LA CONSTITUCION DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS DE LA

LA CONSTITUCION DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA ERNESTO MATALLANA CAMACHO ABOGADO, ESPECIALISTA Y MAGISTER DE DERECHO PUBLICO CANDIDATO A DOCTOR UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 1

Constitución Política de 1991 Estado Social de Derecho Salud Educación Recreación Infraestructura Seguridad Medio Ambiente

Estado Social de Derecho Poder Legislativo Poder Ejecutivo Poder Judicial

Ley 80 de 1993 Ley 1150 de 2007 Ley 1450 de 2011 “Plan de Desarrollo “Prosperidad Poder Legislativo para Todos” Ley 1474 de 2011 – Ley anticorrupción Ley 1508 de 2012 - APP Ley 489 de 1998 (art. 96 CONVENIOS DE ASOCIACIÓN) (Art. 355 Constitución Política)

Poder Ejecutivo Potestad Reglamentaria Decreto 019 de 2012 (Decreto anti trámites modificó ley 80, ley 1150 y ley 1474 ) Decreto 777 de 1992 (art. 355 Constitución Política) CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. Plan de Gobierno Plan de Desarrollo Presupuesto Publico Contrato Estatal üFase precontractual Licitación publica Proceso de selección abreviada Concurso de meritos Contratación directa. üFase Contractual üFase liquidación

CORTE CONSTITUCIONAL Poder Judicial CONSEJO DE ESTADO CORTE SUPREMA DE JUSTICA

CORTE CONSTITUCIONAL q Acción Pública de Constitucionalidad q. Acción de tutela (art. 13 - art. 29) D. 2591 DE 1991 D. 1382 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO q Acción Popular de Moralidad Administrativa (art. 88 C. P. / Ley 472 de 1998 / ley 1425 de 2010). Desvío poder q Acción de Cumplimiento (art. 87 C. P. / Ley 393 de 1997). Acto administrativo de adjudicación contrato q Acción simple de nulidad. Pliegos de condiciones (art. 137 C. C. A. ) q Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 C. C. A. ). No se aplica principio selección objetiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA q Sala laboral Contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión q Sala penal Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales Interés ilícito para contratar Violación del régimen de inhabilidades

1. INTRODUCCIÓN El Estado de Derecho se identifica por la garantía de la separación de poderes, el balance y control entre los mismos, y la temporalidad del poder ejecutivo entre otros. La Constitución de 1886 garantizaba el establecimiento de este Estado de Derecho, en donde había un capitulo que contenía el reconocimiento de los derechos fundamentales inherentes al hombre, pero sin que significara la posibilidad de hacer efectivos estos derechos de manera directa, de tal manera que dependíamos de lo que estableciera o desarrollara el Legislador si lo que se trataba era de la protección de estos derechos. En el año 1991 surge una revolución pacífica dentro del 11 establecimiento que genera la decisión de la sociedad

1. INTRODUCCIÓN Este nuevo orden constitucional se aprobó con la Constitución Política de 1991 que reconoce los mismos principios del Estado de Derecho pero una redenominación conocida como ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Esta nueva concepción del Estado de Derecho marca grandes diferencias con el régimen de 1886, pues si bien se incorporan los mismos derechos fundamentales, el avance se encuentra en su protección inmediata mediante la ACCIÓN DE TUTELA. Pero allí no se queda la Constitución, pues consagra otros derechos fundamentales que obligan a una clasificación para determinar como sería su protección o en algunos eventos su desarrollo legal, y es lo que doctrinalmente se ha considerado como derechos fundamentales de la segunda (derecho a la salud, derecho a la huelga, derecho a la educación) y tercera generación 12 (derecho a la paz, derecho a un medio ambiente sano por

1. INTRODUCCIÓN Pero adicional a lo anterior se encuentran otros avances de la Constitución de 1991, y es establecer a las autoridades un tarea vinculada al CUMPLIMIENTO DE LOS FINES ESTATALES, los cuales deben estar asociados a los conceptos de DIGNIDAD HUMANA y BIENESTAR GENERAL, pero sobre todo el cumplimiento del INTERES GENERAL. De acuerdo con lo expuesto por Jaime Orlando Santofimio (Tratado de Derecho Administrativo), el derecho administrativo moderno implica abordar la teoría del Estado de Derecho con su DIVISION DE PODERES, el respeto a los DERECHOS DEL HOMBRE, la consagración del PRINCIPIO DE LEGALIDAD y la satisfacción del INTERES GENERAL. Agrega el autor, que 13 hoy es el objeto del derecho que permita viabilizar sus

1. INTRODUCCIÓN Lo antes expuesto tiene un gran significado dentro de la celebración de contratos estatales, pues el ciudadano es un usuario del estado que le va a requerir bienes y servicios que suplan sus necesidades básicas insatisfechas y para ello ha de servir el estatuto de contratación y su reforma actual. Igualmente hay también que garantizar la apertura de capitales extranjeros entre las muchas tareas. Por todo lo anterior entonces había la necesidad de revisar el anterior régimen de contratación, y es por ello que una de las tareas que se impuso al Congreso fue expedir un estatuto de contratación. Es así como el último párrafo del artículo 150 de la Constitución señaló: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de 14 contratación de la administración pública y en especial

1. INTRODUCCIÓN El cumplimiento de esta obligación generó por parte del Congreso la expedición de la ley 80 de 1993, derogando el anterior estatuto denominado Decreto 222 de 1983, que dentro de su grandes falencias se encontraba por ejemplo : 1) La clasificación de los contratos administrativos, en donde las entidades estatales solo podrían suscribir los contratos considerados como tales, pues los otros se consideraban contratos privados de la administración que se regirían por las normas civiles y comerciales, siendo su juez no el juez contencioso administrativo sino el juez ordinario(art. 16). 2) La celebración de los contratos tanto administrativos como de derecho privado de la administración se 15 sometía a las siguientes reglas(art. 25):

1. INTRODUCCIÓN - Presentación del oferente de estar a paz y salvo por impuesto de rentas. - Licitación o concurso de méritos - Registro Presupuestal - Constitución y aprobación de garantías - Concepto de Consejo de Ministros - Firma del Presidente de la República - Revisión del Consejo de Estado - Publicación en el Diario Oficial y pago de derechos de timbre Adicionalmente el art. 34 preveía que la adjudicación del contrato se efectuaba previo concepto de la Junta de 16

1. INTRODUCCIÓN Como vemos, se podía presentar un riesgo de inseguridad jurídica al estar el contrato sometido a revisiones posteriores, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el art. 35 se establecía que cuando se subordinara el perfeccionamiento del contrato a una aprobación o revisión de un organismo o autoridad superior, y dicha autoridad no aprobare el contrato por no estar ajustado a ley, obligaba a su reforma y en caso de no poderse subsanar, la norma establecía que se iniciaría “la tramitación para celebrar un nuevo contrato”. Pero si no era por razones legales sino que la negativa obedecía a razones de conveniencia, se tendría que inicial el trámite para celebrar un nuevo contrato pero superando las razones que motivaron la 17 no autorización por razones de conveniencia. Fuera de

1. INTRODUCCIÓN 3) En cuanto al REGISTRO DE PROPONENTES era una labor que le correspondía ejecutar a cada entidad contratante y previa presentación de la documentación que requiriera la entidad (art. 44). Vemos que si una persona pretendía participar en un proceso tenía que previamente inscribirse en la respectiva entidad, por lo tanto encontramos que se presentaba una limitación de participación en la medida en que presentar una oferta a una entidad requería de presentar la documentación correspondiente que esta exigiese para efectuar el registro, lo cual suponía un desgaste y probablemente un factor que desinterés en los asuntos de la contratación administrativa. 18

1. INTRODUCCIÓN 4) La cláusula de SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES (art. 66), establecía que todo contrato que afectara el presupuesto, debería estipularse que la entrega de las sumas de dinero se sujetaría a las apropiaciones que de la misma se hicieran en los respectivos presupuestos. Esta cláusula de por si es un atentado contra cualquier proceso de planeación de una entidad, pues de una actitud negligente y descuidada podría generar el no pago de lo prometido dentro de un contrato, generando un riesgo para aquel que lo suscribiera. Este tipo de cláusulas entre otras, generaron un impacto económico negativo para los bienes y servicios que el estado debía sufragar, pues ante la incertidumbre sobre los pagos, los oferentes deberían 19 presentar ofertas económicas que trataran de apalancar

1. INTRODUCCIÓN 5) La cláusula de SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y DE LA RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA (art. 74), establecía que los contratos que se celebraran con PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS estarían sometidos a la ley colombiana y a la jurisdicción de los Tribunales Judiciales Colombianos. Esta cláusula se podría constituir en una limitante para una oferta extranjera que eventualmente se pudiera ejecutar en un país diferente a Colombia, por cuanto la regla necesariamente implicaba la aplicación de la ley colombiana y en esos términos podía ser inaceptable para este oferente y por lo tanto, no atractivo para hacer su ofrecimiento. 20

1. INTRODUCCIÓN 6) PROTECCION A LA INGENIERIA NACIONAL (art. 107). En los contratos de obras donde solo se utilizaran recursos internos o de inversión extranjera que no exigiere participación de firmas extranjeras, solo se autorizaba firmas colombianas al excluirse la participación de firmas extranjeras. Si el proceso permitía la participación de firmas extranjeras por su conveniencia, ellas estaban obligadas a asociarse con firmas colombianas hasta en un 40% en consorcio o por subcontratación. 7) PROTECCION A LA CONSULTORÍA NACIONAL (art. 126 y 127). Establecía la norma que se preferiría la oferta nacional, y en caso de que el proceso permitiera la participación de consultoría extranjera por su 21 conveniencia, ellas estaban obligadas a asociarse con

