Kurs i forvaltningsrett Av Marius Stub Innledende bemerkninger

Kurs i forvaltningsrett Av Marius Stub

Innledende bemerkninger Kort om min bakgrunn n Om dette kurset og dets formål n n Kurset tar sikte på å være eksamensrettet, og vil derfor være oppgavebasert – Jeg kommer ikke til å forelese generelt over ulike forvaltningsrettslige emner – med ett viktig unntak n Kurset forutsetter aktiv deltakelse fra deres side – For å lykkes til eksamen må man n beherske grunnleggende forvaltningsrett n kunne vise sensor hva man kan – Den som bidrar muntlig, blir flink til begge deler n Fremdriftsplan

Kursets hovedproblemstillinger

Oppgave 94 (1: 12) n Problemstilling: n Hva slags avgjørelse er en beslutning om å sette opp et trafikkskilt på et bestemt sted? n Det finnes fire typer av avgjørelser: – Enkeltvedtak n Eks. : Et forbud eller en utslippstillatelse – Andre individuelle avgjørelser n Eks. : En beslutning om å kjøpe kontorrekvisita – Forskrifter n Eks. : Personopplysningsforskriften – Andre generelle avgjørelser n Eks. : En avgjørelse om man i fremtiden skal kjøpe inn all kontorrekvisita fra en bestemt leverandør

Oppgave 94 (2: 12) n Hvorfor n er det nødvendig å skille? Saksbehandlingsreglene varierer, jf. § 3 Forvaltningen må alltid følge de alminnelige reglene i kapitlene II og III n Når forvaltningens skal treffe enkeltvedtak, må den i tillegg følge reglene i kapitlene IV-VI n Når forvaltningens skal gi forskrifter, må den i tillegg til reglene i kapitlene II og III, følge reglene i kapitlene VII n

Oppgave 94 (3: 12)

Oppgave 94 (4: 12) n Hvilke vedtak er "enkeltvedtak" og hvilke er "forskrifter"? § 2 første ledd bokstavene a-c n To-trinns definisjon: n Er avgjørelsen et ”vedtak", jf. bokstav a? n Hvis ja, er vedtaket n – et ”enkeltvedtak”, jf. bokstav b? – en ”forskrift”, jf. bokstav c?

Oppgave 94 (5: 12) n Første trinn: Foreligger et "vedtak"? "avgjørelse" n "under utøving av offentlig myndighet" n "bestemmende" n "rettigheter eller plikter" n "private personer" n

Oppgave 94 (6: 12) n "avgjørelse" n n Skal det foreligge et vedtak, må det være fattet en avgjørelse Det må derfor avgrenses mot n n råd, veiledning, henstillinger og forslag faktiske handlinger – men en beslutning om å foreta en faktisk handling, kan godt være en ”avgjørelse” i lovens forstand n Beslutningen om å sette opp et trafikkskilt er klart nok en avgjørelse

Oppgave 94 (7: 12) n "under utøving av offentlig myndighet" n Kjerneområde: Avgjørelser som er truffet under utøvelse av statens såkalte "høyhetsrett" n n n Utenfor faller rene privatrettslige disposisjoner n n Når staten bruker sin særskilte kompetanse til å bestemme over andre, som ikke hviler på verken avtalekompetanse eller eierrådighet Normering (forbud og påbud), kontroll og sanksjonering Typiske eksempler: avtaler om kjøp eller leie Jo lenger vi fjerner oss fra disse ytterpunktene, desto mer tvilsom blir løsningen

Oppgave 94 (8: 12) n Et trafikkskilt vil ofte (men ikke alltid) romme en bindende rettsregel, og slike regler kan bare det offentlige fastsette n n Lakmustest: Kan du eller jeg heve fartsgrensen på E 18, eller bestemme fartsgrensen på en privat vei? Etter vegtrafikkloven § 5 annet ledd er det departementet som avgjør "hvilke myndigheter som kan treffe vedtak om oppsetting [av skilt]" n Nærmere regler er gitt i skiltforskriften, som skiller mellom forskjellige typer av skilt – Vegdirektoratet – Politiet

Oppgave 94 (9: 12) n "bestemmende plikter" for rettigheter eller Kjerneområde: Avgjørelser som stifter, opphever eller begrenser en rett ("rettsstilling"), plikt eller kompetanse n Utenfor faller råd, veiledning, henstillinger og forslag n

Oppgave 94 (10: 12) n Er et trafikkskilt "bestemmende" i lovens forstand? n Svaret vil bero på hva slags skilt det er snakk om (”skiltets normative innhold”): – Et forbuds- eller påbudsskilt vil være bestemmende – Utenfor faller rene opplysningsskilt – Men hva med fareskilt eller skilt som utelukkende fastsetter retningslinjer? n Plikt til økt aktsomhet?

Oppgave 94 (11: 12) n "private n personer" Både fysiske og juridiske personer – Også offentlige organer omfattes i den utstrekning organet "har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha", jf. § 2 siste ledd Uttrykket må avgrenses mot beslutninger som gjelder forvaltningen selv (interne instrukser) n Dette vilkåret skaper ingen problemer her n

Oppgave 94 (12: 12) n Beslutningen er altså et vedtak. Men er det et enkeltvedtak, en forskrift eller begge deler? n n Det avgjørende er om vedtaket retter seg mot "en eller flere bestemte personer" (bokstav b) eller "et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer" (bokstav c) Som regel er vedtakets utforming avgjørende n n Unntak kan tenkes, jf. sementeksempelet Et trafikkskilt retter seg mot alle og enhver, og er derfor iallfall en forskrift

Oppgave 95 (1: 3) n Problemstilling n Hva slags avgjørelse – om noen – er det å sette opp et trafikkskilt? n Ta som vanlig utgangspunkt i § 2, og knytt drøftelsen til elementene der n Eksamenstips: Vær kort der du kan være det – det er sjelden nødvendig å drøfte alle vilkårene like grundig

Oppgave 95 (2: 3) n Er n det truffet et vedtak? ”avgjørelse” n Det tvilsomme her er grensen mot faktiske handlinger – Beslutningen om å sette opp et skilt er en avgjørelse – Selve oppsettingen er ingen avgjørelse n Skiltet regnes imidlertid som forkynt det tidspunktet det er ”satt opp og avdekket”, jf. skiltforskriften § 1 nr. 2 n For øvrig vises det til oppgave 94

Oppgave 95 (3: 3) n Er vedtaket et enkeltvedtak eller en forskrift? Det er iallfall en forskrift, jf. oppgave 94 n Men er det også et enkeltvedtak? n n Eieren kan rammes på flere måter: – som trafikant – som grunneier – som eier av vertshuset

Oppgave 132 (1: 6) n Spørsmål 1: Var Peder Ås inhabil? n n Det er ikke gitt særregler om habilitet i vegtrafikklovgivningen Løsningen beror derfor på forvaltningsloven § 6 n n Å være inhabil vil si at det foreligger omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til ens upartiskhet Hvorfor har vi regler om inhabilitet? – sikre riktige avgjørelser – styrke folks tillit til forvaltningen – hensynet til tjenestemannen selv

Oppgave 132 (2: 6) n Omfattes Peder av habilitetsreglene? n n Ja, jf. ”offentlig tjenestemann” Var han inhabil? n n § 6 første ledd (inhabil uansett) § 6 annet ledd (inhabil hvis tilliten svekkes) § 6 tredje ledd (avledet inhabilitet) Unntak: n n § 6 fjerde ledd (kurante avgjørelser) § 7 (hastesaker)

Oppgave 132 (3: 6) n § 6 første ledd n n Tilknytningen mellom Ole og Peder rammes ikke av noen av alternativene § 6 annet ledd n ”andre særegne forhold” n n Forhold av samme art som nevnt i første ledd Andre forhold – – – Vennskap og uvennskap Særlig interesse i sakens utfall Tidligere befatning med saken i et annet organ n Ingen ubetinget inhabilitetsgrunn, slik som i kommuneloven § 40 nr. 3 og domstolloven § 106 nr. 8

Oppgave 132 (4: 6) n Her: – Tidligere forelsket i søkerens datter – Forsmådd og sjalu n "egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet" Om dette vilkåret er oppfylt, vil bero på arten og styrken av de særlige forholdene n Her: n – Peder tok bruddet tungt – Tidsaspektet

Oppgave 132 (5: 6) n Var det en saksbehandlingsfeil at Peder likevel innstilte på avslag? n n Den som er inhabil etter § 6 første eller annet ledd, kan ikke forberede eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak Her: n n Peder har tydeligvis forberedt saken Det foreligger dermed en saksbehandlingsfeil – Ville løsningen ha blitt annerledes dersom Peder var fast bestemt på at han ikke var inhabil, jf. § 8? n Virkningen av saksbehandlingsfeilen reguleres av § 41

Oppgave 132 (6: 6) n Spørsmål n Omfattes han av habilitetsreglene? n n 2: Var vegsjefen inhabil? Ja, jf. ”offentlig tjenestemann” Var han inhabil? § 6 første ledd – ikke aktuell her n § 6 tredje ledd – ikke aktuell her n § 6 annet ledd n – Ingen spesiell tilknytning til Ole Fjell – Hva med forholdet til Peder Ås?

