La disciplina della prescrizione in materia penale tra

La disciplina della prescrizione in materia penale tra primato del diritto UE e teoria dei controlimiti: la sentenza Taricco bis Prof. Luigi Daniele Università di Roma Tor Vergata Ordinario di diritto dell’Unione europea 2 Coordinatore del dottorato di ricerca in Diritto pubblico

Il primato del diritto UE • Il “primato” come caratteristica intrinseca del diritto dell’Unione • Il “primato” in quanto accettato dalle Costituzioni nazionali

Il primato e le Costituzioni nazionali • La teoria dei “controlimiti” e le sue declinazioni in altri contesti nazionali • La teoria dei controlimiti e la protezione dei diritti fondamentali

Ordinamento UE e diritto fondamentali • L’individuazione da parte della Corte UE di principi generali in materia di diritti fondamentali • Il ruolo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e della giurisprudenza della Corte EDU nell’ordinamento UE

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione • La c. d. Carta di Nizza e la sua riproclamazione • Art. 6. 1 TUE: • L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

• Articolo 52 • Portata e interpretazione dei diritti e dei principi • 4. Laddove la presente Carta riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni.

• Articolo 53 • Livello di protezione • Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell'Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l'Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particolare dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri.

Principi della legalità dei reati e delle pene • Articolo 49 Carta • Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene • 1. Nessuno può essere condannato per un'azione o un'omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima. • ………

Articolo 7 CEDU • Nessuna pena senza legge Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. …. .

Art. 25 Cost. • …… • Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. • ……

Principio di legalità e prescrizione dei reati • Se il principio della legalità della legge penale si applichi alla disciplina della prescrizione dei reati • natura sostanziale c. natura procedurale

La disciplina della prescrizione in Italia • Art. 157 c. p. (come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 c. d. ex-Cirielli) • «La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria. • (. . . )» .

Art. 160 • «Il corso della prescrizione è interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto di condanna. • Interrompono pure la prescrizione l’ordinanza che applica le misure cautelari personali e (. . . ) il decreto di fissazione della udienza preliminare (. . . ). • La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della interruzione. Se più sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nell’articolo 157 possono essere prolungati oltre il termine di cui all’articolo 161, secondo comma, fatta eccezione per i reati di cui all’articolo 51, commi 3‑bis e 3‑quater, del codice di procedura penale» .

Art. 161 • «…. • Salvo che si proceda per i reati di cui all’articolo 51, commi 3‑bis e 3‑quater, del codice di procedura penale, in nessun caso l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere (. . . )» .

Art. 161 come modificato comma 14 art. unico L. 3. 6. 2017 n. 103 (legge Orlando) • Salvo che si proceda per i reati di cui all'articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del codice di procedura penale, in nessun caso l'interruzione della prescrizione può comportare l'aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere, della metà per i reati di cui agli articoli 318, 319 -ter, 319 -quater, 320, 321, 322 -bis, limitatamente ai delitti richiamati dal presente comma, e 640 -bis, nonché(2) nei casi di cui all'articolo 99, secondo comma, di due terzi nel caso di cui all'articolo 99, quarto comma, e del doppio nei casi di cui agli articoli 102, 103, 105.

Comma 15 • : “Le disposizioni di cui ai commi da 10 a 14 [cioè tutte le modifiche alla disciplina della prescrizione] si applicano ai fatti commessi dopo la data di entrata in vigore della presente legge”.

Il caso Taricco • Vari reati IVA puniti artt. 2 e 8 D L. vo 74/2000: pena edittale max. 6 anni • Associazione per delinquere: art. 416 c. p. pena edittale max 7 anni per gli organizzatori e 5 per i partecipanti semplici

• Secondo il giudice a quo (Trib. Cuneo – GUP) prescrizione, comprese interruzioni, non oltre 7 anni e 6 mesi e (promotori) 8 anni e 9 mesi • Termine di prescrizione max 8 febbraio 2018 • Prevedibilità che, per allora, non sarà ancora intervenuta sentenza definitiva e tutti i reati saranno prescritti

La sentenza della Corte UE • Questione pregiudiziale sulla compatibilità con varie disposizioni del diritto UE, in particolare dall’articolo 158 della direttiva 2006/112/CE sul sistema IVA • La Corte invece modifica la questione pregiudiziale e la focalizza sull’art. 325 TFUE

Art. 325 TFUE • 1. L’Unione e gli Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione stessa mediante misure adottate a norma del presente articolo, che siano dissuasive e tali da permettere una protezione efficace negli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. • 2. Gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere contro la frode che lede i loro interessi finanziari.