1. INTRODUCCIÓN 8) CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES (art. 163). Para la celebración de este tipo de contratos que se requirieran para desarrollar funciones administrativas se requería el concepto previo de la Secretaría de Administración de la Función Pública. En caso que se trate de contratos que pretendieran suscribir las entidades descentralizadas del orden nacional y superaran un monto establecido en la misma norma, requerían del concepto previo de esta Secretaría y la solicitud presentada por el Ministro o el Jefe del Departamento Administrativo donde estuviera adscrita la entidad descentralizada (art. 169). 22 ERNESTO MATALLANA

1. INTRODUCCIÓN 9) En los organismos descentralizados se requería para la celebración del contrato que previamente las Juntas o Consejos Directivos deberán conceptuar favorablemente respecto de la adjudicación de los contratos. 10) PROTECCION DE LA INDUSTRIA NACIONAL. Establecía el art. 288 y ss. que en las contrataciones debería preferirse la producción industrial y la oferta de servicio nacionales y para determinar si los bienes que pretendiera adquirir la entidad se producían en Colombia se tenía que pedir consulta al INCOMEX. De otra parte existiendo bienes de procedencia nacional o extranjera, la entidad tenía la obligación de separarlos y 23 realizar varias licitaciones

1. INTRODUCCIÓN Como se pudo sustentar, era evidente que el Decreto 222 de 1983 no cubría las expectativas que trajo la Constitución Política de 1991 y ello implicó un enorme esfuerzo por parte del legislador, de sacar adelante un estatuto de contratación para un Estado Social de Derecho. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 24

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE El estatuto de contratación se expidió con el objeto de disponer las reglas y principios que rigieran los contratos que suscribieran las entidades estatales (art. 1 ley 80), por lo tanto, para definir una de las partes del contrato, es necesario escrutar quienes son entidades estatales para la ley 80, y ellas fueron definidas en su artículo 2º. Dentro de la enunciación vale la pena destacar que se le dio categoría de entidad estatal tanto a las asociaciones de municipios, como a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales (relación con los convenios interadministrativos/art. 7 del Decreto 855 de 25 1994/art. 14 Decreto 2170 de 2002). Ellas aplicaron para

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE Una de las intervenciones de la ley 1150 de 2007 se encuentra en derogar a través del artículo 32 el parágrafo del art. 2 de la ley 80 de 1993, que le otorgaba la categoría de entidad estatal a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales a partir de la entrada en vigencia de la ley 1150 no podrán suscribir convenios interadministrativos. Para que no quedara duda de lo anterior, el art. 10 de la misma ley estableció: “Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en 26 general con entes solidarios, se someterá a los procesos de

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE l l l El numeral 1º del art. 12 del Decreto 2652 de 1991 determinó que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estaría autorizado para la celebración de contratos. El numeral 16 del art. 22 del Decreto 2699 de 1991 le otorgó competencia al Fiscal General de la Nación para celebrar contratos. El art. 371 de la ley 5ª de 1992 en el numeral 2º se estableció que estaría en cabeza de la Dirección General Administrativa la celebración de contratos a nombre del Senado. El art. 55 de la ley 42 de 1993 le otorgó competencia al Contralor General de la Nación para ordenar gasto. El numeral 12 del artículo 9º de la ley 24 de 1992 le otorgó competencia al Defensor del Pueblo para celebrar los contratos 27 que requiera para el funcionamiento la entidad.

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Para Rodrigo Escobar (Teoría General de los Contratos), la administración pública goza de competencia de manera objetiva por una atribución de la ley y de carácter subjetiva, por la habilitación del funcionario que la representa. Art. 2 y 11 ley 80, se define entidades estatales y sus representantes legales, los cuales tienen competencia para adelantar los procesos de selección, celebración del contrato, supervisión y control de la ejecución del contrato y liquidación. Responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria (art. 26 ley 80). Al analizar el artículo 11 vemos que desde el punto de vista nacional se le otorgó competencia para ordenar gasto a los Ministros y Directores de Departamentos 28 Administrativos, situación que no sucedió en el gabinete

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. En la Sentencia C-374 del 25 de Agosto de 1994, al determinar la constitucionalidad del artículo 2º, 11 y 12 de la ley 80, estableció que no se vulneraba el artículo 352 de la Constitución Política, por cuanto dicho artículo si bien al expedirse la ley orgánica del presupuesto determinaría la capacidad para contratar de las entidades estatales, la ley 80 determina quienes pueden contratar, por ello no hay contradicción con estas normas. Para Dávila Vinueza, la competencia es un asunto de orden público, una actuación sin competencia no es válido, es nulo e imposible de sanear por ratificación. (7)¿Los Gobernadores y Alcaldes están obligados a solicitar autorización a sus Corporaciones? . Para este autor, no se requiere autorización por virtud de la expedición de la ley 80 (art. 300 y 313 C. P. ). Se requiere una ley que así lo 29 regule. Corte Constitucional en la sentencia C-086 del 1º de

2. CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Para validar la tesis del anterior autor, el Consejo de Estado resolvió, con motivo de la formulación de una consulta (Concepto del 25 de noviembre de 1998, C. P. : CÉSAR HOYOS SALAZAR. ), emitir concepto sobre la no aplicación de la donación (uno de los modos de tradición) entre entidades públicas, considerando en cambio el deber de las entidades, cuando desafecten un bien mueble o inmueble, de proceder a su venta. Y agrega el Consejo de Estado: “… no sería admisible utilizar el tipo contractual de la donación en la situación planteada, así fuera a realizarse en beneficio de otra entidad estatal, por cuanto existe una norma especial, el artículo 14 del Decreto 855 de 1994, que establece concretamente que en el evento de 30 desafectación de bienes de las entidades oficiales, esto

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Como la consulta iba dirigida a que se indicara si era posible la donación entre entidades estatales, y la conclusión inicial es que bajo el régimen vigente (decreto 855 de 1994) la donación como enajenación a título gratuito no es posible, el Consejo de Estado expresa que, si se quiere seguir con la intención de enajenar bajo el modo de donación los bienes, este tipo contractual solo podría suscribirlo el Presidente de la República con la autorización del Congreso de la República cuando se trate de la donación de bienes nacionales, aplicando para ello el numeral 9 artículo 150 C. Pero surge un problema, el art. 83 del Decreto 066 del 16 de enero de 2008 derogó el Decreto reglamentario 31

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Como el artículo 83 del Decreto 066 del 16 de enero de 2008 derogó el Decreto reglamentario 855 de 1994, en la expedición decreto 2474 de 2008 no reguló la materia y solo con la expedición del Decreto 4444 de 2008 se reglamentó la enajenación de bienes muebles y consagró en el artículo 21, la enajenación de bienes muebles a título gratuito entre entidades estatales, con lo cual obligó a revisar el concepto y ya solo se aplicaría a bienes inmuebles. Hoy la norma que se encuentra derogada y regulada nuevamente por el Artículo 2. 2. 1. 2. 2. 4. 3 del decreto 1082 de 2015. Por lo anterior, la consulta hecha al Consejo de Estado y la aplicación de nuevo decreto que regula la enajenación a titulo gratuito se reitera que la donación entre entidades requiere autorización de las corporaciones púbilcas 32 para bienes inmuebles.

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Sentencia C-738 del 11 de Julio de 2001, actuando como Magistrado Ponente el Doctor Eduardo Montealegre, la Corte Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 32 de la ley 136 de 1994 y en esos términos señala respecto de la competencia de los Concejos Municipales para autorizar a los Alcaldes. Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: (1) EL PROCEDIMIENTO INTERNO QUE SE DEBERÁ SEGUIR ANTE LOS CONCEJOS PARA OBTENER LA AUTORIZACIÓN RESPECTIVA, (2) LOS CRITERIOS QUE 33 DEBE SEGUIR PARA OTORGARLA, ASÍ COMO (3) LOS

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. El artículo 32 de la ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la ley 1551 de 2012, y alli en el numeral 3º estableció como competencia de los Concejos Municipales la reglamentación de la autorización del alcalde para celebrar los contratos. Y agregó un parágrafo con la siguiente previsión: “PARÁGRAFO 4 o. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 34 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley”.

