Kozuba zinsontleding 9 februari 2018 Prof dr Tom

Kozuba zin(sont)ledi(n)g? 9 februari 2018, Prof. dr. Tom M Berkhout MRE MRICS – Nyenrode Real Estate Center NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Quote René ‘Ook op het terrein van het vastgoed heeft het Europese Hof van Justitie de afgelopen jaren een aantal opmerkelijke beslissingen genomen in door Nederlandse rechstcolleges gestelde prejudiciële vragen (…) Te verwachten is dat de interpretatie van de Btw-richtlijn en de implementatie daarvan in de diverse lidstaten aanleiding zal zijn tot meer vragen en dat de beslissingen tot nieuwe inzichten zullen leiden. Daarbij zou het naar mijn mening wenselijk zijn dat er een (nog) duidelijker afbakening komt met betrekking tot de fase waarin onroerende zaken als bouwterrein of nieuw vervaardigd gebouw kwalificeren en heffing van btw bij overdracht van het desbetreffende vastgoed aan de orde is. ’ 2 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Bron: Terecht Bouwrecht 2015/19. 3, 1 -11 -2014

Over (supranationale) rechters… ‘Een (supranationale) rechter die zijn uitspraak voor partijen en voor constitutionele partners op supranationaal en op nationaal niveau moet beredeneren, zal grote zorg moeten betrachten in de selectie van zijn argumenten. Het kritische publiek van nationale autoriteiten en nationale juristen zal al snel door een al te retorische of cursorische argumentatie heen prikken en deze als onduidelijk, politiek of activistisch beoordelen. ’ 3 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Bron: Gevaar autonome interpretatie - Argumentatie in een pluralistisch rechtssysteem – de uitdaging voor de Europese hoven - Janneke Gerards - Bundel ‘Gewogen oordelen, Essays over argumentatie en recht’, Boom Juridisch 2012’, redactie E. T. Feteris, Harm Kloosterhuis en H. J. Plug.

Fiscaal recht: taalkunde? Algemene taalkunde Theoretische en/of structuralistische taalkunde (vooral grammatica): (…) Syntaxis, de studie van zinsbouw Semantiek, de studie van de betekenis van woorden, zinnen en teksten 4 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

De casus • • Zomerhuis gebouwd Kozuba eigenaar ‘Renovatie’ ‘Renovatiekosten’ 1992 2005 2006 investering 55% van de ‘beginwaarde’ van het huis • Kozuba levering van een ‘oud gebouw’ => vrijstelling btw • Poolse inspecteur overdracht van een ‘verbeterd’ gebouw (verbetering naar IB-maatstaven; > 30% beginwaarde) => belaste handeling 5 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE BNB 2018/26

Bouwbesluit 2012 Artikel 1. 12 lid 1 Verbouw Op het geheel of gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk zijn (…) de voorschriften van een te bouwen bouwwerk van toepassing (…). • Contouren van een gebouw niet wijzigen: ‘veranderen’ • Tot op casco strippen en herbouw, onderdelen vervangen: ‘gedeeltelijk vernieuwen’ • Tot op de fundering slopen en op dezelfde fundering herbouwen: ‘geheel vernieuwen’ 6 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Bron: Min. BZK infoblad verbouw en functiewijziging

Winstsfeer - Activeren, tenzij 1. Verbeteringskosten: 100% activeren 2. Gebruiksklaar maken: 100% activeren 3. Sloop/nieuwbouw: 100% activeren 4. Extra afschrijven: 100% activeren 5. Ingrijpende verbouwing, algehele vernieuwing: 100% activeren 6. Vervanging van een onderdeel waarop is afgeschreven: 100% activeren 7. Bodemplaat-arresten: gedeeltelijk aftrek 8. Moderniseren: gedeeltelijk aftrek 9. Hoge afschrijvingspercentages: geen aftrek 10. Onderhoud: 100% aftrek nb. Art. 28 lid 3 letter c Wet Vp. B 1968: beleggen = investeren in een verbetering of uitbreiding van vastgoed, ingeval de investering < 30% van de WOZ-waarde van dat vastgoed NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Berkhout, T. M. , & Heijden, J. M. van der. (2008). Projectontwikkeling door fiscale beleggingsinstellingen. WFR 2008/ 6763 7 TMB 8 -2017