Oppgave 138 (1: 10) n Problemstilling: n Hadde Holm krav på å få innsyn i brevet? n Partsoffentlighet/allmennoffentlighet – – – – "parter"/"enhver" "enkeltvedtak"/"virksomhet" "sakens dokumenter"/"dokumenter i en bestemt sak" straks saken er kommet i gang/"utferdiget" eller "er kommet inn til eller lagt frem for" vedtaksorganet/der dokumentet ligger faktiske opplysninger i interne dokumenter kan ikke unntas/kan unntas taushetsplikt gjelder ikke/taushetsplikt gjelder "skal … gis kopi"/"i rimelig utstrekning … gi kopi"

Oppgave 138 (2: 10) n Forvaltningsloven n Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Kommunen er et offentlig organ, og det er ikke gitt særregler om partsinnsyn i vegtrafikklovgivningen n Har Lars krav på innsyn etter § 18 første ledd? n Gjelder saken et enkeltvedtak, jf. § 3 første ledd? – Ja, jf. § 2 første ledd bokstavene a og b n Er Lars Holm "part" i saken? – § 2 første ledd bokstav e

Oppgave 138 (3: 10) n "retter seg mot" – En formell avgrensning – omfatter adressaten for vedtaket n Før vedtak treffes, omfattes dem som vedtaket kan rette seg mot n "ellers direkte gjelder" – En materiell avgrensning – omfatter dem som i vesentlig grad berøres av vedtaket n Omfatter iallfall den som selv har søkt om noe eller som krever noe, og den som kravet retter seg mot n I tillegg omfattes den som får endret sine rettigheter og plikter gjennom vedtaket n Derimot er det ikke uten videre tilstrekklig at man rent faktisk berøres av vedtaket (f. eks. ved støy, skygge eller redusert omsetning) - det skal i så fall mye til (men vedkommende vil etter omstendighetene kunne få klagerett, jf. § 28)

Oppgave 138 (4: 10) n Er Lars part? – Det er ikke Lars selv som har søkt om tillatelsen, men faren til Marit n Lars er derfor ikke den som vedtaket vil "rette seg mot" – Spørsmålet blir da om han reelt sett berøres så sterkt at han likevel anses for å være part, jf. "ellers direkte gjelder" n Rettigheten tilkommer ikke Lars, men faren n Det er Lars og Marit som skal bo der

Oppgave 138 (5: 10) n "sakens dokumenter" – Brevet er klart nok et "dokument" i lovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav f – Brevet hører dessuten til "saken" Delkonklusjon: Lars har i utgangspunktet krav på å få innsyn i brevet n Unntak i §§ 18 og 19 n – Taushetsrett, ingen taushetsplikt – Ofte bør forvaltningen utvise meroffentlighet

Oppgave 138 (6: 10) n Kan brevet unntas etter § 18 annet ledd? n Er brevet er internt dokument? – Brevet er ikke utarbeidet av kommunen selv, men kom fra en ekstern avsender – Bokstavene a-c: n Ikke aktuelle her n Delkonklusjon: Brevet i sin helhet kan ikke unntas etter § 18 første eller annet ledd – Lars ville uansett kunne ha krevd innsyn i faktiske opplysninger, jf. § 18 tredje ledd

Oppgave 138 (7: 10) n Kan enkeltopplysninger i brevet unntas etter § 19? Sammenhengen med § 13 b første ledd nr. 1 n Det aktuelle grunnlaget er her annet ledd n – Bokstav b: "andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre" n Opplysningene om Lars og Marit? n Opplysningen om hvem som var kilde, jf. Rt. 1993 s. 1409 (Islamabad)? n Konklusjon: Lars har krav på innsyn

Oppgave 138 (8: 10) n Offentlighetsloven n Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Kommunen er et offentlig organ, og det er ikke gitt særregler om allmennhetens adgang til innsyn i vegtrafikklovgivningen n Har Lars krav på innsyn etter § 2? "enhver" n "saksdokumenter" n – § 3: "dokument" som er "kommet inn"

Oppgave 138 (9: 10) n Kommer noen av unntakene til anvendelse? n Internt dokument, jf. § 5? – Nei, jf. drøftelsen av forvaltningsloven n Inneholder dokumentet opplysninger som er undergitt taushetsplikt, jf. § 5 a? – "personlige forhold", jf. § 13 første ledd? n Ja, men opplysningen kan likevel gjøres kjent for dem som de direkte gjelder, jf. § 13 a nr. 1 n Ville løsningen ha blitt annerledes dersom Marit hadde fremsatt begjæringen?

Oppgave 138 (10: 10) n Inneholder dokumentet opplysninger som kan unntas etter § 6? – Nei n Konklusjon: Lars kan kreve innsyn i medhold av offentlighetsloven § 2 første ledd

Oppgave 159 (1: 5) n Problemstilling: n Hadde kommunestyret plikt til å begrunne unnlatelsen av å gripe inn? n Hvilke hensyn taler generelt sett for og imot en begrunnelse? – lettere å forsone seg med utfallet – lettere å vurdere om og i tilfelle på hvilket grunnlag vedtaket bør angripes – bidrar til at vedtaksorganet tenker seg bedre om – mothensyn: arbeidskrevende

Oppgave 159 (2: 5) n A. n Forvaltningsloven Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Kommunen er et offentlig organ, og det er ikke gitt særregler om begrunnelse i kommuneloven kapittel 6 n Reglene om begrunnelse står i §§ 24 og 25 n Det er bare "enkeltvedtak" som skal begrunnes – Spørsmålet blir da: Er beslutningen om ikke-bruk av kompetanse et enkeltvedtak, jf. § 2 første ledd bokstavene a og b?

Oppgave 159 (3: 5) n n Det foreligger nok en avgjørelse Det springende punkt er da om unnlatelsen av å bruke kompetansen etter forurensningsloven er "bestemmende for rettigheter eller plikter" – I teorien har man drøftet dette i relasjon til klagereglene (se Boes artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 2/1999) – Enkelte lovbestemmelser bygger på det syn at unnlatelser ikke er enkeltvedtak, og det tryggeste er nok å legge dette til grunn ellers også n n Unnlatelsen er ikke et vedtak, og kan da heller ikke være et enkeltvedtak Konklusjon: Ingen begrunnelsesplikt etter fvl.

Oppgave 159 (4: 5) n B. n Forurensningsloven § 37 tredje ledd n n "enkeltvedtak også om pålegg ikke blir gitt" Er lovens vilkår oppfylt? n "noen" må ha bedt kommunen om å gripe inn – Uttrykket omfatter utvilsomt naboer, vellag og andre private parter – Men hva med helse- og sosialstyret? n Vil antakelig bero på om de opptrådte som kommune eller som eier av badeplassen

Oppgave 159 (5: 5) n C. Plikter fylkesmannen å ta klagen under behandling? n Forurensningsloven n § 85 – Spørsmålet må løses etter forvaltningslovens regler, jf. forurensingsloven § 85 annet ledd tredje punktum n Forvaltningsloven n Kompetansen til å gi pålegg etter forurensingsloven § 37 ligger hos kommunestyret, jf. kommuneloven § 6 Det følger da av § 28 annet ledd annet punktum at departementet er klageinstans, ikke fylkesmannen Konklusjon: Fylkesmannen kan avvise saken

Oppgave 169 (1: 5) n Er det begått noen feil i forhold til forvaltningslovens klageregler? n Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Kommunen er et offentlig organ, og det er ikke gitt særlige klageregler i alkoholloven n § 28 n "enkeltvedtak" – Det å gi skjenkebevilling etter alkoholloven er utvilsomt et enkeltvedtak, jf. § 2 første ledd bokstavene a og b n Husk at også enkelte andre avgjørelser kan påklages, jf. §§ 14, 15 siste ledd og 21.

