La no asegurabilidad de los daos punitivos en
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas * Realidad argentina sobre los Daños Punitivos A) Función de los Daños Punitivos B) Condiciones de admisibilidad
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • Fundamentos del Proyecto de la Ley 26. 361 y del Dictamen de las comisiones de la Cámara Diputados de la Nación: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” [Los DP] “consisten en una sanción de multa. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • “Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA” CNCiv, sala F, 18/11/2009, LA LEY 2010 -C, 602 (AR/JUR/45423/2009): “De esta manera, se ha sostenido que se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente… La función accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extra compensatoria -la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria- (conf. : Irigoyen Testa, Matías; ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos? , publicado en Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, nro. X, octubre de 2009). ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • “Suhs Javier Alejandro c/ Armorique Motors S. A. S/ Sumarísimo Art. 321”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, 1º Circunscripción Judicial, Sala I, Neuquén (20/12/2012). “…En particular, con respecto a la función que deben cumplir los DP [daños punitivos] … conforme con los niveles de precaución deseables socialmente… Por otra parte, la función accesoria de los DP sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria (la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria). Así, en los Fundamentos ya mencionados, se explica que los DP "consisten en una sanción de multa"… (cfr. Irigoyen Testa, Matías “Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos? Publicado en: RCy. S 2009 -X, 16). “
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • “Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. s/nulidad de acto jurídico”, Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, sala 2, Bahía Blanca (28/08/2014), LA LEY 2014 E, 495 (AR/JUR/44655/2014). “Estas actitudes [bancos que obtienen recursos extras exigiendo el cobro de sumas incausadas] sólo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del ‘daño punitivo’) con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir. (. . . ) Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: (. . . ) que es una sanción; (. . . ) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • “Elizalde, Raul Oscar c. Renault Argentina S. A” CCiv y Com, Junín, 07/04/2015, RCy. S 2015 -VII, 88 – ED (AR/JUR/12850/2015): “El doctor Guardiola dijo: Adhiero al voto de mi colega. Siendo esta la primera oportunidad en que la Cámara debe pronunciarse sobre daños punitivos no quiero pasar por alto la doble función de esta sanción: la principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente y desbaratar así "la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad" (Fundamentos del Proyecto de ley 26. 361) y la accesoria como multa civil que importa una condena dineraria "extra" compensatoria a la conducta del dañador (Irigoyen Testa Matías "¿Cuándo el juez puede y cuando debe condenar por daños punitivos" RRCy. S La Ley X octubre de 2009). ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas Federico M. Álvarez Larrondo: • “La principal función de la figura es la prevención. Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, actuando con un fuerte sentido docente y ejemplificador. La otra finalidad es represiva, busca castigar la comisión de este tipo de hechos. ” [ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M: “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, LA LEY, 29/11/2010, 9 (La Ley Online, p. 4)] * Anteproyecto de Código Civil y Comercial (2012) Artículo 1714: “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. . . ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • Fundamentos del Proyecto de la Ley 26. 361 y del Dictamen de las comisiones de la Cámara Diputados de la Nación: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad” [Los DP] “consisten en una sanción de multa. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas GRAVEDAD DE LA CONDUCTA DEL DAÑADOR • Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Córdoba (septiembre de 2009) • Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral (Junín, 2009) “Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas • Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Bs. As. , 2010): “El daño punitivo procede sólo cuando medie al menos grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Cuestiones previas * El artículo 52 bis de la LDC: • El juez “puede” decidir si debe o no condenar por daños punitivos exclusivamente: a “instancia del damnificado” y cuando “el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. ” • El juez “debe” condenar por daños punitivos cuando: el proveedor ha actuado con un grave comportamiento contra los derechos del consumidor (dolo o culpa grave) y la sanción (función accesoria de los daños punitivos) sea necesaria para atender la función principal de esta figura jurídica: disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente (existencia de una probabilidad menor que el 100% de ser condenado por el valor total real del daño esperado/causado). IRIGOYEN TESTA, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos? ”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año XI - Nº 10 - Octubre de 2009, págs. 16 a 26; RCy. S 2009 -X, 16.