• Quota dell’IVA riservata al bilancio UE • Obblighi degli Stati membri di recuperare l’IVA non pagata: discrezionalità nella scelta dei mezzi ma nei limiti del diritto UE • Sanzioni efficaci e dissuasive (principio dell’effettività) (comma 1) • Sanzioni non meno gravi di quelle previste per casi interni (principio dell’assimilazione) (comma 2)

Sull’incompatibilità - Punto 47 • Qualora il giudice nazionale dovesse concludere che dall’applicazione delle disposizioni nazionali in materia di interruzione della prescrizione consegue, in un numero considerevole di casi, l’impunità penale a fronte di fatti costitutivi di una frode grave, perché tali fatti risulteranno generalmente prescritti prima che la sanzione penale prevista dalla legge possa essere inflitta con decisione giudiziaria definitiva, si dovrebbe constatare che le misure previste dal diritto nazionale per combattere contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione non possono essere considerate effettive e dissuasive, il che sarebbe in contrasto con l’articolo 325, paragrafo 1, TFUE, con l’articolo 2, paragrafo 1, della Convenzione PIF nonché con la direttiva 2006/112, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE.

Punto 48 • Inoltre, il giudice nazionale dovrà verificare se le disposizioni nazionali di cui trattasi si applichino ai casi di frode in materia di IVA allo stesso modo che ai casi di frode lesivi dei soli interessi finanziari della Repubblica italiana, come richiesto dall’articolo 325, paragrafo 2, TFUE. Ciò non avverrebbe, in particolare, se l’articolo 161, secondo comma, del codice penale stabilisse termini di prescrizione più lunghi per fatti, di natura e gravità comparabili, che ledano gli interessi finanziari della Repubblica italiana. Orbene, come osservato dalla Commissione europea nell’udienza dinanzi alla Corte, e con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, il diritto nazionale non prevede, in particolare, alcun termine assoluto di prescrizione per quel che riguarda il reato di associazione allo scopo di commettere delitti in materia di accise sui prodotti del tabacco.

Sulle conseguenze Punto 49 • Qualora il giudice nazionale giungesse alla conclusione che le disposizioni nazionali di cui trattasi non soddisfano gli obblighi del diritto dell’Unione relativi al carattere effettivo e dissuasivo delle misure di lotta contro le frodi all’IVA, detto giudice sarebbe tenuto a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione disapplicando, all’occorrenza, tali disposizioni e neutralizzando quindi la conseguenza rilevata al punto 46 della presentenza, senza che debba chiedere o attendere la previa rimozione di dette disposizioni in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale

• 50 A tale riguardo, è necessario sottolineare che l’obbligo degli Stati membri di lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione con misure dissuasive ed effettive nonché il loro obbligo di adottare, per combattere la frode lesiva degli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere la frode lesiva dei loro interessi finanziari sono obblighi imposti, in particolare, dal diritto primario dell’Unione, ossia dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE. • 51 Tali disposizioni del diritto primario dell’Unione pongono a carico degli Stati membri un obbligo di risultato preciso e non accompagnato da alcuna condizione quanto all’applicazione della regola in esse enunciata, ricordata al punto precedente.