Oppgave 169 (2: 5) n "kan påklages" n Er enkeltvedtaket påklagd? – Det må fremgå av klagen at man klager, og ikke bare at man beklager seg – Her: "en resolusjon hvor det i kraftige ordelag ble tatt avstand fra" skjenkebevillingen n Utsagnet må tolkes n I dette tilfellet er det naturlig å se resolusjonen som en klage, især siden ble levert til departementet

Oppgave 169 (3: 5) n "part" n Nei, jf. § 2 første ledd bokstav e – Det er nok å slå dette kort fast n "rettslig klageinteresse" Omfatter flere enn dem som er parter n Men hvor skal grensen trekkes? n – Forholdet til tvistemålsloven § 54 n Klageretten bør ikke være snevrere enn adgangen til å anlegge en sivil sak – Interessen må være av en slik art og styrke at det er rimelig å innrømme klagerett

Oppgave 169 (4: 5) n Når har organisasjoner klagerett? – Den grunnleggende avgjørelse: Rt. 1980 s. 569 n Vedtaket må berøre interesser som saklig sett ligger innenfor organisasjonens formål n De aktuelle interessene må videre berøres på en slik måte at det er rimelig å innrømme klagerett n Organisasjonen må videre være noenlunde representativ, og ikke være opprettet utelukkende med det formål å angripe vedkommende avgjørelse n Hva med "Total"?

Oppgave 169 (5: 5) n Er klagefristen overskredet? n Fristen skal beregnes etter reglene i § 29 annet ledd – Faktum gir neppe tilstrekkelig opplysninger n Har kommunen gått fram på riktig måte dersom n den var i tvil om resolusjonen var en klage? – Nei, den skulle da ha tatt kontakt med organisasjonen for å få avklart spørsmålet n organisasjonen ikke hadde rettslig klageinteresse, eller dersom klagen var for sent fremsatt? – Nei, klagen skulle da vært avvist, jf. § 33 annet ledd n klagen ikke oppfylte lovens formelle krav? – Nei, organisasjonen skulle da fått anledning til å rette den, jf. § 32 tredje ledd

Oppgave *178 (1: 8) n Kan n Konkurransetilsynet omgjøre? Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Konkurransetilsynet er et offentlig organ, og det er ikke gitt særlige omgjøringsregler i konkurranseloven eller i tjenestemannsloven n § 35 – forvaltningens "angrepille" n Gjelder saken et enkeltvedtak? – Ja, jf. særregelen i § 2 annet ledd n Ville ansettelsesvedtaket vært et enkeltvedtak om særregelen tenkes borte?

Oppgave *178 (2: 8) n Omgjøring etter § 35 første ledd n Bokstav a? – Nei, endringen er "til skade" for "noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser" n Bokstav b? – Nei, underretning om vedtak har "kommet fram" – Gjelder det en "re integra"-regel i tillegg? n Eckhoff/Smith utelukker ikke det, jf. s. 277 n Etter mitt syn bør dette i stedet drøftes i tilknytning til femte ledd

Oppgave *178 (3: 8) n Bokstav c? n Må ansettelsesvedtaket "anses ugyldig"? – "Det er forutsatt at forvaltningen skal bruke de samme ugyldighetsreglene som domstolene", jf. Ot. prp. nr. 3 (1976 -77) s. 98 – Tre kategorier av ugyldighetsgrunner: n Materielle feil n Prosessuelle feil n Personelle feil – Hvilken kategori er aktuell her? n Vedtaket bygger på feil faktum, og det er iallfall en materiell feil (kan også være en prosessuell)

Oppgave *178 (4: 8) n Når fører feil faktum til ugyldighet? – Det beror på om avgjørelsen bygger på n feil rettsfakta (alltid ugyldig) n feil skjønnsfakta (kan være ugyldig) – I vårt tilfelle dreier det seg om feil skjønnsfakta. Det avgjørende blir da n om feilen er så vesentlig at den kan ha øvet innflytelse på avgjørelsen (se Rt. 1960 s. 1374) n om partene har medvirket til feilen, og n om parten kan lastes for det

Oppgave *178 (5: 8) n Her: – Løsningen kommer vel an på hva slags stilling det var tale om ("førstesekretær i Konkurransetilsynets juridiske kontor") n Var det snakk om en juriststilling, var opplysningen utvilsomt vesentlig n I motsatt fall er løsning mer tvilsom

Oppgave *178 (6: 8) n Bokstav e? n "alminnelige forvaltningsrettslige regler" – Loven henviser her til de regler som gjaldt forut forvaltningsloven – Gir adgang til omgjøring n selv om vedtaket er gyldig, n selv om det er gitt til underretning om det, og n selv om omgjøring vil være til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller tilgodeser – Omgjøring på dette grunnlaget kan være aktuelt der n det er gjort en feil, eller saken nå vurderes annerledes enn på avgjørelsestidspunktet (f. eks. etter et valg) n det oppstår nye faktiske forhold (man får ny kunnskap om eksisterende skadevirkninger, utviklingen tar et annet løp enn forutsatt, vesentlig mislighold mv. )

Oppgave *178 (7: 8) n Når kan vedtak omgjøres i medhold av denne bestemmelsen? – Avgjørelsen beror på en interesseavveining – De hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de som taler imot – Ved vurderingen må det bl. a. legges vekt på n om behovet springer ut av nye faktiske forhold n hvor sterke samfunnshensyn som berøres n om vedtaket var egnet til å gi forventninger om at det ikke ville bli endret n om den private part har innrettet seg etter det n Her: – Var det tale om en juriststilling, kan vedtaket omgjøres

Oppgave *178 (8: 8) n Kan Moderniseringsdepartementet omgjøre? n § 35 annet ledd n Er MOD "klageinstans" eller et "annet overordnet organ"? – Ja, se f. eks. konkurranseloven § 20 fjerde ledd – Kan omgjøre i samme utstrekning som tilsynet selv n § 35 tredje ledd n Er normalt relevant, men får ikke anvendelse her, jf. § 3 annet ledd annet punktum

V 2001 – oppgave 2 (1: 11) n Spørsmål n 1: Rett til klagebehandling? Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Kommunen er et offentlig organ, og man skal legge til grunn at forvaltningsloven får anvendelse n § 28 n "enkeltvedtak" – Uforpliktende uttalelser under et folkemøte er ikke en "avgjørelse"

V 2001 – oppgave 2 (2: 11) – Vilkårene var dermed ikke oppfylt på avvisningstidspunktet n Subsidiært: Var de "parter" eller hadde de "rettslig klageinteresse"? – Holm n Kan etter omstendighetene være part, men har iallfall rettslig klageinteresse – hans interesse i saken er av en slik art og styrke at det er rimelig å innrømme klagerett – Tanten n Faller klart utenfor

V 2001 – oppgave 2 (3: 11) n Foreningen – Berører vedtaket interesser som saklig sett ligger innenfor organisasjonens formål? n Rømmingsfare – Berøres jakt- og fiskeinteressene på en slik måte at det er rimelig å innrømme klagerett? n Påvirkes faunaen i området negativt? – Er organisasjonen noenlunde representativ? n Få medlemmer, men mange fra det aktuelle strøket (15 av 35 husstander var med)

V 2001 – oppgave 2 (4: 11) n Spørsmål n 2: Er Ås' klage fremsatt i tide? Klagefristen fremgår av § 29 n 3 uker fra underretningstidspunktet – Ås var for sent ute n Underretningen kom frem 7. februar n Klagen ble fremsatt muntlig 18. mars

V 2001 – oppgave 2 (5: 11) n Spørsmål 3: Oppreisning? n § 31 n Det er underinstansen som i første omgang tar stilling til spørsmålet om oppreisning – § 32 første ledd bokstav a, jf. § 33 annet ledd forutsetningsvis n n Avgjørelsen er overlatt til forvaltningens diskresjonære skjønn, jf. "kan", men oppreisning kan bare gis dersom vilkårene i første ledd bokstavene a eller b er oppfylt Selv om sistefristen er ute, kan vedtak omgjøres innenfor rammen av § 35

V 2001 – oppgave 2 (6: 11) n Her: – "ikke kan lastes" n Forsinkelsen skyldes feberens herjinger n Hvorfor ble ikke vedtaket påklagd 16. mars? – "av særlige grunner er rimelig" n Saken gjelder hans levebrød – Ved skjønnsutøvelsen legges vekt på om en endring av vedtaket kan medføre skade eller ulempe for andre, jf. § 31 annet ledd – Andre hensyn n Tidsmomentet, graden av innrettelse mv.

V 2001 – oppgave 2 (7: 11) n Spørsmål 4: Oppfyller faksen lovens krav til en klage? n § 32 første ledd – "skal" n Bokstav a: klagen skal være skriftlig – Ikke oppfylt n Bokstav b: undertegnet av part eller fullmektig – Ikke oppfylt, jf. også § 12 annet ledd siste punktum n n Det er uklart om kravene i bokstavene c og d er oppfylt Hvilken virkning får feilene?

