad—pero: • • • Difícil de alcanzar—se convierte en registro de documentos Incompleto—p. ej. , overriding interests (ciertas posesiones) Por su eficacia, se le asignan controles legales de todo tipo

Precios por vender una casa de $75, 000 (1996; fuentes múltiples) Abogados Certificados Notario Registrador Seguro de título Costes jurídicos Agente inmobiliario Impuestos Total Registros de documentos Registros de derechos EEUU Alemania Francia España 1. 33% RU 1. 17% 0. 02% 0. 03% 0. 14% 0. 02% 1. 28% 4. 00% 0. 35% 0. 07% 0. 10% 0. 34% 0. 10% 0. 20% 2. 12% 1. 40% 4. 34% 0. 47% 1. 51% 6. 00% 5. 50% 4. 00% 2. 52% 3. 00% 7. 14% 2. 00% 7. 00% 11. 12% 13. 54% 11. 84% 11. 47% 5. 03% 0. 70%

Clases de precios ▪ Ambos registros en derecho común y civil ▪ Sustitución—p. ej. , en EEUU ♦ abogados y seguro de título en lugar de ♦ notarios y tasas de registro ▪ Bajo importe de costes jurídicos frente a otros ▪ Pero cautela con comparaciones de este tipo: ♦ Precios no son costes—impuestos en Alemania ♦ Baja seguridad del registro de documentos ♦ Subvenciones cruzadas entre transacciones—costes fijos y escalas de precios no suficientemente regresivas

Conclusiones sobre organización ▪ ▪ ▪ Ver sistemas como tecnologías ♦ Es necesario un conocimiento específico para diseñar y conducir bicicletas y coches—también para registros Adaptación ♦ Escasos intercambios y posibles riesgos de la publicidad ♦ Evidencia europea: siglos para introducir publicidad ♦ Carece de sentido injertar piezas de derecho anglosajón sin conocer su función en ambos sistemas jurídicos Principales riesgos (de ambos sistemas) ♦ Degradación por decisiones legislativas y judiciales ♦ Búsqueda de rentas por notarios y similares ♦ Malos incentivos de los proveedores—se requiere: • • • responsabilidad personal compensación residual carrera profesional

Segunda parte La necesidad de eficacia en la ejecución ▪ Riesgos ▪ Soluciones

Los riesgos de la ineficacia ▪ ▪ ▪ Riesgo judicial: degradación de las reglas de prioridad y propiedad ♦ Ejemplos: prioridad, derechos posesorios Riesgo legislativo: cambio retroactivo de condiciones ♦ Problema presente en todos los países, incluido EEUU: moratoria de hipotecas en EEUU en los 1930 s Factores agravantes: ♦ Ciertos bienes: viviendas, granjas ♦ Ciertas personas • • comunidades locales muy unidas, extranjeros sesgos cognoscitivos contrarios al mercado, sobre todo en transacciones abstractas y contra “ausentes” (3 os. genéricos)

Soluciones ▪ ▪ Restringir la discrecionalidad judicial ♦ Problema general: Arruñada y Andonova (2004) ♦ Ejemplo: Jurisdicción especializada para propiedad (Registro) ♦ Requiere una brecha cognitiva entre legisladores y jueces Instituciones eficaces por sí mismas ♦ Bancos hipotecarios nacionales ♦ Cooperativas de prestamistas • • • Cajas de ahorro, Montes de piedad, etc. Building societies inglesas Sistemas comunitarios de hipoteca (Indonesia) ♦ Lo contrario: debilidad intrínseca de los acreedores grandes y extranjeros (p. ej. , BID)

Parte 3 Reuniendo Organización y Enforcement

Ejecución hipotecaria Meses desde insolvencia a venta (registro de documentos en amarillo) Fuentes: EMF’ 02, Butler’ 03

Lecciones ▪ ▪ Hipótesis explicativa: El registro de documentos (una mera “presentación”, en amarillo) pospone la “purga” hasta la ejecución, retrasando el procedimiento También: plazo mayor si la judicatura es ineficiente (Italia)—menor en EEUU, Francia, Holanda

Comentario final sobre bienes muebles ▪ Precaución cuando se da al poseedor más poder para gravar los bienes ♦ propietario 1 comerciante 2 prestamista ♦ Toma y daca • • favorece uso de los bienes como garantía (2) pero desanima entregar la posesión (1) ♦ Equilibrio óptimo es probable que dependa de la eficiencia del poder judicial

Resumen ▪ ▪ ▪ Derechos reales clave para comprender la propiedad Derechos reales originan toma y daca de beneficios en cuanto a eficacia y costes de consentimiento Solución: publicidad se puede contratar consentimientos ex ante derechos depurados Esta contratación en dos pasos se organiza vía: ♦ Competencia asegura calidad en primer contrato ♦ Monopolio protege a terceros en segundo contrato El registro de derechos eficaz porque los derechos son completamente depurados ex ante