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE. Para Rodrigo Escobar, en los proceso de selección de contratistas y dentro de la ejecución y liquidación del contrato opera el principio de articulación según el cual se reconoce la intervención de distintas instancias a parte del Representante Legal. Ello permite delimitar responsabilidades e individualizarlas. Ej. MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (artículo 2. 2. 1. 2. 5. 3 del Decreto 1082 de 2015). CAMACHO ERNESTO MATALLANA 35

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Señala el art. 211 de la Constitución Política que la DELEGACION exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel reasumiendo la responsabilidad consiguiente. El art. 12 de la ley 80 de 1993 estableció que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes. Como la norma habla de DELEGACIÓN y 36 DESCONCENTRACIÓN habrá que revisar el significado de

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Tal como lo expresó en su momento la Corte Constitucional en la sentencia C-561 del 4 de Agosto de 1999, señaló que la DESCONCENTRACION opera cuando la misma hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones por autorización que viene de la ley, a instancias que se encuentran subordinadas al ente central, en donde no necesariamente se posee personería jurídica, presupuesto propio ni reglamento administrativo propio, lo anterior con miras a descongestionar tareas que corresponden a autoridades administrativas. Agrega que los requisitos para que se entienda que hay DELEGACIÓN son: 1) La transferencia de funciones de un órgano a otro 2) Que la transferencia de funciones se realice por el órgano 37 titular de la función. 3) La existencia previa de autorización legal

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. La desconcentración fue reglamentada por el artículo 8. 1. 6 del decreto 734 de 2012, pero el artículo 163 del decreto 1510 de 2013 derogó en su integridad el decreto 734 de 2013. CAMACHO ERNESTO MATALLANA 38

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Posteriormente se expide la ley 489 de 1998 que en su art. 12 respecto del régimen de los actos delegatario señaló en su parágrafo lo siguiente: “Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de responsabilidad legal y civil y penal al agente principal”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-727 del 21 de junio de 2000, señalando que la misma no va en contravía del art. 211 de la C. P. por cuanto la norma no se refiere a la delegación administrativa general, que tiene por objeto la transferencia de funciones administrativas, sino a una figura en particular que la llamada DELEGACIÓN DE FIRMA, en donde no opera propiamente ningún traslado de competencias entre el 39 delegante y el delegado, pudiéndose afirmar que éste tan solo

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Se expide la ley 678 de 2001 reglamentaria de la ACCION DE REPETICION contenida en el art. 90 de la C. P. En el parágrafo cuarto del artículo segundo expresamente señaló que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en la ley, solidariamente junto con el delegatario. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C -372 del 15 de mayo de 2002, señalando de la interpretación del art. 211 de la C. P. no se puede colegir que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de 40 responsabilidad en relación el ejercicio indebido o irregular

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Para la Corte la DELEGACION crea un vinculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de UNIDAD DE LA ADMINISTRACION. La DELEGACION dice la Corte no puede constituirse en el medio para evadir un régimen de prohibiciones ni de incompatibilidades que acompañe la actuación de los servidores públicos ni para imponer a los subalternos decisiones contrarias a derecho con la convicción que la delegación los aísla o 41 los protege de toda modalidad de responsabilidad.

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Concluye la Corte que el art. 211 cuando dice que el delegante no responde por las actuaciones delegatario, no significa que el delegante no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa. Es así como la Corte declara la constitucionalidad de la norma de manera condicionada señalando que es exequible el parágrafo cuarto del art. 2 de la ley 678, en 42 el entendido en que solo puede ser llamado el

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. La ley 1150 en su artículo 21 introdujo en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 un inciso y un parágrafo en los siguientes términos: “Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2° y un parágrafo del siguiente tenor: (…) En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que 43 realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ENTIDAD CONTRATANTE DELEGACION. Consideramos que el texto que agrega la ley 1150 de 2007 es una reiteración del régimen de responsabilidades que se estableció con respeto de la DELEGACIÓN por cuanto cuando se habla de deber de control y vigilancia, se esta excluyendo la actuación dolosa o culposa, por lo tanto, si el funcionario que delega actúa con diligencia y cuidado (deber de control y vigilancia) no entrará a responder por las actuaciones de su delegatario, por el contrario, si se comprueba que actuó de manera negligente y descuidada, responderá de manera solidaria por las acciones u omisiones de su delegatario. Esta norma fue demandada y la Corte Constitucional en sentencia C 693 del 9 de julio de 2008 declarando exequible dicha norma pero de manera condicionada, señalando que el 44 delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. Siendo una de las partes dentro del contrato estatal una entidad estatal, la otra parte puede ser otra entidad estatal o una persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal, por lo tanto se tiene que entrar al estudio de la capacidad jurídica tanto de estas personas como de la asociación creada por la ley. PERSONAS NATURALES. El art. 6 ley 80 indica que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Recordemos que el art. 1502 del C. C. establece dentro de los requisitos para que una persona se obligue con otra, que sea legalmente capaz (que pueda obrar sin el ministerio de otra, 45 mayor de edad o no sea demente o sordomudo que

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA (8) ¿Pueden contratar con el estado los menores de edad? . El art. 6 del Decreto 2820 de 1974 señaló que son incapaces los menores adultos que no han obtenido la mayoría de edad. Según la ley 27 de 1977 no existe habilitación de edad, pues la mayoría se obtiene a los 18 años. Por lo tanto solo pueden celebrar contratos con entidades estatales aquellas personas naturales que hayan obtenido la mayoría de edad y no es viable aplicar las normas laborales sobre autorización a trabajar a menores, máxime si los contratos son intuito personae. 46

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. La ley 190 de 1995 exige para las personas naturales, el diligenciamiento del formato único de hoja de vida, el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación y el certificado del antecedents penales. Pero adicionalmente en su artículo 3º estableció una obligación para las entidades estatales de solicitar la hoja de vida que reposa en el Sistema Único de Información, si pasados 15 días no llega la información, la entidad puede decidir autónomamente si contrata o no a la persona. Adicionalmente se debe acreditar que se encuentra afiliado a salud y pensiones (art. 4 de la ley 797 de 2003). El artículos 93 del decreto 019 de 2012 (decreto anti trámites) suprimió el documento certificado judicial. En 47 estos portales se puede consultar los antecedentes de

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. PERSONAS JURIDICAS. El régimen jurídico se encuentra en los art. 633 y ss C. C. y el art. 98 y ss C. Co. Duración vigencia del contrato y 1 año más (art. 6 ley 80). Revisar limitaciones para contratar. (9) ¿Se debe rechazar una oferta dentro de un proceso de selección donde el representante legal que no tenga la autorización de su junta de socios? El artículo 2. 2. 8 del Decreto 734 de 2012 regulaba que no se podía subsanar la capacidad legal, sin embargo el artículo 163 del decreto 1510 de 2013 derogó en su integridad el decreto 734 y no reprodujo esta limitación, por lo tanto, entendemos que podría ser subsanable lo que hoy se conoce como requisito habilitante y que 48 estaría prohibido rechazar un ofrecimiento cuanto no se

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. PERSONAS JURIDICAS. El artículo 43 del Decreto 2150 de 1995. Prueba de existencia con certificado Cámara de Comercio. El artículo 43 del Decreto 2150 de 1995. Prueba de existencia con certificado Cámara de Comercio. Con el art. 15 del decreto 019 de 2012 (ley antitramites) se puede consultar de manera gratuita el certificado de existencia y representacion. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 49

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. PERSONAS JURIDICAS. (10) ¿Esta inhabilitada para contratar con el Estado una firma que tenga el sello de no renovación del registro mercantil? . (11) ¿Es comparable el registro de proponentes de Colombia con el de otros países para efectos de evaluar el (k) de contratación? El art. 22 ley 80 había indicado que las personas naturales o jurídicas sin domicilio en Colombia deberían acreditar su existencia y representación legal conforme a las normas de su país, debidamente legalizados, adicionalmente apoderado domiciliado en Colombia para presentar oferta, firmar el contrato y representarlas judicial y extrajudicialmente. Y traer el 50 registro de su pais. Este artículo fue derogado por el

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA. PERSONAS JURIDICAS. (11) ¿Es comparable el registro de proponentes de Colombia con el de otros países para efectos de evaluar el (k) de contratación? Este artículo dejo al reglamento la regulación del registro único de proponentes de las personas naturales o 51

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. El legislador en su exposición de motivos (G. del Congreso No. 75) reconoce la necesidad de propiciar la unión de especialidades y por ello le confiere personalidad jurídica para los efectos del contrato a los consorcios y uniones temporales. El art. 7 ley 80 señala al consorcio como presentación conjunta entre dos o más personas para adjudicación, celebración y ejecución de un contrato/responsabilidad solidaria (art. 1568 C. C. ). La Unión Temporal presentación conjunta entre dos o más personas para adjudicación, celebración y ejecución de un contrato/responsabilidad solidaria (art. 1568 C. C. ) pero 52 donde las sanciones por el incumplimiento se

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. La solidaridad de que habla la ley 80 es una solidaridad pasiva, y la define Fernando Hinestrosa en su Tratado de Obligaciones, como la obligación que tienen los deudores de cumplir con la misma prestación, lo que quiere decir que la entidad estatal puede exigir la totalidad del objeto contratado a cualquiera de los miembros del consorcio y en su integridad. Dávila Vinueza expresa su preocupación debido a la especialidad de alguno de los miembros del consorcio y la posibilidad de exigir a quien no lo sea, por ello propone la responsabilidad patrimonial en términos de perjuicios y no la exigencia del objeto del contrato. 53 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. La C. Constitucional en sentencia C-414 del 22 de Sep. de 1994, aclara que los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas y se constituye como un instrumento de cooperación entre empresas. Para Álvaro Escobar (El contrato estatal de obra) la concepción de consorcios y uniones temporales tiene como propósito unir experiencia y capacidad de las firmas que la integran, ya que individualmente no podrían. Sostenía el C. de E. en sentencia de 15 de Mayo de 2003, exp. 22051, cuando los consorcios y uniones temporales se presenten a un proceso judicial lo deben hacer como un litisconsorcio necesario activo 54 o pasivo, ya que no constituyen persona jurídica

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Esta posición fue variada en Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, que reitera que los Consorcios o Uniones Temporales nos son personas juríidicas, pero tambien es necesario reconocer de la ley su capacidad contractual, que los habilita para ser titulares de derechos y obligaciones y que por la celebración del contrato estatal, los autloriza a actuar en los procesos judiciales a través de su representante legal. Para el Consejo de Estado, que estos carezcan de personería jurídica independiente no constituye fundamento para concluir su capacidad para ser sujetos activos o pasivos de una proceso judicial, la 55 cual fue otorgada por el art. 6º de la ley 80 con el fin