V 2001 – oppgave 2 (8: 11) n Spørsmål n 5: Er fylkesmannen bundet? § 34 første ledd annet punktum "Klageinstansen er ikke bundet av at underinstansen har ansett vilkårene for å foreligge" n Klageinstansen kan dermed avvise en sak selv om førsteinstansen har kommet til n – at det foreligger et enkeltvedtak, – at klageren har klagerett, og – at klagefristen overholdt

V 2001 – oppgave 2 (9: 11) n Spørsmål 6: Kan KRD behandle saken som klagesak? n § 28 tredje ledd n Svaret er klart nei – loven gir bare rett til ett klagetrinn – Hvorfor går ikke loven lengre? n Slik oppgaven er formulert, er det ikke nødvendig å drøfte § 35

V 2001 – oppgave 2 (10: 11) n Spørsmål 7: Var kommunens klagebehandling slik den skulle være? n Lovfestede saksbehandlingskrav n § 33, jf. også § 32 tredje ledd – Saksforberedelsen i klagesaker følger reglene om enkeltvedtak i kapitlene IV og V n Regelen er naturlig (og unødvendig) – også vedtaket i klagesaken vil være et enkeltvedtak

V 2001 – oppgave 2 (11: 11) – Planutvalget skulle ha gitt Peder adgang til å rette klagen n § 32 tredje ledd, jf. § 11 første ledd – Planutvalget skulle ha utredet saken bedre n § 33 annet ledd, jf. § 17 første ledd – Skulle planutvalget ha varslet Lars Holm? n § 33 tredje ledd, jf. § 16 første ledd n Ulovfestede saksbehandlingskrav n Grunnkravet til en forsvarlig saksbehandling – Planutvalget skulle varslet Holm uansett – Marte skulle ikke ha opptrådt som Peders fullmektig

Legalitetsprinsippet n 1. n Noen utgangspunkter Faktiske handlinger Utgangspunkt: Alminnelig handlefrihet – også forvaltningen n Når kreves det særlig hjemmel? n – Lex superior-prinsippet n Lov kreves hvis tiltaket er forbudt i lov n Forskrift kreves ved forskriftsforbud – Legalitetsprinsippet n Lov kreves hvis tiltaket er særlig inngripende

Legalitetsprinsippet n Beslutninger Utgangspunkt: Det kreves kompetanse for å kunne treffe rettslig bindende beslutninger n Når kreves det særlig hjemmel? n – Lex superior-prinsippet n Lov kreves hvis beslutningen er forbudt i lov n Forskrift kreves ved forskriftsforbud – Legalitetsprinsippet n Lov kreves hvor andre mulige hjemmelsgrunnlag ikke strekker til, jf. Eckhoffs firkant

Legalitetsprinsippet n Forholdet mellom prinsippene Handlinger og beslutninger Lex superiorprinsippet Legalitetsprinsippet

Legalitetsprinsippet n 2. Hensyn n Hensynet til den materielle rettssikkerheten n Legalitetsprinsippet beskytter mot tiltak som ikke er godkjent av Stortinget på forhånd – Vilkårlighet, ensidighet og nidkjærhet n Hensynet til demokratiet n Sammenhengen med folkesuvereniteten og maktfordelingsprinsippet – Legalitetsprinsippet n sikrer en viss demokratisk legitimitet n unngår en uheldig maktkonsentrasjon

Legalitetsprinsippet n 3. n Når kreves hjemmel i lov? To tilnærmingsmåter n Området for det som krever hjemmel i lov kan beskrives positivt eller negativt – Andenæs: "offentlighet myndigheter kan ikke gripe inn overfor borgerne i individuelle tilfelle uten å ha hjemmel for det i formell lov" – Eckhoff/Smith: "når ingen av dem strekker til, er lovgivningskompetansen det eneste som kan gi grunnlag for rettslig bindende beslutninger”

Legalitetsprinsippet n 4. Hva menes med hjemmel i lov? n Med "lov" menes iallfall n n lovregler forskriftsregler gitt med hjemmel i lov provisoriske anordninger Husk: En lovregel er et produkt av en tolking som alltid bygger på mer enn én rettskildefaktor n n Kravet til lovhjemmel kan være oppfylt selv om det aktuelle tolkingsresultatet et stykke på vei bygger på andre rettskildefaktorer enn loven selv Hvor langt fra ordlyden kan et tiltak ligge? – Det beror på hvor inngripende tiltak det er tale om

Legalitetsprinsippet n Rt. 1995 s. 530: – ”Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn. ”

Legalitetsprinsippet n 5. Hvilke handlinger og beslutninger har hjemmel i lov? n Løsningen må bero på en tolking av den aktuelle lovbestemmelsen n Ved eksamensbordet vil de viktigste rettskildefaktorene være – ordlyden – lovens formål (sjekk om det finnes en egen formålsbestemmelse) – reelle hensyn n Husk at legalitetsprinsippet er relativt

Legalitetsprinsippet n Eks. : Kan tolleren kroppsvisitere Peder Ås? n Kreves hjemmel i lov, eller er andre rettslige grunnlag tilstrekkelige? n n Lov er utvilsomt nødvendig Foreligger hjemmel i lov? n Tolloven § 12 nr. 5 ("undersøkelse. . . på person") – Tolloven er utvilsomt en "lov", så spørsmålet blir om den aktuelle bestemmelsen gir tilstrekkelig hjemmel – Tiltaket er inngripende, og det må klar hjemmel til n Språklig sett er en visitasjon en "undersøkelse" n Hva med forvaltningspraksis og reelle hensyn? n Konklusjon

Oppgave 3 (1: 9) n Spørsmål n a: Kan misjonæren tvangsvaksineres dersom en lovbestemmelse gir hjemmel for det? n Grunnloven § 75 a oppstiller ingen materielle skranker, men det er likevel klart at lovgivningsmyndigheten begrenses av – andre grunnlovsbestemmelser, for eksempel § 97 – konstitusjonell sedvanerett n Ingen av disse skrankene er aktuelle her

Oppgave 3 (2: 9) n Spørsmål n b: Kan misjonæren tvangsvaksineres eller isoleres uten hjemmel i lov? n I utgangspunktet er svaret nei, jf. lex superiorprinsippet – Straffeloven § 222 (tvang), § 223 (frihetsberøvelse) og §§ 228 og 229 (legemskrenkelser) n Hva med nødrett? – Straffeloven § 47

Oppgave 3 (3: 9) n Spørsmål c: n Vil et samtykke være tilstrekkelig? n n n I utgangspunktet vil et gyldig samtykke erstatte lov Det gjelder imidlertid visse grenser for hva man lovlig kan samtykke til ("uavhendelige rettsgoder") Ved vurderingen vil det bl. a. ha betydning – hvor omfattende inngrep det er tale om, og – hvilket formål det tjener n Hvordan slår disse momentene ut her?

Oppgave 3 (4: 9) n Spørsmål n d: Kan misjonæren selv velge isolasjon fremfor tvangsvaksinering? Dersom helsemyndighetene har hjemmel til begge deler, er det opp til forvaltningen å avgjøre hvilket tiltak som skal iverksettes n Dersom myndighetene bare har hjemmel til å tvangsvaksinere, kan misjonæren foreslå frivillig isolasjon i stedet, men kan heller ikke her binde forvaltningen med sitt valg n

Oppgave 3 (5: 9) n Spørsmål n e: Lov eller forskrift i medhold av lov? n En forskriftshjemmel vil alltid kunne oppfylle hjemmelskravet, men bare dersom forskriften har tilstrekkelig klar hjemmel i lov – Jo mer inngripende bestemmelser det er tale om, desto klarere må forskriftshjemmelen være n Hva med instrukser? – I Tollvesenets interne instrukser sto det at tollere har "rett til å bruke makt for å gjennomføre den kontroll som tolloven hjemler" – men stemmer det?

Oppgave 3 (6: 9) n Spørsmål n f: Må tiltaket være uttrykkelig nevnt i loven? n Med "lov" menes som nevnt "lovregel" – Kravet til lovhjemmel kan være oppfylt selv om det aktuelle tolkingsresultatet et stykke på vei bygger på andre rettskildefaktorer enn loven selv – Jo mer inngripende tiltak det er tale om, desto klarere må hjemmelen være

Oppgave 3 (7: 9) n Spørsmål n g: Gir smittevernloven hjemmel for tiltakene? n § 1 -1 – Formålsbestemmelse n Får betydning for lovtolkingen n Får betydning for skjønnsutøvelsen n § 3 -1 – Forskriftshjemmel – Men gir den også hjemmel for selve tiltakene?

Oppgave 3 (8: 9) n § 3 -8 – Annet og tredje ledd gir en forskriftshjemmel – Men hva med fjerde ledd? n § 4 -3 – Forskriftshjemmel n § 5 -2 – Annet jf. første ledd gir hjemmel for isolasjon n § 5 -4 – Gir regler om gjennomføringen, men også hjemmel til "pleiemessige og sikkerhetsmessig tiltak" n Hva med tvangsvaksinasjon?