Disapplicazione e principio della legalità della legge penale • Disapplicazione che assicuri il rispetto dei diritti fondamentali degli interessati (punto 53) • Richiamo all’art. 49 Carta (punto 54) • La disapplicazione delle norme in materia di prescrizione in vigore al momento della commissione del reato non ha alcun impatto sul principio di legalità (punto 55)

• , la disapplicazione delle disposizioni nazionali di cui trattasi avrebbe soltanto per effetto di non abbreviare il termine di prescrizione generale nell’ambito di un procedimento penale pendente, di consentire un effettivo perseguimento dei fatti incriminati nonché di assicurare, all’occorrenza, la parità di trattamento tra le sanzioni volte a tutelare, rispettivamente, gli interessi finanziari dell’Unione e quelli della Repubblica italiana

• Non si punirebbe un fatto che prima non era punito né lo si punirebbe con sanzioni più gravi di quelle applicabili (punto 56) • Ciò non sarebbe vietato dall’art. 49 interpretato alla luce dell’art. 7 CEDU come interpretato dalla Corte EDU (sentenza Coeme c. Belgio)

• ) Una normativa nazionale in materia di prescrizione del reato come quella stabilita dal combinato disposto dell’articolo 160, ultimo comma, del codice penale, come modificato dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, e dell’articolo 161 di tale codice – normativa che prevedeva, all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale, che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito di procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comportasse il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della sua durata iniziale – è idonea a pregiudicare gli obblighi imposti agli Stati membri dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE nell’ipotesi in cui detta normativa nazionale impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, o in cui preveda, per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare.

• …. . Il giudice nazionale è tenuto a dare piena efficacia all’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE disapplicando, all’occorrenza, le disposizioni nazionali che abbiano per effetto di impedire allo Stato membro interessato di rispettare gli obblighi impostigli dall’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE.

La reazione differenziata dei giudici italiani • App. Milano II sez. penale, ordinanza 18 settembre 2015 • Cassazione, Sez. III penale, ordinanza 30 marzo 2016, n. 28346/16 • Reati che, alla data della sentenza Taricco (8. 7. 215), sarebbero estinti per prescrizione in base al “vecchio” regime • Escludendo il limite max. della interruzione i reati non sono più prescritti (si applicherebbero le interruzioni senza limite) • Violazione dell’art. 25 Cost. e dei controlimiti e eccezione di costituzionalità dinanzi alla Corte costituzionale

Corte costituzionale, ordinanza 26 gennaio 2017, n. 24, • La Corte ribadisce la teoria dei controlimiti: • “Se l’applicazione dell’art. 325 del TFUE comportasse l’ingresso nell’ordinamento giuridico di una regola contraria al principio di legalità in materia penale, come ipotizzano i rimettenti, questa Corte avrebbe il dovere di impedirlo. ” (Pt. 2, ult. cpv. )

• Ma l’art. 325 potrebbe non essere interpretato come appare dalla sentenza Taricco (interpretazione costituzionalmente orientata) • Tale compito non spetta alla Corte cost. ma alla stessa Corte giust. • Perciò è opportuno (anzi obbligatorio, perché necessario), prima di applicare i controlimiti, “sollecitare un nuovo chiarimento da parte della Corte di giustizia) (pt. 3, ult. cpv. )

I questione pregiudiziale • “se l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando tale omessa applicazione sia priva di una base legale sufficientemente determinata” (grave frode, in un numero considerevole di casi)

II questione pregiudiziale • se l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando nell’ordinamento dello Stato membro la prescrizione è parte del diritto penale sostanziale e soggetta al principio di legalità

III questione pregiudiziale • se la sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea 8 settembre 2015 in causa C-105/14, Taricco, debba essere interpretata nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione europea, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando tale omessa applicazione sia in contrasto con i principi supremi dell’ordine costituzionale dello Stato membro o con i diritti inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello Stato membro (teoria dei contro-limiti!!)

Il fatto nuovo: l’adozione della direttiva PIF • direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale • Termine di attuazione: 6 luglio 2019

Articolo 12 Termini di prescrizione per i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione • 1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie a prevedere un termine di prescrizione che consenta di condurre le indagini, esercitare l'azione penale, svolgere il processo e prendere la decisione giudiziaria in merito ai reati di cui agli articoli 3, 4 e 5 entro un congruo lasso di tempo successivamente alla commissione di tali reati, al fine di contrastare tali reati efficacemente. • 2. Gli Stati membri adottano le misure necessarie permettere che le indagini, l'azione penale, il processo e la decisione giudiziaria per i reati di cui agli articoli 3, 4 e 5 punibili con una pena massima di almeno quattro anni di reclusione, possano intervenire per un periodo di almeno cinque anni dal momento in cui il reato è stato commesso. • 3. In deroga al paragrafo 2, gli Stati membri possono fissare un termine di prescrizione più breve di cinque anni, ma non inferiore a tre anni, purché prevedano che tale termine possa essere interrotto o sospeso in caso di determinati atti.

