LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI

LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI Claudia Marconi Cristina D’Eustachio Francesca De Luca

La libertà di circolazione dei capitali e dei pagamenti è contenuta nell’art. 63 del TFUE (ex art. 56 del TCE) che recita: « 1. Nell’ ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi. 2. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi. »

DISPOSIZIONI ORIGINARIE Le attuali norme del TFUE risalgono al trattato di Maastricht. - profondamente modificato il testo originario del TCE( da 67 a 73 e 106) - allineato la disciplina della libera circolazione alle altre libertà di circolazione. L’art. 67 NON prescriveva la liberalizzazione assoluta ed incondizionata dei movimenti di capitali; questa era voluta, par. 1, solo «nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune» , conferendo al Consiglio il potere di decidere la portata che la liberalizzazione dei capitali doveva assumere in un determinato momento. NON era considerato come una norma direttamente efficace e invocabile da parte dei singoli. In base al vecchio art. 69 il Consiglio aveva adottato alcune direttive di liberalizzazione parziale. • salto di qualità dir. 88/361/CEE: prevede la liberalizzazione incondizionata di tutti i movimenti di capitale tra Stati membri, anticipando così la disciplina prevista dagli attuali artt. 63 e

SITUAZIONE ATTUALE La Corte ha affermato che il divieto di restrizioni al movimento di capitali tra Stati membri e Paesi terzi, previsto dall’art. 63, par. 1, nonostante le possibilità di deroga previste dagli artt. 64 e 65, «può essere invocato dinanzi al giudice nazionale e può determinare l’inapplicabilità delle norme nazionali in contrasto con esso. » Si tratta quindi di una norma dotata di efficacia diretta.

IL DIVIETO DI RESTRIZIONI AI MOVIMENTI DI CAPITALI E AI PAGAMENTI Come si è visto, l’art. 63 stabilisce un divieto di ogni restrizione ai movimenti di capitale e pagamenti non solo tra Stati membri ma anche tra Stati membri e Paesi terzi. La norma si riferisce tanto ai movimenti di capitali quanto ai pagamenti. La distinzione tra le due categorie, rilevante in passato, in ragione della differente disciplina a cui l’una e l’altra erano sottoposte, ha perso ora importanza, posto che ogni differenza è venuta meno e che, per entrambi gli aspetti, il divieto di restrizione costituisce una norma direttamente efficace.

NOZIONE DI RESTRIZIONE Nozione di restrizione ai movimenti di capitali la Corte à Non ha mai fornito una definizione in termini generali di cosa sia un restrizione. à Si è limitata a decidere caso per caso se sussistesse o meno una restrizione. Inizialmente si è trovata a sanzionare come contrarie all’art. 63 normative nazionali considerate restrittive in quanto discriminatorie. Dobbiamo ricordare che l’art. 67 del testo originario del TCE imponeva agli Stati membri di sopprimere «le restrizioni ai movimenti di capitale appartenenti a persone residenti negli Stati membri, e parimenti le discriminazioni di trattamenti fondate sulla nazionalità o sulla residenza delle parti, o sul luogo del collocamento dei capitali. »

SEGUE… Si tratta di normative che vietano del tutto ovvero subordinano a condizioni restrittive determinate operazioni allorché siano presenti elementi di transnazionalità, mentre le medesime operazioni, se pur interne allo Stato membro in questione, sono permesse o sottoposte a condizioni meno restrittive o più favorevoli. La Corte ha avuto modo di interrogarsi sul se normative nazionali che sottopongono a condizioni limitative determinate forme di investimento possono essere considerate come restrizioni ai movimenti di capitali. Si trattava, perciò, di stabilire se il divieto di cui all’art. 63 si estende anche alle normative indistintamente applicabili, conformemente a quanto era già stato affermato con riguardo alle altre libertà di circolazione il c. d. approccio globale.