Oppgave 3 (9: 9) n Spørsmål n h: Finnes det andre hjemmelsgrunnlag for tvangsvaksinasjonen? Har tiltaket tilstrekkelig hjemmel i forskrift? n Hva med nødrett, jf. straffeloven § 47? n – "paa anden Maade uafvendelig Fare" n Skal ikke tolkes helt bokstavelig – kan man slukke brannen med naboens fillerye, trenger man ikke ofre sitt eget persiske teppe n Vil isolasjon være tilstrekkelig?

Oppgave 12 (1: 6) n Spørsmål n a: Måtte beordringen ha hjemmel i lov? n Tenk etter hva som ligger i selve beordringen – Faktisk handling eller rettslig bindende beslutning? – Beordringen innebærer at Lars Holm pålegges svært inngripende plikter n reise utenlands n delta i kamphandlinger med fare for eget liv n I utgangspunktet kreves det hjemmel i lov

Oppgave 12 (2: 6) n Men hva med forvaltningens alminnelige instruksjonsmyndighet? – At en forvaltningstjenestemann kan instrueres, skyldes et stykke på vei ansettelsesforholdet n En vernepliktig er ikke ansatt, men innkalt – Det er gitt regler om beordring i vernepliktsloven, og det er naturlig å se dem som uttømmende

Oppgave 12 (3: 6) n Spørsmål n b: Hvor klar må lovhjemmelen i tilfelle være? n Legalitetsprinsippet er relativt – Jo mer inngripende tiltak det er tale om, desto klarere må hjemmelen være n Husk Rt. 1995 s. 530 n I dette tilfellet er tale om meget inngripende plikter, og det må derfor klar hjemmel til

Oppgave 12 (4: 6) n Spørsmål n c: Gir de aktuelle bestemmelsene tilstrekkelig hjemmel? n § 2 – Sier noe om oppbudenes formål, men gir neppe hjemmel til å pålegge plikter (mots. St. meld. nr. 14 (1992 -93) s. 30) – Får imidlertid betydning for n lovtolkingen n skjønnsutøvelsen

Oppgave 12 (5: 6) n § 7 – Hovedregelen om beordringsplikten: "Enhver verneplikten er forpliktet til å … utføre den tjeneste som blir pålagt ham” n Tjenesten kan også måtte utføres utenfor riket, jf. §§ 2 og 6 forutsetningsvis – Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av lovens formål, jf. § 2 n Verneplikten skal tjene til "forsvar av landets interesser" n Omfatter dette også FN-tjeneste i Bosnia?

Oppgave 12 (6: 6) n § 15 – Sier noe om krigstjenestepliktens tidsmessige avgrensning, men gir neppe hjemmel til å pålegge plikter utover det n Spørsmål n d: Andre aktuelle lovbestemmelser? n § 6 – Sier noe om plikten til å bli stående i sitt oppbud, men innebærer neppe at man også har plikt til å la seg beordre utenlands

Oppgave 13 (1: 7) n Spørsmål n a: Gir § 16 hjemmel for vilkårene? I utgangspunktet er det forbudt å forurense, jf. § 7, men forurensingsmyndighetene kan i medhold av § 11 gi særskilt tillatelse til utslipp n Det fremgår av § 16 at det kan knyttes vilkår tillatelsen for å n – motvirke at forurensing fører til skader og ulemper – fremme en effektiv energiutnyttelse

Oppgave 13 (2: 7) n Vilkår 1: Utslippet må ikke overstige en grenseverdi – Er dette egentlig et vilkår? – Hvis ja, er det klart nok tale om et vilkår som motvirker skader og ulemper for miljøet n Vilkår 2: Bellona skal kunne ta stikkprøver – Vissheten om at det kan bli tatt stikkprøver, kan avholde bedriften fra å slippe ut for mye n I så fall tjener også dette vilkåret miljøhensyn – Hvilken betydning (om noen) har det at Bellona er en privat stiftelse?

Oppgave 13 (3: 7) n Spørsmål n b: Hvilken betydning har den ulovfestede vilkårslæren? n Hva går læren ut på? – Det er antatt at forvaltningen har en viss adgang til å knytte vilkår til en begunstigende avgjørelse når den har diskresjonær kompetanse – Er derimot kompetansegrunnlaget lovbundet, kan det ikke settes vilkår n lex superior-prinsippet

Oppgave 13 (4: 7) n Adgangen til å sette vilkår kan rettslig sett forankres i det aktuelle kompetansegrunnlaget – Når forvaltningen kan gjøre det mer (f. eks. å avslå en søknad), må den også kunne gjøre det mindre (å innvilge den på visse vilkår) n Hvilke grenser gjelder? – Vilkåret må ha n saklig sammenheng med begunstigelsen, og n ikke være uforholdsmessig tyngende – I tillegg kan loven selv sette grenser

Oppgave 13 (5: 7) n Hvilken betydning får vilkårslæren her? n Kravet til saklig sammenheng fremgår direkte av loven selv, jf. § 16 – På dette punkt har det praktisk sett lite å si om læren får anvendelse eller ikke n Derimot må loven antakelig forstås slik at det ikke er adgang til å sette vilkår som er urimelig tyngende for den begunstigede – To mulige begrunnelser: n Begrensningen følger av loven, riktig tolket n Loven må suppleres med den ulovfestede læren

Oppgave 13 (6: 7) n Spørsmål c: n n Går vilkårene for langt? Vilkår 1 n n Saklig sammenheng, jf. ovenfor Uforholdsmessig tyngende? – Forurensningsmyndighetene står tilsynelatende fritt til å foreta etterfølgende endringer av grenseverdien, men hva med forholdet til § 18 første ledd nr. 6 jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd annet alternativ? n Her har man tatt forbehold, og adgangen til endringer vil være noe videre enn ellers (men den er ikke ubegrenset)

Oppgave 13 (7: 7) n Vilkår 2 Saklig sammenheng, jf. ovenfor n Uforholdsmessig tyngende? n – Det er ikke tvilsomt at myndighetene kunne ta foretatt tilsvarende stikkprøver, jf. §§ 48 og 50 – Hvilken betydning (om noen) har det at Bellona er en privat stiftelse? n Fare for at vannprøvene manipuleres? n Fare for uheldig medieeksponering? n Hvor langt vil en eventuell ugyldighet rekke?

Skjønnet og dets grenser n Man skiller gjerne mellom n lovbunden kompetanse (f. eks. utlendl. § 17) n rettsanvendelse (”hvis p, så q”) – – – n diskresjonær kompetanse (f. eks. tolloven § 12) n n lovtolking bevisbedømmelse subsumsjon rettsanvendelse og skjønnsutøvelse (”hvis p, så kan q eller r”) Domstolenes prøvelsesrett varierer etter hvilken del av bestemmelsen det er tale om

Skjønnet og dets grenser Hovedregel Rettsanvendelse Skjønnsutøvelse Full prøvelse Ingen prøvelse - tolkingen - Fritt skjønn/diskresjonært skjønn/hensiktsmessighetsskjønn/ ”kan-skjønn” - bevisbedømmelsen - subsumsjonen Unntaksvis prøves ikke subsumsjonen Skjønnsutøvelsen kan imidlertid prøves indirekte - Boe: rettsanvendelsesskjønn med begrenset domstolskontroll - Eckhoff/Smith: ”fritt skjønn” - utenforliggende hensyn - usaklig forskjellsbehandling - osv.

Oppgave 53 (1: 2) n Hvilke sider av vedtaket kan domstolene prøve? n Hva med rettsanvendelsen? n Retten må her som ellers kunne prøve om loven er tolket rett, om faktum er bedømt korrekt, og om regelen er anvendt riktig – "foretak eller sammenslutninger av foretak" – "som overtrer forbudene i § 10 eller § 11" n § 11: "utilbørlig utnyttelse av sin dominerende stilling" n Er deler av bestemmelsen av en slik karakter at retten ikke vil prøve subsumsjonen?

Oppgave 53 (2: 2) n Hva med skjønnsutøvelsen? n Retten kan i utgangspunktet ikke prøve om det var hensiktsmessig å gripe inn med et forbud – Forvaltningens utøvelse av sin diskresjonære kompetanse kan bare prøves indirekte gjennom den ulovfestede lære om myndighetsmisbruk n er det lagt vekt på utenforliggende hensyn? n foreligger det usaklig forskjellsbehandling? n er resultatet sterkt urimelig?