135. 1. j btw-rl => levering btw-vrij Verbouwen van gebouwen uitzondering 12. 1. a btw-rl => incidentele levering van een gebouw vóór 1 e ingebruikneming 12. 2 btw-rl: lidstaten kunnen voorwaarden bepalen voor ‘verbouwing’ 11. 1. a Wet OB hoofdregel => levering btw-vrij 11. 3. b Wet OB => wordt na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als 1 e ingebruikneming aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht Kinderdagverblijf ‘in wezen nieuwbouw’ 8 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Gebouw Oud btw Nieuw btw Hv. J 31: Ratio • verkoop oud gebouw genereert nauwelijks toegevoegde waarde (…) • de verkoop van een gebouw nadat het de eerste keer aan een eindverbruiker is geleverd, welke levering het einde van het productieproces aanduidt, levert namelijk geen toegevoegde waarde van betekenis op en dient die verkoop dus in beginsel van belasting te worden vrijgesteld 9 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Gebouw Oud btw Hv. J 31: ratio Nieuw btw verkoop van een oud gebouw genereert geen toegevoegde waarde gebouw aan het einde productieproces Verbouwing 12 lid 2 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Hv. J 32: 12 lid 2 motivering verbouwing genereert toegevoegde waarde ten opzichte van aanvankelijke constructie decoratie/ onderhoud 10

Conclusie A-G M. Campos Sánchez-Bordona 1/2 • 70. Begrip ‘verbouwing’ in verband gebracht met min of meer voltooide of vergevorderde renovatiewerkzaamheden aan oude gebouwen (Komen) • 74. Geen handelingen die ver van het begrip constructie afstaan • 76. Werkzaamheden die een werkelijke verandering, renovatie of verbetering inhouden (dat wil zeggen een reële verbouwing), of voor andere, soortgelijke werkzaamheden, en niet voor eenvoudige onderhouds- en instandhoudingswerkzaamheden of werkzaamheden van zuiver decoratieve aard (31) 31 Tot veranderingen van betekenis leiden bijvoorbeeld funderingswerkzaamheden, werkzaamheden aan het geraamte, aan de dakbedekking en aan onderdelen die verband houden met de duurzaamheid en de stevigheid van het gebouw, naast andere, daarmee samenhangende activiteiten. 11 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Conclusie A-G M. Campos Sánchez-Bordona 2/2 50. Verbouwingen die in werkelijkheid gelijk te stellen zijn met nieuwe gebouwen 78. (…) Niets belet dat een gebouw tijdens zijn levensduur ingrijpende verbouwingen ondergaat die de oorspronkelijke waarde ervan doen stijgen en die – althans ten dele – neerkomen op de (wederop)bouw ervan. De verkopen die volgen op dergelijke verbeteringen kunnen worden belast, zoals hierboven uiteengezet, mits elk van die verbouwingen voldoet aan de vereisten om in belangrijke mate te kunnen worden gelijkgesteld met het opnieuw optrekken van het gebouw. Constructie A-G Nieuw 12 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Hv. J: Wat moeten we verstaan onder ‘verbouwing’? • Geen definitie in de btw-richtlijn • “Die term mag dan niet eenduidig zijn — zoals wordt bevestigd door de verschillende taalversies ervan, waaronder het Engelse ‘conversions’, het Duitse ‘Umbauten’, het Roemeense ‘transformări’ en het Poolse ‘przebudowa’ — hij suggereert op zijn minst dat het betrokken gebouw veranderingen van betekenis moet hebben ondergaan, die zijn bedoeld om het gebruik ervan te wijzigen of om de omstandigheden waaronder het wordt betrokken, ingrijpend aan te passen. ” Hv. J 51, 52, 59 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 13