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. Continua señalando el Consejo de Estado, que la capacidad de contratación no puede entenderse agostada en el campo de la actividad contractual, sino que se proyecta en el campo procesal para comparecer a un juicio para exigir o defender. Esto se complementea con el derogado art. 87 C. C. A. , donde cualquiera de la partes puede pedir que se declare la existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas y restituciones, siendo una de las partes los consorcios o uniones temporales. Por otra parte el art. 7º ley 80 establecio que el consorcio 56 o uniòn temporal debe designar una persona que para

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA SOCIEDADES DE PROMESA DE ASOCIACION FUTURA. El par. 2 o del art. 32 de la ley 80 permitía que personas interesadas en celebrar un contrato de concesión pudieran presentar diversas formas de asociación, una de las cuales era el contrato de promesa de sociedad regulado por el art. 110 del C. Co. Una vez adjudicado el contrato la promesa de sociedad debería constituirse en persona juridica para celebrar el contrato. Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. del 3 de marzo de 1999, rad. 1. 172. , resolvió dos cuestionamientos, quien es la autoridad competente para calificar la justa causa de no suscribir un contrato y quienes quedarían inhabilitados para contratar. 57 EL PARAGRAFO 2º DEL ARTÍCULO 32 FUE DEROGADO EXPRESAMENTE POR EL ARTÍCULO 39

2. DISPOSICIONES GENERALES PARTES DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATISTA PROMOTORES INMOBILIARIOS. El literal e) del numeral 2º del art. 2º de la ley 1150 regula lo referente a la enajenación de bienes del estado, uno de los cuales son los bienes que forman parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Para esta enajenación la ley permite la selección de profesionales inmobiliarios por convocatoria, quienes actuarán como promotores de ventas. La reglamentación se encuentra regulada en los articulos 3. 8. 1. 1 y ss. del Decreto 734 del 13 de abril de 58 2012. El artículo 89 del d. 1510 de 2013 estableció que

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal a) Las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución o la ley. El art. 127 C. P. establece quien ostente la calidad de servidor público no podrá celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen recursos públicos (incompatibilidad). El art. 180 C. P. le prohíbe a los congresistas celebrar ante las entidades públicas por sí o por interpuesta persona contrato alguno (incompatibilidad). 59 ERNESTO MATALLANA

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal a) Las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución o la ley. El Art. 32 de la ley 472 de 1998 estableció que el perito debe declararse impedido para emitir un dictamen dentro de los tres días siguientes a su nombramiento, de no hacerlo el juez puede sancionarlo decretando su inhabilidad durante 5 años. Art. 17 de la ley 678 de 2001 estableció que aquel servidor, ex servidor, particular que desempeñe funciones públicas que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía, quedará inhabilitado por un término de 5 años para contratar con entidades estatales y la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el 60 pago de la indemnización establecida en la sentencia.

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal a) Las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución o la ley. El parágrafo del art. 66 de la ley 863 de 2003 había establecido que las personas que aparecieran relacionadas en el boletín de deudores morosos de la Contaduría General de la Nación, no podían celebrar contratos con el Estado hasta tanto no hubieran demostrado la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acreditaran la vigencia de un acuerdo de pago. El parágrafo completo fue derogado con la expedición de la ley 901 de 2004 (ver libro pags. 134 y 135). Consultar pagina www. secretariasenado. gov. co 61

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal b) Quienes hayan participado en las licitaciones o concursos (palabra derogada por el art. 32 ley 1150 de 2007) o celebrado contratos estando inhabilitados por la Constitución o la ley (inhabilitados por 5 años contados a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de participación en la licitación o concurso o celebración del contrato). Numeral 1 o. Literal c) Quienes hayan dado lugar a la declaratoria de caducidad (inhabilidad por 5 años contados a partir de la ejecutoria del acto). El art. 18 de la ley 80 de 1993 consagra la declaratoria de caducidad por incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del 62 contrato. En este caso hay que revisar en que

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal c) Quienes hayan dado lugar a la declaratoria de caducidad (inhabilidad por 5 años contados a partir de la ejecutoria del acto). El art. 90 de La ley 418 de 1997 prorrogada por la ley 1106 de 2006 consagra la declaratoria de caducidad referente a los tratos que puedan tener los contratistas o su trabajadores con grupos al margen de la ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 63

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución (inhabilidad por 5 años a partir de la fecha de la sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitución). Bien por la comisión de un delito o por la culminación de un proceso disciplinario que haya concluido con destitución del cargo, genera que en ambos casos ejecutariadas las decisiones, que la persona no pueda celebrar contratos con el estado. 64 ERNESTO MATALLANA

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal d) Sentencia penal y destitución. La Corte Constitucional (Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996, M. P. : ANTONIO BARRERA CARBONELL) se pronunció sobre la constitucionalidad entre otros del literal d) del artículo 8. º de la Ley 80 (inhabilidad para contratar de quien haya sido destituido disciplinariamente) y del artículo 58 de la misma ley (inhabilidad para celebrar contratos por 10 años). Consideramos que quien demandó la norma pretendía que se declarara la inconstitucionalidad para poder contratar con el estado a pesar de estar destituido del cargo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 65

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal d) Sentencia penal y destitución. Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996. De acuerdo con la sentencia de la Corte, el debate presentado contra los artículos 8. º y 58 de la Ley 80 se centra en determinar si con dichos artículos se violó el artículo 158 C. P. por no haber unidad de materia (aspectos de carácter disciplinario y no contractual), y por otra parte el artículo 352 C. P. que establece que será la ley orgánica del presupuesto la que determinará la capacidad para contratar de los organismos y entidades estatales. Sobre el primer punto, la Corte expone que la filosofía del artículo 158 no es otra que establecer una técnica jurídica en la elaboración de las leyes, para evitar que se introduzcan en los proyectos de ley temas que resulten 66 totalmente diferentes a la materia que pretenden

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal d) Sentencia penal y destitución. Sentencia C-178 del 29 de abril de 1996. Respecto del caso en concreto la Corte es enfática en señalar que la Ley 80 no reguló aspectos disciplinarios sino que, por el contrario, tomó instituciones de ese régimen para darle consecuencias dentro de la contratación estatal: es así como recoge la destitución del cargo como una consecuencia para limitar la capacidad de contratación, al calificarla como una inhabilidad para contratar con el Estado; y por lo tanto se concluye que no se vulneró el principio de unidad de materia. 67

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado (inhabilidad por 5 años contados a partir de la fecha de expiración del plazo para la firma del contrato). (1) ¿Quién tiene la competencia de calificar la justa causa para determinar que no se inhabilita quien no haya suscrito el respectivo contrato, el juez administrativo o la entidad estatal ante quien se incumplió con la obligación en mención? ¿Si se trata de una promesa de sociedad futura la que presentó oferta y luego que se le adjudica el contrato dicha sociedad prometida no se constituye para con dicha empresa celebrar el respectivo contrato, se inhabilita la futura sociedad que se conforme o se puede 68 inhabilitar alguno o todos los miembros que integraron

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado (inhabilidad por 5 años contados a partir de la fecha de expiración del plazo para la firma del contrato). En consulta resuelta por la Sala de Consulta del C. E. del 3 de marzo de 1999, rad. 1. 172, conceptuó sobre la inhabilidad de algunos de los integrantes de una sociedad futura, que se presentó en un proceso para seleccionar un concesionario y no suscribió el contrato de concesión correspondiente. En primer lugar, para el Consejo de Estado la abstención de firmar el contrato adjudicado puede atribuirse a una persona natural, a un grupo de personas naturales, a una persona jurídica que estaba debidamente constituida antes de la 69 adjudicación, o a un grupo de personas que en forma

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Sala de Consulta del C. E. del 3 de marzo de 1999. Por lo tanto, el que una sociedad que aún no ha sido constituida conforme se presentó en la promesa de sociedad futura fuera la inhabilitada significaría la aplicación de una inhabilidad a una persona jurídica inexistente, con lo cual se burlaría la norma. Por ello la inhabilidad se predicará de cada uno de los integrantes de la sociedad futura. En segundo término, la inhabilidad es una consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de suscribir el contrato, sin que se constituya en una sanción; pero como es necesario calificar la “justa causa” de no suscribir el contrato, le corresponde al representante legal de la entidad estatal 70 o su delegado su calificación, por cuanto dentro de sus

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Sala de Consulta del C. E. del 3 de marzo de 1999. Sobre este asunto en particular, como ya se mencionó, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta se preguntó si, cuando se presenta una sociedad futura en un proceso licitatorio, la adjudicación de la licitación se efectúa en favor de los proponentes o de la sociedad futura. El interrogante lo resolvió el Consejo de Estado respecto de los proponentes, por cuanto la sociedad solo se espera que exista cuando se adjudique la correspondiente licitación (parágrafos 3º art. 7º y 2º art. 32 de la Ley 80). Por lo tanto, una propuesta formulada por un proponente en estas condiciones (sociedad 71 futura) genera obligaciones entre este y la

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Sala de Consulta del C. E. del 3 de marzo de 1999. Por otra parte, el Consejo de Estado concluye que a la luz del parágrafo 3. º artículo 7. º de la Ley 80, a los integrantes de una promesa de sociedad se les aplican los criterios de solidaridad para responder por cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta. Respecto a las consecuencias de no suscribir el contrato, la ley señala que se presenta una causal de inhabilidad cuando, una vez se haya adjudicado un contrato, el adjudicatario sin justa causa se niegue a suscribirlo, lo cual lo inhabilita para contratar con el Estado por espacio de 5 años. En este punto el Consejo de Estado considera que la inhabilidad por no suscribir el contrato sin justa causa es una situación de incumplimiento que debe declarar la administración, y 72 como la norma establece la inhabilidad para “quienes” se

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal e) Sala de Consulta del C. E. del 3 de marzo de 1999. Adicionalmente, que la sociedad prometida no haya constituido la sociedad y por ello no se haya podido suscribir el contrato implica la obligación de indemnizar a la entidad estatal por los perjuicios acarreados (lo que se puede lograr haciendo efectiva la póliza de seriedad de la oferta), la publicación de la sanción del incumplimiento en la cámara de comercio, y la declaración por parte del representante legal de la entidad sobre la inhabilidad por 5 años de aquel o aquellos que no demostraron la justa causa para no suscribir el contrato de sociedad. 73

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal f) Los servidores públicos (incompatibilidad). Quien ostente la calidad de servidor público en sus distintas categorías, bien como empleado público de libre nombramiento y remoción, empleado de carrera administrativa o trabajador oficial vinculado con un contrato de trabajo, estará incurso dentro de esta inhabilidad y por lo tanto estará impedido para celebrar contratos estatales mientras permanezca en esta condición. (2)¿Un servidor público al solicitar una licencia no remunerada puede suscribir un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal mientras dure la 74 licencia no remunerada? .