Oppgave 55 (1: 2) n Hvilke sider av vedtaket kan domstolene prøve? n Hva med rettsanvendelsen? Kan i utgangspunktet prøves fullt ut n Er deler av bestemmelsen av en slik karakter at retten ikke vil prøve subsumsjonen? n – "når det finner at inngrep tilsies … av hensyn til likestilling mellom kjønnene"

Oppgave 55 (2: 2) n Hva med skjønnsutøvelsen? n § 12: "kan forby" – Ofte innebærer uttrykket "kan" at deler av avgjørelsen er overlatt til forvaltningens frie skjønn, men løsningen må bero på en tolking – Ot. prp. nr. 57 (1971 -72) s. 29: n "Ved den foreslåtte kompetanse er det lagt til Markedsrådet å ta stilling til om forbrukerhensynet er så framtredende i en sak at rådet må ta saken under behandling og eventuelt nedlegge forbud mot handlinger. "

Oppgave 72 (1: 2) n Er n forvaltningsskjønnet lovlig? Er det tatt utenforliggende hensyn? Det er lagt vekt på ønsket om å unngå en urokråke og på konkurransemessige hensyn n Løsningen må bero på en tolking av loven n – Ordlyden gir beskjeden veiledning – Hva med lovens formål? n Hensyn som varetar lovens formål vil normalt være saklige, men også nøytrale hensyn kan være det n Motvirkes formålet, er hensynet normalt usaklig

Oppgave 72 (2: 2) – Lovens hovedformål er antakelig å vareta forbrukerinteresser, men har antakelig også en side mot konkurransemessige hensyn n Om "ønsket om å unngå en urokråke" er et lovlig hensyn, vil bero på hva som ligger i det n Ønsket om å favorisere SAS må vel anses som utenforliggende i lys av våre forpliktelser etter EØS-avtalen artikkel 4 n Andre mulige feil ved skjønnet? n Faktum gir ikke nok opplysninger til å si noe bestemt om dette

Oppgave 76 (1: 5) n a. Treffer Ås et enkeltvedtak? n Kommer loven til anvendelse? n Ja, jf. § 1 – Ambassaden er et forvaltningsorgan, og det er ikke gitt egne saksbehandlingsregler i utenrikstjenesteloven n Er avgjørelsen et enkeltvedtak? n Undersøk først om det foreligger et "vedtak", jf. § 2 første ledd bokstav a – Er det truffet en "avgjørelse"? n Ja, Holm bestemmer seg for ikke å gripe inn

Oppgave 76 (2: 5) – Er avgjørelsen truffet under "utøving av offentlig myndighet"? n Det å gi økonomisk støtte anses som regel som offentlig myndighetsutøvelse, også når man ikke har noe rettslig krav på ytelsen, jf. E/S s. 228 n Løsningen er mer uklar når det gjelder ulike former for tjenesteyting (praktisk bistand mv. ) n Antakelig er også dette vilkåret oppfylt

Oppgave 76 (3: 5) – Er avgjørelsen "bestemmende for rettigheter eller plikter"? n Holm har ikke krav på hjelp til å rømme (uansett om man bygger på den nye eller den gamle loven) n Det er overlatt til ambassadens diskresjonære skjønn om det skal gripes inn eller ikke (innenfor rammen av lovgivningen på stedet) n Reelle hensyn – Avgjørelsen er et vedtak n Er vedtaket et enkeltvedtak? – Ja, jf. § 2 første ledd bokstav b

Oppgave 76 (4: 5) n b. Er skjønnet rettslig i orden? n Er det lagt vekt på ulovlige hensyn? n Klargjør hvilke hensyn det er lagt vekt på Holm har seg selv å takke – Ønsket om å slå hardt ned på narkotikaondet – Forholdet til tyrkiske myndigheter – "Vill vest"-diplomati n Løsningen må bero på en tolking av loven – – – Hensyn nr. 3 og 4 er klart lovlige, jf. § 1 Hensyn nr. 2 er klart utenforliggende Hva med hensyn nr. 1?

Oppgave 76 (5: 5) n Andre mulige feil ved skjønnet? Usaklig forskjellsbehandling? n Sterkt urimelig avgjørelse? n

Ugyldighet n Tre kategorier av ugyldighetsgrunner: n Materielle feil n n n Feil ved rettsanvendelsen Feil ved skjønnsutøvelsen Prosessuelle feil n Saksbehandlingen er ikke i samsvar med – lovfestede krav i forvaltningsloven eller i særlovgivningen – ulovfestede krav n Personelle feil n n Vedtaket ble truffet av feil organ Vedtaket ble truffet av rett organ, men av feil person

Ugyldighet n Når feil? n er et vedtak ugyldig pga. materielle Feil ved rettsanvendelsen n Aktuelt der forvaltningen gir et pålegg det ikke er hjemmel for – Feilen kan gjelde n tolkingen n bevisbedømmelsen n subsumsjonen n I slike tilfeller vil vedtaket normalt bli ugyldig

Ugyldighet n Feil ved skjønnsutøvelsen (faktiske eller rettslige) n n Aktuelt der forvaltningen legger vekt på utenforliggende hensyn ved vurderingen av om en søknad skal innvilges I slike tilfeller må løsningen bero på en helhetsvurdering – Det avgjørende blir her n om feilen er så vesentlig at den kan ha øvet innflytelse på avgjørelsens innhold (se Rt. 1960 s. 1374 om den uheldige drosjeeieren) n om ugyldighet vil være til gunst eller skade n om partene har medvirket til feilen, og n om parten i tilfelle kan lastes for det

Ugyldighet n Når er et vedtak ugyldig pga. saksbehandlingsfeil? n Ta utgangspunkt i § 41 n Vedtaket er gyldig på tross av feilen dersom det ”er grunn til å regne med” at feilen ”ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold” – Husk at bestemmelsen bare sier noe om når et vedtak er gyldig – den kan ikke tolkes antitetisk (men kan derimot anvendes analogisk)

Ugyldighet n Hvilke momenter kan være relevante ved vurderingen? – Lovbunden eller diskresjonær kompetanse? – Hva slags feil er begått, og hvor grov er den? – Sakens art og skjønnets karakter n Skal flere feil vurderes hver for seg, eller kan de ses i sammenheng? – Feilene kan ikke kumuleres direkte, men kan ses i sammenheng, jf. Graver s. 495

Ugyldighet n Dersom vedtaket ikke er gyldig etter § 41, må spørsmålet om vedtaket er ugyldig løses på bakgrunn av ulovfestet rett n n Vedtaket vil normalt kunne bli ugyldig dersom det er en ”ikke fjerntliggende mulighet” for at feilen kan ha virket inn på vedtaket I tillegg må det foretas en helhetsvurdering av – om ugyldighet vil være til gunst eller skade for parten n sakens utfall n graden av innrettelse n hvor lang tid som har gått – om parten er å bebreide for det som har skjedd

Ugyldighet n Forholdet mellom § 41 og reglene om ugyldighet 100 % Erstatning 50 % Kan bli ugyldig ”ikke fjerntliggende mulighet” Gyldig § 41 Gyldig 0%

Ugyldighet n Når feil? n er et vedtak ugyldig pga. personelle Vedtaket kan bli ugyldig dersom feilen kan ha øvet innflytelse på avgjørelsens innhold n Skill mellom ulike typer av personelle feil – Overordnet organ n Det skal mye til før vedtaket blir ugyldig – Underordnet organ n Vedtaket vil normalt være ugyldig

Kort om erstatning n For at ansvar skal inntre, må det foreligge et ansvarsgrunnlag, n den skadelidte må være påført et økonomisk tap, og n det må foreligge årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handlingen eller beslutningen og tapet n

Kort om erstatning n Mulige ansvarsgrunnlag: n Arbeidsgiveransvar, jf. § 2 -1 n n For at det skal bli tale om noe ansvar på dette grunnlaget, må myndighetsutøvelsen være rettsstridig, for lovlige tiltak er normalt ikke erstatningsbetingende Et gyldig vedtak vil dermed ikke i seg selv utløse krav på erstatning, jf. Rt. 1992 s. 453 – Kravet til årsakssammenheng vil innebære at det normalt heller ikke vil være erstatningsbetingende å begå feil som ikke leder til at vedtaket blir ugyldig n Et ugyldig vedtak kan derimot utløse krav på erstatning, men bare der ugyldigheten springer ut av forsettlige eller uaktsomme forhold

Kort om erstatning n Objektivt ansvar? n Det gjelder antakelig ikke noen alminnelig regel om objektivt ansvar for ugyldige vedtak – I Rt. 1972 s. 578 (Randaberg) og Rt. 1999 s. 1273 forutsettes det at kommuner ikke er objektivt ansvarlige – Når det gjelder staten, er rettsstillingen mer uklar n I Rt. 2005 s. 416 ble staten pålagt et rent objektivt ansvar etter et uhjemlet tilbakekall av en advokatbevilling i pønalt øyemed