‘Verduidelijkingen’ Hv. J 1/2 … moet hebben ondergaan… [ = voltooid tegenwoordige tijd, btw] • Oud gebouw, géén ‘verbouwing’ = bezig zijn met de vervaardiging van een nieuw gebouw, dat deels gesloopt en gedeeltelijk in gebruik is (Komen en zonen) • ‘Het begrip ‘verbouwing’ omvat dus met name het geval waarin voltooide of voldoende gevorderde werkzaamheden hebben plaatsgevonden waarna het betrokken gebouw voor andere doeleinden zal worden gebruikt. ’ Hv. J 53, 54 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 14

‘Verduidelijkingen’ Hv. J 55 2/2 • Doel btw-rl: handelingen belasten die de waarde verhogen => ü Toegevoegde waarde van ‘nieuw gebouwen’ resulteert uit bouwwerkzaamheden die de materiële werkelijkheid ingrijpend wijzigen doordat zij de overgang bewerkstelligen van een onbebouwd stuk grond of een nog niet eens bouwrijp gemaakt stuk grond naar een bewoonbaar gebouw ü Voor een ‘oud gebouw’ ontstaat die toegevoegde waarde wanneer het dermate ingrijpend wordt verbouwd, dat het op één lijn kan worden gesteld met een ‘nieuw gebouw’ Hv. J 55 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 15

Gebouw ‘Nieuw gebouw’ btw Oud gebouw btw 55 J v H Verbouwing 12 lid 2 Verbouwing genereert toegevoegde waarde ten opzichte van aanvankelijke constructie => ‘op één lijn met ‘nieuw gebouw’’ Waarde toevoegen van: - onbebouwd stuk grond - niet bouwrijp gemaakte grond naar: bewoonbaar gebouw 16 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

A-G Hv. J werkelijke veranderingen van betekenis renovatie gebruik wijzigen verbetering de omstandigheden waaronder het wordt betrokken ingrijpend aan te passen reële verbouwing voor andere doeleinden gebruiken eenvoudige onderhouds- en instandhoudingswerkzaamheden zuiver decoratieve aard in werkelijkheid gelijk te stellen zijn met nieuwe gebouwen dermate ingrijpend verbouwen, dat het op één lijn kan worden gesteld met een ‘nieuw gebouw’ neerkomen op de (wederop)bouw ervan opnieuw optrekken van het gebouw funderingswerkzaamheden geraamte dakbedekking onderdelen verband houden. . duurzaamheid en stevigheid gebouw NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 17

‘Terminologieverschil maakt geen verschil’ • Pools recht gebruikt de term ‘verbetering’ • Mits laatstgenoemd begrip door de nationale rechters aldus wordt uitgelegd dat het synoniem is met de term ‘verbouwing’ in de in punt 52 van dit arrest gepreciseerde zin, kan dat terminologieverschil op zichzelf beschouwd er evenwel niet toe leiden dat de btw-wet onverenigbaar is met de btw-richtlijn. Þ Opdracht aan de rechters • 55% suggereert heel wat, maar toch toetsen Hv. J 56, 57, 58 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 18

Artikel 4 lid 3 Zesde richtlijn : ‘De lidstaten kunnen eveneens als belastingplichtige aanmerken (…) incidenteel een handeling verricht (…) met name een van de volgende handelingen: a) de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór eerste ingebruikneming; de lidstaten kunnen de voorwaarden voor de toepassing van dit criterium op de verbouwing van gebouwen, alsmede het begrip ‘erbij behorend terrein’ bepalen. Art. 11 lid 3 letter b Wet OB 1964 “wordt na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht “ Nu zou men kunnen denken: - Alleen bij ‘vervaardigd vastgoed’ is sprake van ‘verbouwing’ - Ook als er niet vervaardigd is kan er sprake zijn van ‘verbouwing’ Art. 11 lid 3 letter b Wet OB 1964 “wordt na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht “ NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Niet de voorwaarde dat er een nieuw gebouw ontstaat Wél de extra voorwaarde dat er een ‘nieuw gebouw’ (vervaardigd goed) ontstaat r. o. 58 Kozuba Los van 55%, 30% moet de rechter beoordelen of er sprake is van ‘verbouwing’ Ettema: ‘additionele voorwaarde’ + extra => mag