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata ¿Son asegurables los Daños Punitivos en Argentina? • Postura a favor de la asegurabilidad • Artículo 2 de la LS: “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • Artículo 114 de la LS (Ley 17. 418): “el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad” • Artículo 158 de la LS: [el art. 114] “se podrá modificar en favor del asegurado”.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • Postura que no admiten la asegurabilidad • Artículo 60 de la LS: “Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que un siniestro no ocurra. ” Seguro de los daños patrimoniales (Capítulo II, Sección I, Disposiciones generales) – Norma Genérica Seguro de la responsabilidad civil (Sección XI)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • Artículo 70 de la LS: “asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. ” Seguro de los daños patrimoniales (Capítulo II, Sección III, Provocación del Siniestro) – Norma Genérica Seguro de la responsabilidad civil (Sección XI)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • Artículo 114 de la LS (Ley 17. 418): “el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad” Artículo 158 de la LS: [el art. 114] “se podrá modificar en favor del asegurado”.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • El seguro de los DP iría en contra de la función disuasoria y sancionatoria de la figura en estudio.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina * ¿Cómo debería resolverse? De lege lata • Artículo 112 de la LS: “indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa. ” IRIGOYEN TESTA, Matías, "¿Por qué los daños punitivos no son asegurables? ", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Noviembre de 2011, págs. 26 a 34; RCy. S 2011 -XI, 26. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, 23 al 25 de setiembre de 1999, LLGran Cuyo 1999, 827, conclusiones de la comisión nº 10 (La Ley Online, pp. 13): “Penas privadas” Art. 52 bis, LCD: “el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina De lege lata • Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación: “Dogmáticamente, la sanción no es asegurable. Desde el punto de vista de la política legislativa, el tema es si se consigna en el Código o se lo deja para la ley especial (…) Por lo tanto, es mejor que sea una ley especial la que defina el tema en el futuro, ya que hoy no puede asegurarse [a los daños punitivos]. ”
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad * Estado de la cuestión en EE. UU. 1) Permiten el seguro: 22 estados (Alabama, Arizona, Arkansas, Delaware, Georgia, Idaho, Iowa, Kentucky, Louisiana, Maryland, Mississippi, New Hampshire, New Mexico, North Carolina, Oregon, South Carolina, Tennessee, Texas, Vermont, West Virginia, Wisconsin, and Wyoming). 2) No permiten el seguro: 18 estados (Connecticut, Florida, Illinois, Indiana, Minnesota, Missouri, New Jersey, Oklahoma, Pennsylvania, California, Colorado, Kansas, Nevada, New York, Rhode Island, and South Dakota). 3) No han resuelto esta cuestión: 4 estados (Hawaii, Utah, Massachusetts y Washington ). * Caso Mc. Nulty (Tribunal Federal de Apelaciones del Quinto Circuito) Northwestern Nat'l. Cas. Co. v. Mc. Nulty, 307 F. 2 d 432, 440 -42 (5 Cir. 1962) (contra el seguro). * Caso Lazenby (Tribunal Supremo de Tennessee). Lazenby v. Universal Underwriters Insurance Co. , 214 Tenn. 639, 383 S. W. 2 d 1 (1964) (a favor del seguro).
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Los costos por accidentes GUIDO CALABRESI (nacido en 1932) Ø CALABRESI, G. , The Costs of Accidents. A legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Heaven (1970).
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina * Código Civil y Comercial de la Nación (2015) Artículo 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. Reproduce el art. 1585 del Proyecto de Código Civil de 1998. Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998: la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente, porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan daños personales de la circulación de vehículos, los costos sociales aumentan.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Los costos por accidentes v OBJETIVOS DEL DERECHO DE DAÑOS 1. PRIMER OBJETIVO: LA JUSTICIA • Es más fácil saber qué es injusto (que determinar de modo positivo un sistema justo). • Para cierto sector del Derecho de daños es justo y para otro no. • Se posterga el tratamiento (queda como veto).
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Los costos por accidentes 2. SEGUNDO OBJETIVO: REDUCCIÓN DE COSTOS SOCIALES I. REDUCCIÓN PRIMARIA: reducción del número y severidad de los accidentes. I. General deterrence (market method) II. Specific deterrence (collective method) II. REDUCCIÓN SECUNDARIA: I. ¿Cuándo son importantes? II. Formas: I. Reducir los costos por la imposibilidad de recuperación óptima de las victimas por no recibir una compensación oportuna. II. Risk (or loss) spreading method (interpersonal/intertemporal) III. Deep pocket method (utilidad de la renta)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Los costos por accidentes III. REDUCCIÓN TERCIARIA: reducir los costos administrativos que implica la REDUCCIÓN PRIMARIA y REDUCCIÓN SECUNDARIA de costos sociales. ¿Lo que se invierte (3º: costos administrativos) para reducir costos sociales (1º y 2º) es inferior a lo que se ahorra por reducir aquellos costos (1º y 2º)?