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso (incompatibilidad). EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1150 DE 2007 INCLUYÓ UN PARÁGRAFO PRIMERO EN EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993, EN DONDE ESTABLECIÓ LA SALVEDAD QUE LA MUERTE O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DISUELVEN LOS VÍNCULOS POR MATRIMONIO O PARENTESCO. (3) ¿Estaría en una incompatibilidad una persona que presente dos ofertas dentro de un mismo proceso 75 licitatorio, como persona natural o en un caso como

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de los socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso (incompatibilidad). El artículo 18 de la ley 1150 de 2007 incluyó un parágrafo primero en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, en donde estableció la salvedad que la muerte o disolución del matrimonio disuelven los vínculos por matrimonio o parentesco. ). 76

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal h) Artículo 2. 2. 1. 1. 2. 2. 8 del Decreto 1082 de 2015. Inhabilidades de las sociedades anónimas abiertas. En la etapa de selección, la Entidad Estatal debe tener en cuenta el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés previsto en la ley para lo cual debe tener en cuenta que las sociedades anónimas abiertas son las inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, a menos que la autoridad competente disponga algo contrario o complementario. 77 ERNESTO MATALLANA CAMACHOi

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal h). ¿Puede presentar oferta en una licitación pública una firma que tenga acciones en uno de los integrantes de un consorcio consultor que tuvo a su cargo la elaboración del diseño, promoción, y desarrollo de un proyecto de inversión, el cual incluye la elaboración de pliegos de condiciones, asesoría en el estudio de propuestas y en la celebración del contrato que suscriba la entidad estatal en desarrollo de la mencionada licitación pública? . Art. 13 C. P. (igualdad)/Numeral 5 del art. 24 ley 80 (reglas justas)/Inciso 1º del art. 5º ley 1150 (afecto o interés o motivación subjetiva). 78 ERNESTO MATALLANA CAMACHOi

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). En sentencia C-415 del 22 de Septiembre de 1994, reconoce la Corte, en primer lugar, que las limitaciones que se impongan a la actividad económica y de libre competencia deben serias y razonables, por lo cual su limitación solo puede estar soportada por el INTERES GENERAL. Cuando se limita la presentación de ofertas entre dos o más oferentes que tienen vínculos de consanguinidad, afinidad o civil no se está vulnerando la libertad económica, el legislador está es regulando la función pública, y en especial la contratación estatal. En esos términos, si el particular se convierte en colaborador de la administración, ello no quiere decir que la actividad contractual del Estado se convierta en 79 privada.

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). Sentencia C-415 del 22 de Septiembre de 1994. Se concluye que la regulación que hace el legislador de las causales generadoras de inhabilidades e incompatibilidades tiene por objeto salvaguardar el interés general como un componente de la contratación estatal, uno de cuyos medios es garantizar que la relación entre los licitantes sea una honesta competencia, pues lo contrario no permitiría una selección objetiva; en esos términos, la adjudicación a uno de los miembros de la familia puede estimular la colusión de estos en contra del Estado y los demás participantes, pues, por ejemplo, se rompería el secreto que debe gobernar el proceso antes de la apertura de la urna el día del cierre del proceso de selección. Permitir la presentación de ofertas en estas condiciones 80 implicaría un alto riesgo de ver frustrados objetivos

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). En la sentencia C-054 del 22 de Septiembre de 2001 la Corte Constitucional se pronunció igualmente sobre la constitucionalidad de los literales g y h artículo 8. º de la Ley 80 y el parágrafo 3. º artículo 57 de la Ley 550 de 1999 (certificación de paz y salvo expedida por la DIAN para participar en procesos de selección de contratistas) en los siguientes términos. De acuerdo con los demandantes, el consagrar una incompatibilidad entre parientes que presenten ofertas o entre parientes que representen personas jurídicas distintas de las sociedades anónimas abiertas atenta contra la libertad de empresa, pues el solo hecho que uno se presente inhabilita a todos los demás que tengan una relación de 81 parentesco en los grados que establezca la ley, y por

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). Sentencia C-054 del 22 de Septiembre de 2001. A lo anterior la Corte contesta señalando que la pretensión no es procedente por cuanto la consagración de normas relacionadas con las inhabilidades e incompatibilidades por parte del legislador forma parte de la necesidad de salvaguardar el interés general contenido en el Estatuto de Contratación, y que tiene las siguientes justificaciones: con la licitación pública se pretende garantizar, en desarrollo del principio de selección objetiva, que se presente una competencia donde se pueda ofrecer las condiciones más favorables para el interés general, pero también asegurando la igualdad de oportunidades entre los particulares que quieran 82

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). Sentencia C-054 del 22 de Septiembre de 2001. El permitir que familiares presenten ofertas puede generar colusión entre estos para que cualquiera de ellos resulte elegido adjudicatario de la licitación, en detrimento de quienes no son familiares; es decir, permitir que familiares presenten ofertas aumenta la probabilidad que se le adjudique de manera injustificada el contrato a cualquiera de ellos. En conclusión, el autorizar que familiares se presenten a una misma licitación o concurso va en detrimento de la lealtad entre los oferentes, lo que a su vez propicia la desigualdad, y el Estado puede perder la oportunidad de saber si realmente está eligiendo a la mejor oferta. Por lo tanto, 83 es constitucional que el legislador haya apartado a los

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal g) y h). Artículo 2. 2. 1. 1. 2. 2. 5 del Decreto 1082 de 2015 Inhabilidades con ocasión de la presentación de otras ofertas. Para efectos de establecer el oferente que debe ser inhabilitado cuando en un mismo Proceso de Contratación se presentan oferentes en la situación descrita por los literales (g) y (h) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 y poder establecer la primera oferta en el tiempo, la Entidad Estatal debe dejar constancia de la fecha y hora de recibo de las ofertas, indicando el nombre o razón social de los oferentes y sus representantes legales. 84 ERNESTO MATALLANA

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 1 o. Literal i). Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Si una persona natural se le declaró la caducidad de un contrato, o fue condenado mediante sentencia judicial con la pena accesoria de inhabilitarlo para ejercer funciones públicas o fue destituido del cargo mediante un proceso disciplinario y conforma una sociedad, en este caso incurriría en esta causal de inhabilidad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 85

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. ARTÍCULO 1. INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES INCURRAN EN ACTOS DE CORRUPCIÓN. El literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 quedará así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. 86 La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. ARTÍCULO 2. INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES FINANCIEN CAMPAÑAS POLÍTICAS. El numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 tendrá un nuevo literal k), el cual quedará así: Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones ó a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2, 5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. 87 …

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. ARTÍCULO 2. INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES FINANCIEN CAMPAÑAS POLÍTICAS. … La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. 88 La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a). Quienes hayan sido miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes hayan desempeñado funciones de nivel directivo, asesor o ejecutivo, y se extiende por el término de 1 año, contado a partir de la fecha de retiro. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 89

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. . ARTÍCULO 4 o. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de 90 consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1150 DE 2007 INCLUYÓ UN PARÁGRAFO PRIMERO EN EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993, EN DONDE ESTABLECIÓ LA SALVEDAD QUE LA MUERTE O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DISUELVEN LOS VÍNCULOS POR MATRIMONIO O PARENTESCO. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 91

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). El art. 5 de la ley 909 de 2004 clasificó los empleos como de carrera administrativa excepto: 1) Elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales y los que ejerzan en las comunidades indígenas. 2) Los de libre nombramiento y remoción con los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica adopción de políticas o directrices (listado). 92 ERNESTO MATALLANA

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). 2) Los de libre nombramiento y remoción con los siguientes criterios: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de funcionarios (listado), siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (listado). c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dinero y/o valores del Estado. d) … 93 e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). 2) Los de libre nombramiento y remoción con los siguientes criterios: f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. (art. 1 ley 1093 de 2006). Hay que hacer la integración normativa con los decretos reglamentarios. 94 Ver pag. 131 libro. La ley 909 de 2004 deroga el art. 3

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). La Corte Constitucional en sentencia C-429 del 4 de Septiembre de 1997 declaró la constitucionalidad del literal b) del numeral 2 del art. 8 de la ley 80, señalando en primer término que la finalidad del legislador con la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades es asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia en la contratación administrativa, para lo cual tiene que inhabilitar a los familiares de determinados servidores públicos, cuando el legislador considera que pueden incidir en la contratación. Bajo este criterio se pretende armonizar los valores y principios constitucionales, pues ello permite guardar el interés general que rige la 95 contratación pública.