La sentenza 5 dicembre 2017 C-42/17 – M. A. S. (Taricco bis) • La sentenza Taricco non «lega le mani» alla Corte • § 28 Spetta pertanto alla Corte precisare, tenuto conto degli interrogativi che sono stati sollevati dal giudice del rinvio con riferimento a tale principio [il principio di legalità] e che non erano stati portati a conoscenza della Corte nella causa all’origine della sentenza Taricco, l’interpretazione dell’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE operata da tale sentenza.

A quali domande risponde la Corte? • La Corte riunisce le prime due questioni e le riformula • Se l’art. 325, comma 1 e 2, «impone al giudice nazionale di disapplicare, nell’ambito di un procedimento penale riguardante reati in materia di IVA, disposizioni interne sulla prescrizione, rientranti nel diritto sostanziale nazionale […. ] anche qualora l’attuazione di tale obbligo comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile o di un’applicazione retroattiva di quest’ultima» § 29

Come risponde? • «L’articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso impone al giudice nazionale di disapplicare, nell’ambito di un procedimento penale riguardante reati in materia di imposta sul valore aggiunto, disposizioni interne sulla prescrizione, rientranti nel diritto sostanziale nazionale, che ostino all’inflizione di sanzioni penali effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea o che prevedano, per i casi di frode grave che ledono tali interessi, termini di prescrizione più brevi di quelli previsti per i casi che ledono gli interessi finanziari dello Stato membro interessato, a meno che una disapplicazione siffatta comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato. » (dispositivo)

Che cosa cambia? • L’obbligo derivante dall’art. 325 TFUE di disapplicare norme come l’art. 161 c. p. non è assoluto. • La Corte riconosce che, in mancanza di intervento del legislatore UE, il legislatore nazionale è libero di considerare la prescrizione come soggetta al principio di legalità § 45. • Di conseguenza i giudici nazionali di quello Stato non devono applicare un regime in materia di prescrizione che non rispetti i requisiti di prevedibilità, determinatezza e irretroattività anche se ciò comporterebbe una violazione dell’art. 325 § 61.

In pratica? • Almeno fino alla scadenza del termine di attuazione della direttiva PIF, i giudici italiani possono continuare ad applicare l’art. 161.

Perché si cambia? • Assenza (alla data della sentenza Taricco I) di norme dell’Unione di armonizzazione in materia di prescrizione § 44 • Necessità di rispettare i diritti fondamentali degli imputati circa i requisiti di prevedibilità, determinatezza e irretroattività delle norme penali § 49 – 51 anche quando uno Stato membro attua il diritto dell’Unione § 52 • Requisiti sono tutelati dalla Carta (art. 49) dalle tradizioni costituzionali comuni e dalla CEDU (art. 7) (§ 52 -54) non soltanto dal diritto nazionale del giudice di rinvio

Quale ruolo ha il diritto nazionale? • Si cambia solo per gli ordinamenti in cui la prescrizione rientra nel diritto sostanziale § 29 dispositivo • Tradizioni costituzionali comuni • Art. 53 Carta? (§ 47) • Art. 4. 2 TUE (il grande assente)

Quale ruolo ha la CEDU? • Rafforza il principio secondo cui l’applicazione di una nuova norma in materia di prescrizione può avere un effetto retroattivo (§ 42) • Rafforza l’obbligo di rispettare i requisiti della prevedibilità, determinatezza e irretroattività § 55

Per quali casi si cambia? • La portata temporale della sentenza Taricco I: disapplicazione dell’art. 161 per i reati commessi prima della data della sentenza (8. 7. 2015) ma non ancora prescritti a quella data (? ) • La portata temporale della sentenza Taricco II: disapplicazione dell’art. 161 solo per i reati commessi dopo la data della sentenza Taricco I • E quando scadrà il termine di attuazione della direttiva PIF?

L’aspetto temporale • Perché si prende in considerazione la data della prima sentenza?