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Eficiencia VILFREDO PARETO (1848 - 1923) o Eficiente en el sentido de Pareto: es una situación en la cual no se puede mejorar a uno de los sujetos implicados sin perjudicar a otro.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Eficiencia NICHOLAS KALDOR (1908 - 1986) Ø KALDOR, N. en "Welfare Propositions and Interpersonal Comparisons of Utility", Economic Journal, Vol. 49, 1939.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Eficiencia JOHN RICHARD HICKS (1904 - 1989) Ø HICKS, J. R. , en "The Valuation of Social Income", Economica, 7, 1940, ps. 105 - 124.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Eficiencia o Mejora según Kaldor-Hicks: el beneficio de quienes resultaron favorecidos por el cambio es mayor que el perjuicio sufrido por los desfavorecidos por el mismo cambio. o Eficiente en el sentido de Kaldor-Hicks: es una situación en la cual no existe margen para que ocurra una mejora según Kaldor-Hicks.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina * Robert D. Cooter Asegurabilidad • Inaplicabilidad de los argumentos de Cooter IRIGOYEN TESTA, Matías, “La no asegurabilidad de los Daños Punitivos en Argentina: explicación desde el Análisis Económico del Derecho”, In. Dret 3/2011, Barcelona (http: //www. indret. com/pdf/835_es. pdf) IRIGOYEN TESTA, Matías, “ Prohibition against punitive damages insurance: the Argentine case”, en Bełdowski, Jaroslaw. , Metelska-Szaniawska, Katarzyna. , y Visscher, Luis (editores), Polish Law & Economics Yearbook, Vol. 4 (2013), Wydawnictwo C. H. Beck, Varsovia, Polonia, 2014, págs. 93 a 114, 159 páginas. A) Mejoría del bienestar “particular” Crítica: no es eficiente según el criterio de Pareto o de Kaldor-Hicks. La mejoría de los ganadores < pérdida de los vencidos (asegurado y víctima del daño sufrido) (actuales/potenciales de asegurados y futuras víctimas)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad * ¿Por qué se podría afirmar lo anterior? Aumento del valor de las primas Menor demanda (Mayor riesgo no asegurado) Mayor víctimas sin recuperación óptima y con riesgo excesivo VS Reducción secundaria de costes sociales (Calabresi)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad B) A corto plazo: Mayores daños (cuantitativo y cualitativo) Agregamos: VS Reducción primaria de costes sociales (bajar la frecuencia y magnitud de los daños acaecidos) Menor riqueza social (el impacto de ciertos daños excede a la mera distribución de riqueza privada entre dañadores y víctimas)
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad C) A largo plazo: Beneficial Selection > Adverse Selection CRÍTICA: para el mercado de seguros argentino [Exigencia de una conducta gravemente reprochable: dolo o culpa grave] Predominio de la Adverse Selection
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad * Steven Shavell y A. Mitchell Polinsky La pregunta sobre la asegurabilidad de los Daños Punitivos es básicamente la misma que aquélla relacionada con los daños y perjuicios tradiciones (compensatory damages) y que, por lo tanto, debe resolverse de la misma forma.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad * Inaplicabilidad de los argumentos de Shavell y Polinsky Crítica: 1) El seguro de daños compensatorios es deseable socialmente para reducir el riesgo de eventos negativos contra personas adversas al riesgo.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad 2) Socialmente deseable porque se garantiza un patrimonio solvente para compensar a las víctimas. 2. 1) Reducción secundaria de costes sociales 2. 2) Reducción del riesgo de potenciales víctimas (adversas al riesgo) de no ser compensadas plenamente por los dañadores
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad CRÍTICA: Los Daños Punitivos son multas civiles extracompensatorias ENTONCES, la asegurabilidad de los daños punitivos debe resolverse de forma diferente a aquélla correspondiente a los daños y perjuicios tradicionales (compensatory damages).
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad • Nuestra postura para Argentina El seguro de los Daños Punitivos en Argentina aniquilaría su función de disuasión y sanción. 1) Función de sanción: La multa civil es soportada por el asegurador y –por su intermedio- a los asegurados de una misma mutualidad.
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad 2) Función principal disuasoria: no se cumple (VS la primera reducción de costes sociales, según Calabresi). Información asimétrica: (Conducta intencional o con apariencia de intencionalidad) 1) Ex ante a la celebración del contrato: adverse selection 2) Ex post a la firma de aquel contrato: moral hazard
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad • Conclusiones - Prohibición del El seguro de los Daños Punitivos está actualmente prohibido por el art. 112 de la LS (penas aplicadas por autoridad judicial). - El seguro de los Daños Punitivos no logra alcanzar los objetivos sociales (función social) del seguro de los daños y perjuicios tradicionales (compensatory damages). - El seguro de los Daños Punitivos en Argentina aniquilaría la función de esta figura jurídica (de disuasión y sanción).
La no asegurabilidad de los daños punitivos en Argentina Asegurabilidad - El seguro de los Daños Punitivos en Argentina debilitarían (a mediano y largo plazo) la función social del seguro de la responsabilidad civil: - Existiría una disminución en la contratación de seguros. - Los dañadores asumirán mayor riesgo. - Existirá un aumento de costos sociales por falta de una compensación oportuna (Calabresi). - Existirá un mayor riesgo contra futuras víctimas. - No es deseable socialmente que se lleve a cabo una reforma legislativa en Argentina que permita el seguro de los Daños Punitivos bajos los supuestos analizados.
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