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). Sentencia C-429 del 4 de Septiembre de 1997. Por lo tanto, el tomar en consideración que la influencia del factor familiar no se está violando el principio de buena fe que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares, sino que por el contrario se encuentra en armonía con las disposiciones constitucionales, pues reconoce que las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción administrativa y de la función pública. Concluye la Corte que a través de la norma se tutela el interés público de imparcialidad al prohibirse la intervención de familiares cercanos de los servidores públicos de los niveles directivos o con un grado de influencia en la decisión, pues lo contrario afectaría o 96 pondría en peligro la transparencia y la seriedad del

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). Sentencia C-429 del 4 de Septiembre de 1997. Se demanda igualmente por inconstitucional la incompatibilidad que consagra la ley respecto de los parientes de los directivos, asesores, ejecutivos o de los miembros de la junta o consejo directivo, o de las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad estatal, a lo cual la Corte contesta que el Congreso tiene plena competencia para regular las causales sobre inhabilidad e incompatibilidad previstas en el Estatuto de Contratación, y que su verificación constitucional consistirá en establecer qué tan proporcionada es la regla con respecto a lo que se pretende proteger con su consagración. Para la Corte 97 una obligación del legislador es rodear de condiciones

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). Sentencia C-429 del 4 de Septiembre de 1997. Para el caso de los familiares de quienes le prestan servicios al Estado en determinada jerarquía, se pueden presentar grados de lealtad entre ellos que perfectamente pueden parcializar el proceso de selección, con lo que se perdería su objetividad; se puede concluir, entonces, que es razonable que la ley haya pretendido evitar la influencia de sentimientos familiares en el desarrollo de la contratación estatal. Por otra parte, la Corte considera igualmente que la inhabilidad es adecuada respecto del grupo de servidores públicos que seleccionó, pues en lo que se refiere al nivel directivo se inhabilita a sus parientes por cuanto este nivel de servidores públicos 98 tiene capacidad de decisión o puede tener la influencia

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal a) y b). Sentencia C-429 del 4 de Septiembre de 1997. En lo que se refiere a los de nivel asesor, si bien no toman decisiones, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión. Finalmente, en lo que atañe a los ejecutivos y los funcionarios que ejercen el control interno, si bien no toman decisiones, se trata de servidores públicos que de manera indirecta pueden condicionar los resultados de los procesos de selección abiertos por la correspondiente entidad estatal; permitir que familiares de los servidores públicos que administran el control interno de la entidad participen en procesos licitatorios o concursales o de contratación directa generaría conflictos de intereses, ya que el 99 ordenador del gasto podría comprometer las decisiones

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal c). El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1150 DE 2007 INCLUYÓ UN PARÁGRAFO PRIMERO EN EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993, EN DONDE ESTABLECIÓ LA SALVEDAD QUE LA MUERTE O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DISUELVEN LOS VÍNCULOS POR MATRIMONIO O PARENTESCO. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 100

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal c). La ley 1296 de 2009, modificó el artículo 1º de la ley 1148 de 2007, que había modificado el artículo 49 de la ley 617 de 2000, dejo la inhabilidad en los siguientes términos: ARTÍCULO 1 o. El inciso 3 o del artículo 1 o de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, quedará así: “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de 101 consanguinidad, segundo de afinidad, o primero

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal d). Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. El artículo 2. 2. 1. 1. 2. 2. 8 del Decreto 1082 de 2015 definió las s. a. Abiertas. Inscritas en el Registro Nacional de Valores. El artículo 18 de la ley 1150 de 2007 incluyó un parágrafo primero en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, en donde estableció la salvedad que la muerte o disolución del matrimonio disuelven los vínculos por matrimonio o parentesco. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta 102 incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) Numeral 2 o. Literal e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de la del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. Consideramos que este literal regula a las personas jurídicas públicas en tanto que el literal d) regula a las personas jurídicas privadas en donde tiene asiento el servidor público, por lo tanto en el caso del literal e) habría incompatibilidad si dentro de la junta directiva tiene asiento un representante legal de una entidad estatal, pues este lograría sus propósitos de interés de la entidad de la que posee su representación legal, en detrimento de los intereses mayores de la entidad donde forma parte de la junta o consejo directivo, así que si pretenden hacer convenios interaministrativos entre las dos entidades, la que representa y en la que forma parte como miembro de la Junta o Consejo Directivo, allí se predicaría la incompatibilidad que pretende 103 regular el literal e). En esos términos si en una Corporación Autónoma Regional tiene asiento un alcalde de un municipio, esta

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o 104 varias entidades estatales.

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. … La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. […] Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte 105 con posterioridad a dicha declaratoria.

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) LEY 1474 DE 2011. LEY ANTICORRUPCION. ARTÍCULO 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos ó su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. 106 ERNESTO MATALLANA

2. DISPOSICIONES GENERALES INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES (ART. 8 LEY 80) ARTÍCULO 13 DE LA LEY 1150 DE 2007: Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. COMENTARIO: ES NECESARIO 107 TENER EN CONSIDERACIÓN QUE LAS ENTIDADES ESTATALES A LAS CUALES NO LES CUBRE LA

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE El artículo 13 de la ley 80 estableció la aplicación de las normas civiles y comerciales salvo en lo regulado en el mismo estatuto de contratación administrativa. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 108

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE CONTRATOS CON ORGANISMOS DE COOPERACION INTERNACIONAL. El último inciso del artículo 13 señaló en su momento que los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito, o contratos con personas jurídicas extranjeras de derecho público y organismos de cooperación, podrían someterse a los reglamentos de dichas entidades. Dicho artículo fue modificado por el artículo 20 de la ley 1150 de 2007 en los siguientes términos: Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se 109 someterán a los procedimientos establecidos en la ley

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE CONTRATOS CON ORGANISMOS DE COOPERACION INTERNACIONAL Artículo 2. 2. 1. 2. 4. 4. 1 del Decreto 1082 de 2015. Régimen aplicable a los Contratos o Convenios de Cooperación Internacional. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales enti dades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los 110 contratos o convenios que se celebren en su totalidad o

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE CONTRATOS CON ORGANISMOS DE COOPERACION INTERNACIONAL ART. 157. Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de Cooperación Internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior. 111

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE CONTRATOS CON ORGANISMOS DE COOPERACION INTERNACIONAL ART. 157. Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción. Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos en cuenta para determinar los 112 porcentajes de los aportes de las partes.

2. DISPOSICIONES GENERALES NORMATIVIDAD APLICABLE CONTRATOS CON ORGANISMOS DE COOPERACION INTERNACIONAL ART. 157. Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del 113 artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. Los contratos con

3. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA El artículo 29 de la ley 80 de 1993 señalaba que el ofrecimiento más favorable era aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, resultaba ser el más ventajoso para la entidad. Este articulo fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 y en su artículo 5 o lo reguló nuevamente estableciendo los siguientes criterios para determinar los factores de escogencia y calificación contenidos en los pliegos de condiciones que elaboren las entidades estatales (ir a cuadro de apoyo): 1. La CAPACIDAD JURÍDICA y las condiciones de EXPERIENCIA, CAPACIDAD FINANCIERA Y DE ORGANIZACIÓN DE LOS PROPONENTES serán objeto de

3. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA El numeral 2º del artículo 5º de la ley 1150 de 2007 fue modificado por el articulo 88 de la ley 1474 de 2011 y en los siguientes términos: “ 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los FACTORES TÉCNICOS y ECONÓMICOS de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA ARTÍCULO 88. … En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los FACTORES TÉCNICOS y ECONÓMICOS, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de CALIDAD y PRECIO soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de CALIDAD y PRECIO QUE REPRESENTEN LA MEJOR RELACIÓN DE COSTO-BENEFICIO PARA LA ENTIDAD. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA Artículo 5º ley 1150 de 2007. … 3. Cuando se trata de procesos para adquirir bienes y servicios de características uniformes, las entidades estatales incluirán como ÚNICO FACTOR de evaluación el MENOR PRECIO. 4. En los procesos para seleccionar consultores se podrán utilizar criterios de experiencia específica y de equipo de trabajo, pero NO SE PODRÁ INCLUIR EL PRECIO como factor de escogencia de la selección de consultores. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Artículo 24 ley 80 de 1993. (Derecho de petición art. 23 C. P. ) 2º. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. 3º. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política. 4º. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA El numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 consagra que los pliegos de condiciones deberán entre otros contener REGLAS OBJETIVAS, CLARAS Y JUSTAS que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. Lo anterior significa que las entidades estatales solo están autorizadas para limitar la libertad de concurrencia de posibles oferentes invocando el INTERÉS GENERAL, el cual se protege mediante las reglas de acceso al proceso de selección que definen el perfil del oferente y futuro contratista, y le garantizan a la administración que contratará con aquel que demuestre la suficiente idoneidad para ejecutar el contrato y por ende su cumplimiento. 119

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD De conformidad con lo expuesto en la Sentencia T-577 del veintisiete (27) de Mayo de dos mil cinco (2005), obrando como ponente el Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, se estableció como se protege el derecho fundamental a la igualdad de trato y para ello se acudió el juicio de proporcionalidad, señalando la Corte Constitucional lo siguiente: El derecho fundamental a la igualdad de trato. Juicio de proporcionalidad. A fin de determinar si el trato discriminatorio vulnera el derecho fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de 120 proporcionalidad europeo con los aportes de la