Oppgave 70 (1: 12) n Oppgaven reiser to hovedspørsmål: Er avslaget gyldig? n Er kommunen erstatningsansvarlig? n n Er n avslaget gyldig? Hvilke ugyldighetsgrunnlag bør drøftes? Ugyldig pga. saksbehandlingsfeil? n Ugyldig pga. materielle feil? n

Oppgave 70 (2: 12) n Ugyldig n pga. saksbehandlingsfeil? Foreligger det saksbehandlingsfeil? n Hvilke saksbehandlingsregler må følges? – Forvaltningsloven (og alkoholloven) – Ulovfestede krav til en forsvarlig saksbehandling n Var det en feil at saken ble forlagt? – Rammes neppe av noen konkret lovbestemmelse, men av de ulovfestede kravene til saksbehandlingen n Når en sak glemmes i 4 -5 måneder, er ikke saksbehandlingen forsvarlig

Oppgave 70 (3: 12) n Var saksbehandlingstiden for lang? – § 11 a første ledd n "uten ugrunnet opphold" n Tastads sak er utvilsomt behandlet for sent n Skulle Tastad fått foreløpig svar? – § 11 a annet jf. tredje ledd n Det skal gis et foreløpig svar dersom det vil ta "uforholdsmessig lang tid" å behandle saken n Gjelder saken et enkeltvedtak, skal det gis foreløpig svar dersom henvendelsen ikke kan besvares i løpet av én måned

Oppgave 70 (4: 12) n n Et foreløpig svar skal alltid gis "snarest mulig" Tastads sak gjaldt utvilsomt et enkeltvedtak, jf. § 2 første ledd bokstavene a og b, og hun skulle derfor fått et foreløpig svar Konklusjonen så langt blir derfor at det hefter flere saksbehandlingsfeil vedtaket Ugyldig? n Ta utgangspunkt i § 41 – Husk at bestemmelsen bare sier noe om når et vedtak er gyldig – den kan ikke tolkes antitetisk (men kan derimot anvendes analogisk på andre feil)

Oppgave 70 (5: 12) n Er det "grunn til å regne med" at feilene ikke "kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold"? – Generelle momenter: n Lovbunden eller diskresjonær kompetanse? n Hva slags feil er begått, og hvor grov er den? n Sakens art og skjønnets karakter – Her: n Diskresjonær kompetanse n Feilene har imidlertid ikke påvirket det faktiske grunnlaget for avgjørelsen, eller hindret en effektiv kontradiksjon mv.

Oppgave 70 (6: 12) n Evt. subsidiært: Er vedtaket ugyldig? – Vedtaket vil normalt være ugyldig dersom det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtaket n Sannsynlighetsovervekt kreves ikke n Hvor grensen går, beror på omstendighetene, jf. E/S s. 429 og Boe s. 833 – Her: Det er neppe tilstrekkelig sannsynlig at feilen har virket inn på vedtaket, og vedtaket er derfor ikke ugyldig på dette grunnlag

Oppgave 70 (7: 12) n Ugyldig n pga. materielle feil? Utenforliggende hensyn? n Er det tatt utenforliggende hensyn? – Det er tatt hensyn til Tastads skatteunndragelse – Om dette er utenforliggende, må bero på en tolking av loven n § 1 -7 b: "uklanderlig vandel i forhold til … skattelovgivningen" n Vil kunne legge vekt på dette, med mindre det er tale om mindre forhold langt tilbake i tid

Oppgave 70 (8: 12) n Evt. subsidiært: Fører feilen til ugyldighet? – Det avgjørende blir her n om feilen er så vesentlig at den kan ha øvet innflytelse på avgjørelsen (se Rt. 1960 s. 1374) n om partene har medvirket til feilen, og n om parten i tilfelle kan lastes for det – Det fremgår klart av faktum at det aktuelle hensynet har øvet innflytelse på avgjørelsen – Er hensynet utenforliggende, vil derfor vedtaket være ugyldig

Oppgave 70 (9: 12) n Er kommunen erstatningsansvarlig? Forutsett at vedtaket er ugyldig n For at ansvar skal inntre, må n det foreligge et ansvarsgrunnlag, n den skadelidte må være påført et økonomisk tap, og n det må foreligge årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handlingen eller beslutningen og tapet n

Oppgave 70 (10: 12) n Foreligger det et ansvarsgrunnlag? n Søksmålet er rettet mot kommunen. Undersøk derfor først skadeserstatningsloven § 2 -1: – Er den eventuelle skaden voldt ved forsett eller uaktsomhet? n Feilen skyldes en feilvurdering av hvilke hensyn det er tillatt å legge vekt på n Rt. 1999 s. 1273: "det skal mye til for at en kommune skal frifinnes på grunnlag av unnskyldelig rettsvillfarelse ved myndighetsutøvelse"

Oppgave 70 (11: 12) n Er kommunen erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag? – Det gjelder ikke noen alminnelig regel om objektivt ansvar for ugyldige vedtak truffet av kommuner, jf. Rt. 1999 s. 1273 n Førstvoterende viser her til at flere kommuner er frifunnet pga. unnskyldelig rettsvillfarelse – Når det gjelder staten, er rettsstillingen mer uklar

Oppgave 70 (12: 12) n Foreligger det årsakssammenheng? n Kravet er ikke oppfylt dersom resultatet mest sannsynlig ville ha blitt det samme uten feilen – Se Rt. 1995 s. 781 (Peelorg) til illustrasjon n 19 representanter stemte mot. Om feilen tenkes borte, kan det tenkes at 9 av disse ville ha stemt på en annen måte – Hadde alle stemt for, ville søknaden ha blitt innvilget – Hadde alle stemt mot, ville søknaden ha blitt avslått – Hadde noen stemt for og noen mot, ville utfallet bero på hvordan stemmene nærmere fordelte seg

Kursoppgave i miljørett - I 1. Må klagen avvises? n Hvilke klageregler får anvendelse? n n Det er klaget over hhv. et reguleringsvedtak og et dispensasjonsvedtak, som begge er truffet i medhold av plan- og bygningsloven Etter pbl. § 15 får forvaltningsloven anvendelse når ikke annet er bestemt – Det finnes enkelte særregler om klage, men ikke om n dispensasjonsvedtaket kan påklages (men se § 27 -3 når det gjelder reguleringsvedtaket), n hvem som har klagerett, – Løsningen må derfor forankres i forvaltningsloven kap. VI

Kursoppgave i miljørett - I n ”enkeltvedtak” Dispensasjonen er utvilsomt et enkeltvedtak, jf. fvl. § 2 første ledd bokstavene a og b n Men hva med reguleringsvedtaket? n – Vedtaket innebærer en bindende regulering av arealbruken innenfor det aktuelle området (i motsetning til f. eks. fylkesplaner), gitt i medhold av det offentlighetens høyhetsrett – Også reguleringsvedtaket er dermed et enkeltvedtak overfor dem det rammer (og er dessuten en forskrift overfor andre)

Kursoppgave i miljørett - I n ”part” eller ”rettslig klageinteresse” Innbyggerne i Uthavn kan utvilsomt ikke anses som parter, jf. fvl. § 2 første ledd bokstav e n Men har de rettslig klageinteresse? n – Forholdet til tvistemålsloven § 54 n Klageretten bør ikke være snevrere enn adgangen til å anlegge en sivil sak – Interessen må være av en slik art og styrke at det er rimelig å innrømme klagerett

Kursoppgave i miljørett - I – Her: n populært friluftsområde for innbyggerne i Uthavn, men også for den øvrige befolkning i kommunen n naturinngrepet var betydelig, men vil antakelig ikke hindre fortsatt bruk av området n ingen var nærmere til å klage enn innbyggerne selv, siden kommunen opptrådte både som eier og som reguleringsmyndighet – Konklusjon: Innbyggerne hadde rettslig klageinteresse n Legg til grunn at klagefristen er overholdt og at klagen tilfredsstiller lovens krav

Kursoppgave i miljørett - I 2. Var reguleringsendringen lovlig? n Kunne planendringen behandles etter reglene i § 28 -1 nr. 2 og 4? n ”mindre vesentlig endring” – Etter en naturlig språklig forståelse av ordlyden kan ikke endringen være for omfattende, men den gir ikke klar beskjed om målestokken skal være kvalitativ eller kvantitativ (eller kanskje begge deler) – I praksis har det vært lagt avgjørende vekt på om det vil være forsvarlig å behandle endringssaken på den forenklede måten som loven legger opp til

Kursoppgave i miljørett - I – Her: n endringen gjelder ca. 1/6 av et populært friluftsområde n naturinngrepet var betydelig, men vil antakelig ikke hindre fortsatt bruk av området n området lå i nærheten av et viktig hekkeområde for sjøfugl, uten at de eventuelle miljømessige konsekvensene var skikkelig utredet n andre berørte interesser var heller ikke hørt, jf. også forvaltningsloven § 17 – Konklusjon: Endringen skulle ha vært foretatt etter de alminnelige reglene i §§ 27 -1 og 27 -2, jf. § 28 -1 nr. 1