20 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Wat is na Kozuba juist? q Alleen de btw-deskundige zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn. q De btw-deskundige alleen zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn. q De btw-deskundige zei alleen dat het een verbouwing zou kunnen zijn. q De btw-deskundige zei dat het alleen verbouwing zou kunnen zijn. q De btw-deskundige zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn, alleen 21 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Wat is na Kozuba juist? q Alleen de btw-deskundige zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn. ü De btw-deskundige alleen zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn. ü De btw-deskundige zei alleen dat het een verbouwing zou kunnen zijn. ü De btw-deskundige zei dat het alleen verbouwing zou kunnen zijn. ü De btw-deskundige zei dat het een verbouwing zou kunnen zijn, alleen 22 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Het begrip ‘verbouwing’ na Kozuba 1. Kozuba zet de Nederlandse interpretatie van begrip ‘verbouwing’ op zijn kop. 2. Het begrip staat integraal ter discussie, ligt nog op de tekentafel. 3. Hv. J introduceert een nieuwe, vage definitie, met veel vage termen en open normen. 4. Er is geen kwantitatieve norm, maar een niet-ingevulde kwalitatieve norm. 5. De voorbeelden kunnen hooguit indicaties bieden voor discussie. 6. ‘Nieuwbouw’ wordt vaak gesuggereerd, maar is niet verankerd in de definitie. 7. ‘Waardestijging’ is geen onderscheidend criterium; kan ook bij niet-verbouwen. 8. Onvoorspelbare ‘toverformule-rechtspraak’ op komst: hof is vaak eindstation en Hoge Raad vaak buiten spel. 9. Rechtszekerheid en rechtsgelijkheid? Nederlands - Frans – bezwerings-/toverformule (magische formule) conjuration (f); adjuration (f); incantation (f); parole magique; formule magique NYENRODE. A REWARD FOR LIFE 23

Stelling 1 De zinsnede ‘indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht’ leg de lat te hoog, bevat een zinledige norm die niet richtlijnconform (contra legem) is en moet uit de wet, alleen al omdat het begrip ‘verbouwing’ volledig unierechtelijk wordt ingevuld. • ‘Tegen’: Ettema, Vroon • Van Zadelhoff (? ) • ‘Vóór’: Berkhuizen 24 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE

Stelling 2 3. 2 Risico’s van autonome interpretatie en het antwoord daarop van de supranationale hoven Onproblematisch is de autonome interpretatie zeker niet. De macht die autonome interpretatie oplevert, kan bij de staten de perceptie doen ontstaan dat de supranationale hoven zaken naar zich toe trekken. (…) Daarnaast kan autonome interpretatie leiden tot een verdragsuitleg die moeilijk is in te passen in nationale rechtssystemen, omdat zij niet goed aansluit bij de nationale betekenis van vergelijkbare begrippen. Stelling: Het is goed dat het Hv. J op Europees niveau uniformiteit afdwingt. 25 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE Bron: Gevaar autonome interpretatie - Argumentatie in een pluralistisch rechtssysteem – de uitdaging voor de Europese hoven - Janneke Gerards - Bundel ‘Gewogen oordelen, Essays over argumentatie en recht’, Boom Juridisch 2012’, redactie E. T. Feteris, Harm Kloosterhuis en H. J. Plug.

Bedankt voor uw aandacht 26 NYENRODE. A REWARD FOR LIFE