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Cuando se trata de la celebración de contratos estatales, dentro del principio de transparencia consagrado en el actual Estatuto de Contratación de la Administración Pública, el numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que los pliegos de condiciones deben contener reglas objetivas, claras, justas y completas. Para evaluar si la regla contenida en el pliegos de condiciones es justa, se debe dar aplicación al juicio de proporcionalidad, ya que la Corte Constitucional ha señalado que es factible hacer uso de esta metodología en medidas administrativas como la expuesta en el presente caso: (Ejemplo práctico: Licitación Pública No. PZA-LP-0042011 abierta por el Municipio de La Paz de Ariporo 121 (Casanare). Objeto: La construcción del Centro de

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 1) EXAMINAR SI LA MEDIDA ES O NO ADECUADA, ES DECIR, SI CONSTITUYE O NO UN MEDIO IDÓNEO PARA ALCANZAR UN FIN CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDO. La medida, son las reglas objetivas, claras, justas y completas contenidas en los pliegos de condiciones que tienen por objeto definir el perfil del futuro contratista que le puede garantizar el cumplimiento de los fines estatales de que habla el artículo 3º de la ley 80 de 1993 y que se constituye en el medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido que en este caso es el INTERES GENERAL o el INTERES PÚBLICO. En otras palabras es un asunto de INTERES GENERAL la obligación del estado de definir unos requisitos mínimos relacionados con los requisitos habilitantes tales como experiencia, capacidad 122 financiera, capacidad jurídica, capacidad de contratación que determinan un perfil de un futuro contratista que lo

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Por lo tanto, cuando la metodología plantea que se examine si la medida es o no adecuada, quiere decir, si la regla al restringir la participación, garantiza ese INTERES GENERAL que se pretende proteger con un número menor de participantes o interesados en presentar su ofrecimiento; es decir, que no sean todos los que quieran ofrecer un bien o servicio al Estado, sino solo aquellos que le pueden garantizar al Estado ese INTERÉS GENERAL. En este caso en particular se requiere determinar si la regla de participación es adecuada o no para descalificar posibles oferentes que se vean afectados en su posibilidad de participación con la regla contenida en el pliego. 123 ERNESTO MATALLANA

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) EXAMINAR SI EL TRATO DIFERENTE ES O NO NECESARIO O INDISPENSABLE. Para mostrar la máxima de “NECESIDAD” (Teoría de los derechos fundamentales. Robert Alexy. Pág. 113 y 114. Centro de Estudios Constitucionales de Madrid). La constelación más simple está caracterizada porque en ella entran en juego dos principios y dos sujetos jurídicos (Estado y ciudadano). El Estado persigue un fin F con el principio P 1 – F es idéntico a P 1 Existen por lo menos dos medios. M 1 y M 2, que son igualmente adecuados para promover F M 2 afecta menos intensamente que M 1, o no lo afecta en absoluto, la realización de aquello que exige una norma iusfundamental con carácter de principio P 2. 124 . ERNESTO MATALLANA

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) EXAMINAR SI EL TRATO DIFERENTE ES O NO NECESARIO O INDISPENSABLE. Robert Alexy. Bajo estos presupuestos para P 1, es igual que se elija M 1 o M 2, P 1 exige que se elija M 1 en lugar de M 2, o M 2 en lugar de M 1. En cambio para P 2 no es lo mismo que se elija a M 1 o M 2. En tanto P 2 exige un mandato de optimización tanto en lo que respecta a las posibilidades fácticas como jurídicas. En lo que respecta a las posibilidades fácticas, P 2 puede ser realizado en una medida mayor si se elige M 2 y no M 1. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de validez respecto de las posibilidades fácticas, desde el presupuesto de validez tanto de P 1 como de P 2, solo M 2 esta permitido y M 1 está 125 prohibido.

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 3) EXAMINAR SI EL TRATO DESIGUAL NO SACRIFICA VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE TENGAN MAYOR RELEVANCIA QUE LOS ALCANZADOS CON LA MEDIDA DIFERENCIAL. En la celebración de los contratos hay una tensión permanente entre el INTERES GENERAL y el DERECHO A LA IGUALDAD, por lo tanto, en la medida en que al establecer reglas de participación restrictivas encaminadas a proteger al INTERES GENERAL pueden implicar sacrificar EL DERECHO A LA IGUALDAD. El asunto es cuando el Estado se equivoca en la definición de requisitos para participar invocando el INTERES GENERAL y en realidad lo que está haciendo, es violando el DERECHO A LA IGUALDAD, pues deja por fuera oferentes que son igualmente idóneos que le pueden prestar un bien o 126 servicio al estado, y por ende, termina sacrificando uno de los presupuestos que garantizan el PRINCIPIO DE

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA JUICIO DE PROPORCIONALIDAD En otras palabras, el fin es el INTERES GENERAL, y para lograr garantizar el INTERES GENERAL, se deben establecer reglas restrictivas de participación que solo permitan presentar ofertas a aquellos interesados que le pueden garantizar al Estado idoneidad en experiencia, capacidad financiera y capacidad jurídica, para el cumplimiento de los fines estatales. De no cumplirse con este propósito, la entidad estatal podría poner el riesgo el patrimonio público, permitiéndole a un particular no idóneo que ejecute la labor encomendada sin la suficiente experiencia, por cuanto podría o no realizar la obra en las calidades mínimas exigidas o no realizarse por falta de pericia o realizarla pero a unos costos muy altos por su falta de experiencia. 127

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DE DESVIO DE PODER Por otra parte el numeral 8º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 consagra una prohibición expresa para la entidades estatales, en donde se expresa que las autoridades no actuarán con DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será PROHIBIDO ELUDIR LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN OBJETIVA y los demás requisitos previstos en la ley. Por lo anterior es importante abordar el concepto de desvío de poder, por cuanto puede generar responsabilidad de carácter disciplinario, penal y fiscal. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 128

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Dentro de las conceptos que permiten determinar la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los servidores públicos, se encuentra uno denominado desvío de poder, que es aquel comportamiento en que incurren los servidores públicos en donde sus actos tienen una apariencia de cumplir con el principio de legalidad (cumplimiento de las normas que integran el bloque de legalidad), pero los fines de dichas actuaciones no están destinadas a garantizar el interés general sino que buscan objetivos diversos como los intereses personales o de terceros. En otras palabras, al indagar sobre las verdaderas intensiones de los servidores públicos, se puede llegar a configurar que sus actuaciones no están precedidas de garantizar el interés de la colectividad, sino que el 129 individuo obra con el ánimo de favorecer sus propios intereses o los de un tercero totalmente ajeno al interés

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER En la “teoría de los vícios invalidantes” planteada por Jaime O. Santofimio (Tratado de Derecho Administrativo), se indica que los actos administrativos contienen vicios dentro de sus elementos internos, uno de los cuales es el desvío de poder, en donde la administración, al utilizar los poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que el derecho pretende de manera general, o como sostiene Duque Perez (Causales de impugnación jurisdiccional del acto administrativo) es el ejercicio de la administración que obrando bajo sus competencias y respetando las formas que establece la ley, manifiesta su voluntad con un fin contrario al previsto en la norma. En otras palabras, el desvío de poder se presenta cuando un acto tiene apariencia de legalidad, pues cumple con los requisitos de 130 competencia, procedimiento y forma, salvo en lo que a la finalidad se refiere, entonces es la intención particular,

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Para Pedro A. Lamprea (Anulación de los actos de la Administración Pública) la actividad del Estado tiene por fin primordial la satisfacción del interés general, por encima de los intereses particulares de los funcionarios públicos, lo contrario supone que este interés personal que se convierte en el interés de la administración, es una pretensión que no necesariamente coincide con el “verdadero interés público”, entonces el propósito de identificar el desvío de poder es ejercer un control que conlleva al estudio para “identificar el propósito manifiesto u oculto que sirvió de causa al acto, pasando por el examen de su contenido, y finalmente revisar la decisión tomada, que permite dilucidar el fin que se propuso quien lo expidió”. Para este autor, de acuerdo 131 con el art. 1 de la C. P. , el interés público forma parte de los fines esenciales del Estado, y es deber de las entidades

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Para Lamprea, la noción de interés público no puede ser el resultado de una apreciación subjetiva, que pueda dar lugar a consideraciones caprichosas, acomodadas a las particulares intenciones del administrador, ES RECHAZAR LA ARBITRARIEDAD DE LOS AGENTES QUE REPRESENTAN AL ESTADO. Visto de otra manera, quien ejerce la representación del Estado debe procurar el bien común y no la satisfacción de sus personales intereses, por lo tanto, EL FIN PERSEGUIDO POR EL SERVIDOR PÚBLICO DEBE COINCIDIR CON EL INTERÉS GENERAL, por el contrario, si el elemento psicológico del funcionario no se ajusta al derecho, sino que busca un fin extraño, nos hallamos en presencia del desvío de poder. Continúa el autor señalando que el desvío de poder se puede 132 manifestar de muchas maneras, una de las cuales es el fin distinto al legal y se presenta: 1) Búsqueda de fin personal.