Kursoppgave i miljørett - I 3. Var dispensasjonsvedtaket lovlig? n n n Det var utvilsomt nødvendig med byggetillatelse Utbyggingen var ”i strid med” den eksisterende reguleringen i kommuneplanen, jf. § 20 -6 (2) Spørsmålet blir da: Kunne saken behandles som dispensasjonssak etter § 7, eller måtte det en reguleringsplan til? n § 23 krever reguleringsplan for ”større bygge- og anleggsarbeider”, og § 7 bør nok tolkes innskrenkende slik at man ikke kan dispensere fra det kravet

Kursoppgave i miljørett - I n Subsidiært: Var dispensasjonsvedtaket gyldig? n ”særlige grunner” – Antakelig må dette oppfattes som et vilkår for å kunne dispensere (men se Backer s. 176 flg. ) – Uttrykket ”særlige” er språklig sett ikke klart, men innebærer iallfall en terskel som må overstiges – Her: n Nasjonalt behov fornybare energikilder n Lokalt sett behov for ”blest” og arbeidsplasser n Anlegget kunne ha vært plassert et annet sted – Konklusjon: Antakelig var vilkåret oppfylt, og dispensasjonen vil i så fall være gyldig

Kursoppgave i miljørett - I n Forholdet til § 17 -2 n Var byggingen i strid med byggeforbudet i strandsonen? – En reguleringsplan går foran byggeforbudet, jf. § 17 -2 annet ledd første punktum n Slik plan er ikke gitt – Forbudet får derimot anvendelse i områder som i kommuneplanen er lagt ut til LNF-område etter § 20 -4, med mindre tiltaket er i samsvar med særskilt fastsatte bestemmelser, jf. § 17 -2 annet ledd tredje punktum n Slike bestemmelser er ikke gitt – I utgangspunktet er derfor tiltaket i strid med forbudet – Men: Hva med unntaket i tredje ledd?

Kursoppgave i miljørett - II 1. Klagen fra Vindkraft n Hvilke klageregler får anvendelse? n n Det er klaget over en utslippstillatelse er gitt i medhold av forurensningsloven Etter forurl. § 85 første ledd reguleres saksbehandlingen av forvaltningslovens bestemmelser – I annet ledd er det imidlertid er særregel om hvilke organer som er klageinstans for ulike vedtak n Løsningen må derfor også her forankres i forvaltningsloven kap. VI

Kursoppgave i miljørett - II n n n Det er ikke tvilsomt at avgjørelsen er et ”enkeltvedtak”, og at Vindkraft er ”part” i saken, jf. § 28 Det er videre naturlig å legge til grunn at klagen fyller lovens krav, og at klagefristen er overholdt Det springende punkt blir dermed om det var rettslig adgang til å stille vilkår om n n biologiske undersøkelser over 10 år erverv av et annet friluftsområde til erstatning for det gamle

Kursoppgave i miljørett - II n Gir § 16 hjemmel for vilkårene? n n I utgangspunktet er det forbudt å forurense, jf. § 7, men forurensingsmyndighetene kan i medhold av § 11 gi tillatelse til utslipp Det fremgår av § 16 at det kan knyttes vilkår tillatelsen for å – motvirke at forurensing fører til skader og ulemper – fremme en effektiv energiutnyttelse n Antakelig må loven forstås slik at det ikke er adgang til å sette vilkår som er urimelig tyngende, på samme måte som etter den såkalte vilkårslæren

Kursoppgave i miljørett - II n Var de aktuelle vilkårene lovlige? – Vilkåret om biologiske undersøkelser er klart nok saklig, mens løsningen er mer tvilsom når det gjelder vilkåret om dekningskjøp – Dersom man forutsetter at begge vilkår oppfyller saklighetskravet, blir spørsmålet om noen av dem (evt. i kombinasjon) er uforholdsmessig tyngende n Vilkåret om undersøkelser er uproblematisk n Det andre vilkåret er mer tvilsomt, iallfall hvis det er snakk om et område av en viss størrelse (men se likevel § 16 annet ledd første punktum)

Kursoppgave i miljørett - II 2. Klagen fra naboene n Slå fast kort innledningsvis at n n n forvaltningslovens bestemmelser blir avgjørende for klagebehandlingen oppgaven ikke gir holdepunkter for å løse spørsmålet om ”rettslig klageinteresse” annerledes enn i del I (selv om det egentlig må foretas en særskilt vurdering her) det forutsettes at klagen oppfylles lovens krav og at den er fremmet rettidig

Kursoppgave i miljørett - II n De springende punkter blir etter dette om det var adgang til å legge avgjørende vekt på behovet for å utvikle alternative energikilder n om saken er tilstrekkelig utredet n n Skjønnsutøvelsen n Det beror på en tolking av loven om et hensyn er utenforliggende eller ikke – Hensyn som varetar lovens formål vil normalt være saklige, men også nøytrale hensyn kan være det – Motvirkes formålet, er hensynet normalt usaklig

Kursoppgave i miljørett - II Det aktuelle hensynet fremmer neppe direkte lovens formål, men vil kunne gjøre det indirekte dersom vindkraft leder til mindre forurensning enn alternativ kraftproduksjon n Antakelig vil dette være et relevant hensyn n Men: Har SFT lagt for stor vekt på det? n – Domstolene er normalt tilbakeholdne med å prøve forvaltningens vektlegging av ulike relevante hensyn, jf. Rt. 1996 s. 78 (Eid kommune) – Anførselen kan neppe føre frem

Kursoppgave i miljørett - II n Saksbehandlingen n Var saken tilstrekkelig utredet? – Etter forvaltningsloven § 17 skal forvaltningen påse at saken er ”så godt opplyst som mulig” n Bestemmelsen skal ikke tas helt på ordet, men innebærer iallfall et krav om at saken skal være forsvarlig opplyst før vedtak treffes – § 17 bør for øvrig tolkes i lys av Grunnloven § 110 b, våre folkerettslige forpliktelser og prinsippet om en bærekraftig utvikling og føre var-prinsippet – Etter mitt syn er antakelig saken mangelfullt utredet

Kursoppgave i miljørett - III n Kan n vedtaket omgjøres? Det er gitt egne regler om omgjøring i forurensningsloven § 18 n Det første spørsmålet blir om ”skaden eller ulempen ved forurensningen blir vesentlig større eller annerledes enn ventet da tillatelse ble gitt”, jf. § 18 første ledd nr. 1 – Det som i tilfelle setter saken i en annen stilling, er at flere av fugleartene i våtmarksområdet var på den ”røde liste”, men er det tilstrekkelig?

Kursoppgave i miljørett - III n Dernest må det (evt. subsidiært) undersøkes om vedtaket kan omgjøres i medhold av forvaltningsloven § 35, jf. § 18 – § 35 første ledd bokstav c (”ugyldig”)? n Er tillatelsen helt eller delvis ugyldig? – § 35 femte ledd (”ulovfestede regler”)? n Avgjørelsen beror på en interesseavveining n De hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn dem som taler imot n Blant annet vil det ha betydning om det foreligger tungtveiende allmenne hensyn eller nye faktiske forhold

Kursoppgave i miljørett - III n Kan domstolene overprøve et eventuelt omgjøringsvedtak? n Skill mellom rettsanvendelse og skjønnsutøvelse n Domstolene har i utgangspunktet full prøvelsesrett når det gjelder rettsanvendelsen – Unntaksvis prøves ikke subsumsjon n Skjønnsutøvelsen kan derimot ikke prøves – Men foreligger det myndighetsmisbruk, prøves skjønnsutøvelsen indirekte

Kursoppgave i miljørett - III n Det er rettsanvendelse å avgjøre om lovens vilkår er oppfylt n ”skaden eller ulempen blir vesentlig større eller annerledes” – Domstolene vil her som ellers iallfall kunne prøve tolkingen og bevisbedømmelsen – Derimot forutsetter det aktuelle vurderingstemaet en bred vurdering av en rekke ulike hensyn, som det i tillegg er nødvendig med en særlig fagkyndighet for å kunne vurdere – Konklusjon: Antakelig vil domstolene avstå fra å prøve subsumsjonen i dette tilfellet

Kursoppgave i miljørett - III n Er lovens vilkår først oppfylt, er det overlatt til forvaltningens frie skjønn å avgjøre om tillatelsen skal omgjøres I utgangspunktet kan ikke domstolene prøve skjønnsutøvelsen (”kan-skjønnet”) n Foreligger det myndighetsmisbruk? n n Oppgaven gir ikke holdepunkter for å anta det