La Corte ha tuttavia ritenuto che, nel campo della libera circolazione dei capitali, conformemente all’approccio globale seguito per le altre libertà di circolazione, le restrizioni derivanti da normative indistintamente applicabili possono sfuggire al divieto di cui all’art. 63 se giustificate da ragioni imperative di interesse pubblico e sempre che sia rispettato il principio di proporzionalità.

LE DEROGHE ALLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI Deroghe ammesse contenute negli artt. 64 e 65 TFUE. L’art. 64: (c. d. grandfather clause) si riferisce alle restrizioni nei rapporti con gli Stati terzi, peraltro già in vigore al 31 dicembre 1993, nazionali o comunitarie, e relative a investimenti diretti, inclusi gli investimenti immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari (art. 64, n. 1) In forza del par. 2, possono essere adottate misure più liberali secondo la procedura legislativa ordinaria. Per misure più restrittive è invece prescritta una procedura legislativa speciale, con delibera del Consiglio

LE DEROGHE ALLA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI DEROGHE SETTORIALI • Art. 65, par. 1 lett. a) riguardanti le disposizioni di carattere tributario «in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale» Nell’interpretare tale deroga la Corte esige o che la misura sia applicabile a situazioni non obiettivamente comparabili e sia obiettivamente giustificata da un motivo imperativo di interesse generale o dall’altro che sia rispettato il principio di proporzionalità. • Art. 65, par. 1 lett. b) II parte «di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica»

DEROGHE TRASVERSALI: • Art. 65, par. 1 lett. b I parte e III parte o I parte salvo il diritto di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie o III parte consente misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. Le disposizioni in tema di capitali non pregiudicano la possibilità di applicare le restrizioni al diritto di stabilimento compatibili con il Trattato. Secondo il par. 3, in nessun caso le deroghe possono «costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento di capitali e dei pagamenti di cui all’art. 56. »

In armonia con la libertà di circolazione dei capitali rientra perfettamente nei poteri di controllo conservati in capo agli Stati membri l’imposizione di un obbligo di dichiarazione previa àNon comporta la sospensione dell’operazione àLascia impregiudicata la possibilità per l’amministrazione di verificare la liceità del trasferimento rispetto a norme penali (es. riciclaggio) o fiscali in ipotesi rilevanti

Art. 66 TFUE: consente l’adozione di misure di salvaguardia per un periodo non superiore a sei mesi «qualora circostanze eccezionali, i movimenti di capitali provenienti da pesi terzi o ad essi diretti causino o minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell’Unione economica e monetaria»

• Art. 65, par. 1 lett. b invocata in due recenti crisi: Grecia e Cipro. Unione costretta ad introdurre controlli sui movimenti di capitali al fine di impedire un deflusso di capitali. o Cipro ha rimosso tutte le restrizioni rimanenti o In Grecia rimangono in vigore controlli sui capitali (meno rigidi). • art. 144 TFUE autorizza, l’adozione di misure di salvaguardia per la bilancia dei pagamenti in caso di gravi difficoltà che siano in grado di compromettere il funzionamento del mercato interno o provocare una crisi.

• Analoghe misure possono essere adottate in attuazione di decisioni assunte nell’ambito della Politica estera e di sicurezza comune (PESC) Art. 215 TFUE • Art. 75 TFUE: per ragioni di prevenzione e di contrasto al terrorismo, Parlamento Europeo e Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, possono definire un insieme di misure concernenti i movimenti di capitali e i pagamenti, quali il congelamento dei capitali, dei beni finanziari o dei proventi economici appartenenti a persone fisiche, giuridiche o a gruppi ed entità non statali.

GIURISPRUDENZA • MOTIVI IMPERATIVI DI INTERESSE GENERALE Oltre alle deroghe espressamente previste dal TFUE, anche per le restrizioni ai movimenti di capitali viene in rilievo l’eccezione fondata su «esigenze imperative» aut similia richiamata in relazione alle restrizioni frapposte dagli Stati membri alle altre libertà sancite dal Trattato -test di proporzionalità rigoroso