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Tomando la definición de DESVIO DE PROCEDIMIENTO encontramos que se trata de una conducta irregular de la administración que logra un fin, aplicando un procedimiento equivocado, inconducente al acto de que se trata (Ejemplo: Se declara la urgencia manifiesta para eludir la licitación pública. Se fracciona el proyecto para evitar la licitación pública y acudir al P. Selección Abreviada de Menor Cuantía). Juan A. Santamaría (La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos) expone la presencia de una nulidad cuando se ha expedido un acto administrativo utilizando para ello un procedimiento totalmente distinto al previsto en la ley, y aún cuando el resultado haciendo uso de los dos procedimientos hubiera sido idéntico; y da como ejemplo el que un contrato 133 administrativo se adjudique por contratación directa, en este caso la administración agotó un trámite cumpliendo

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Volviendo a Santofimio, este señala que debido a la apariencia de legalidad que contiene un acto expedido con desviación de poder, se hace difícil para el juzgador probar esta desviación, por lo tanto, la jurisprudencia ha optado por aceptar como medios de prueba aquellos que le permitan generarle una convicción sobre esta situación, así no se trate de pruebas directas, tales como la prueba del INDICIO, lo que no quiere decir que no se puedan tomar otros medios probatorios. Lamprea nos otorga elementos para probar el INDICIO y nos señala como ejemplos: 1) La ligereza o celeridad del funcionario para tomar la decisión. 2) La manifiesta parcialidad. 3) LA EVIDENTE DESIGUALDAD EN EL TRATO CON LOS ADMINISTRADOS. 4) La desatención de las peticiones de 134 unos administrados respecto de otros. 5) La redacción vaga e indecisa de la decisión administrativa. Y concluye

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Continuando con Lamprea, nos advierte que respecto de los efectos de la nulidad por desvío de poder, se ofrece semejanzas con la causal de nulidad denominada CAUSA ILÍCITA de que habla el art. 1524 del Código Civil, pues cuando el acto es contrario a derecho por el fin perseguido, ello quiere decir que se halla viciado de CAUSA ILICITA y su efecto es producir la nulidad absoluta del mismo conforme al artículo 1741 del Código Civil, teoría que si bien se encuentra en las normas civiles, es asimilable a la teoría del acto administrativo. Es necesario aclarar que la teoría de la CAUSA ILICITA es un concepto que es importante dentro de los contratos estatales, y ello por cuanto, de no haberse presentado en la gestación del acto administrativo, éste no habría nacido a la vida jurídica, y 135 menos aún el CONTRATO ESTATAL. Se insiste que la finalidad de los actos administrativos es el cumplimiento

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Se advierte igualmente que en la interpretación del articulo 84 del Código Contencioso Administrativo, se ha venido confundiendo la causal de anulación de desvío de poder con la causal de falsa motivación, lo cual es equivocado al confundir la causa con el efecto. La falsa motivación no necesariamente implica desvío de poder, por cuanto en el desvío de poder la voluntad de violar la ley es oculta, en tanto que en la falsa motivación la voluntad es expresa pero falsa, bien porque la situación alegada nunca existió o porque fue erróneamente interpretada. Las sentencias del 16 de julio de 1943 y 14 de septiembre de 1961 expedidas por el Consejo de Estado se definía el concepto de desvío de poder. En la sentencia del 13 de septiembre de 1968 señaló con acierto que la causal de nulidad de desvío de 136 poder se constituye en uno de los más importantes controles de los gobernantes, ya que extiende su radio de

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONCEPTO DESVIO DE PODER Continúa la sentencia del 13 de septiembre de 1968 señalando que la doctrina de la desviación de poder contempla una situación en la cual el funcionario ha realizado un acto que cabía dentro de sus atribuciones, ha observado todas las formas prescritas por la ley y, además, el acto se ajusta en los términos externos a las normas superiores, pero al proferirlo, se ha tenido motivos distintos a aquellos para los cuales se confirió poder. El funcionario debe ejercer su función en busca del interés general del buen servicio público. En últimas, la desviación de poder puede definirse como una incorrecta aplicación del poder, o mejor aún, como una violación directa al espíritu de la función administrativa. 137

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DESVIO DE PODER EN LA CONTRATACION 1) Podemos encontrar situaciones que identifican desviaciones de poder en la contratación administrativa y más concretamente en los procesos de selección de contratistas, en la elaboración de los pliegos de condiciones. El literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que los pliegos de condiciones deben contener reglas objetivas, justas, claras y completas que aseguren una escogencia objetiva, lo contrario puede constituir en un indicio en contra del funcionario que toma la decisión de adjudicar el contrato. 1. 1 El cronograma del proceso de selección se encuentra demasiado ajustado, no otorgando un plazo razonable y proporcionado a los oferentes para elaborar su propuesta. 138 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DESVIO DE PODER EN LA CONTRATACION 1. 2 Las especificaciones técnicas del objeto a contratar se establecen de tal manera que no hay posibilidades que otros pueden presentar ofertas, por cuanto se detalla de tal manera lo que se quiere contratar que solo un oferente puede cumplir con los requisitos exigidos. 1. 3 Las condiciones financieras no son razonables con respecto a las necesidades del estado de proteger sus propios intereses y se convierte en una limitante del proceso de selección donde solo unos pocos pueden cumplir. Se solicita dos y tres veces el presupuesto oficial en capital de trabajo o patrimonio liquido 1. 4 Las exigencias para evaluar la experiencia general y específica del oferente se establecen de tal manera que muy pocos o uno puede cumplir con los requisitos exigidos (experiencia en construir andenes, experiencia en construir 139 tanques de agua, etc. ). Se solicita dos y tres veces el

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DESVIO DE PODER EN LA CONTRATACION 1. 5 Las exigencias que deben cumplir las propuestas sobre el persona mínimo exigido son desproporcionadas con respecto al objeto a contratar (exigir para la construcción de una carretera de pocos kilómetros que el director de la obra tenga 20 años de experiencia y títulos a nivel de doctorados), generando exclusión de otros oferentes igualmente idóneos . 1. 6 No dar aplicación al parágrafo primero art. 5º de la ley 1150 de 2007, sobre la prohibición de rechazar ofrecimientos cuando se trata de documentos no comparativos de ofertas (certificado de cámara de comercio vencido, ausencia de la junta de socios cuando a ello hay lugar, sello de no cancelar el registro mercantil, 140 pólizas de seriedad de la oferta mal constituidas, etc. ). ERNESTO MATALLANA

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DESVIO DE PODER EN LA CONTRATACION 1. 7 La ponderación de puntos de la evaluación de ofertas no es coherente con el objeto a contratar, se le otorga más valor a aquello que no es fundamental para garantizar la idoneidad del contratista y se desvía a asuntos no trascendentales, en últimas no hay un buen balance de la ponderación de puntos entre los distintos criterios de evaluación. 1. 8 Imposición de reglas que no evalúan idoneidad como el caso de otorgar puntos por el solo hecho de nacer en determinado municipio o departamento, vulnerando el principio de igualdad como ya lo expresó la Corte Constitucional. 141

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DESVIO DE PODER EN LA CONTRATACION 2) Otros indicios graves se presentan en que a pesar de la advertencia que presenten los interesados en el proceso de selección y dar a conocer su inconformidad, la administración hace caso omiso a dichas solicitudes y no modifican los pliegos de condiciones para permitir la participación. 3) Otras prácticas indebidas se encuentran en las intenciones de eludir la licitación pública con el ánimo de generar menor publicidad a los procesos de selección, es el caso del anteriormente llamado fraccionamiento de contratos, o la celebración de contratos por menor cuantía, para posteriormente adicionarlo en un cincuenta por ciento del valor inicial. 142

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DISTRIBUCION DE RIESGOS Otro aspecto que modifica el contenido de los pliegos de condiciones con la expedición de la ley 1150 se encuentra en una obligación que se le impuso a la administración en relación con la DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS, señala el artículo cuarto lo siguiente: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 143

4. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DISTRIBUCION DE RIESGOS EL RIESGO ES EL DAÑO POTENCIAL QUE PUEDE SUCEDER EN TIEMPO PRESENTE O FUTURO (www. wikipedia. com ). EL RIESGO COMBINA LA PROBABILIDAD DE QUE OCURRA UN EVENTO NEGATIVO CON CUANTO DAÑO DICHO EVENTO CAUSARÍA. EL RIESGO ES LA POSIBILIDAD DE QUE UN PELIGRO PUEDA LLEGAR A MATERIALIZARSE O TAMBIÉN ES LA PROBABILIDAD DE QUE UN RESULTADO ESPERADO NO OCURRA. Para la REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, RIESGO es la contingencia o proximidad de un DAÑO. Dicho de acometer una empresa o celebrar un contrato sometiéndose a influjo de suerte o evento, sin poder 144 reclamar por la acción de estos. Estar expuesto a

5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Numeral 16 art. 25 ley 80 de 1993. Silencio administrativo positivo 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley. Art. 41 C. C. A. SILENCIO POSITIVO. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente: > Solamente

5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Numeral 16 art. 25 ley 80 de 1993. Silencio administrativo positivo … Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 Y 74. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Numeral 16 art. 25 ley 80 de 1993. Silencio administrativo positivo Art. 84 C. C. A. Solo en los casos previstos por la ley. Art. 85. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor

5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Numeral 16 art. 25 ley 80 de 1993. Silencio administrativo positivo Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 2003 julio 31. Expediente 22767. La Sala se ha pronunciado sobre la ineficacia jurídica de la protocolización del “silencio positivo en materia contractual” en escrituras públicas en relación con PROCESOS DE EJECUCIÓN… Con base en esos supuestos legales la Sala ha dicho que para que se configure el silencio administrativo mencionado no solo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la Administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte

6. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD En virtud de este principio (art. 26 ley 80 de 1993) 1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2º. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3º. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter 149

6. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD 4º. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia 5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 6º. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato (artículo 2. 2. 1. 1. 2. 2. 4 del Decreto 1082 de 2015). 150 7º. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o