JUSTIA PENAL NEGOCIADA ACORDO DE NO PERSECUO PENAL

JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA (ACORDO DE NÃO- PERSECUÇÃO PENAL) ROGÉRIO SANCHES CUNHA PROMOTOR DE JUSTIÇA PROFESSOR DA ESCOLA SUPERIOR DO MP AUTOR DE LIVROS JURÍDICOS (editora Juspodivm)

Modelos de justiça: 1) Conflitiva 2) Consensuada 2. 1) Restaurativa 2. 2) Reparatória 2. 3) Negociada (figurando como subespécie a justiça colaborativa)

Justiça RESTAURATIVA: baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da infração penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria comunidade), sustenta que, diante do crime, sua solução perpassa pela restauração, ou seja, pela reaproximação das partes envolvidas para que seja restabelecido o cenário anterior (de paz e higidez das relações sociais).

Justiça REPARATÓRIA: se faz por meio da conciliação promovida pelos órgãos integrantes do sistema criminal, como ocorre na transação penal e nos termos de ajustamento de conduta.

Justiça NEGOCIADA: proveniente sobretudo do direito americano, o agente e o órgão acusador acordam acerca das consequências da prática criminosa, o que, evidentemente, pressupõe a admissão de culpa.

Como ALEXANDRE DA ROSA e AURY LOPES JUNIOR alertam, somente “os juristas desatualizados insistem em excluir os institutos da Justiça Negociada do ambiente processual brasileiro, lutando por manter a ilha moderna do processo penal e o fetiche pela decisão penal de mérito como o único mecanismo de descoberta e de produção de sanções estatais”. É possível concluir que a realização de acordos penais no Brasil – apesar de não ser a única e suficiente alternativa para a resolução dos graves problemas de nosso sistema – afigura-se como uma medida imprescindível e urgente para deflagrar um sério processo de aprimoramento e reforma do modo com que é realizada a nossa persecução penal.

Razões que levam alguns países a adotarem este modelo: 1) excesso de processos 2) ganho de honorários mais rápidos 3) evitar penas severas, típicas do sistema norte-americano 7

Críticas ao sistema: a) abusos praticados pelo MP b) overrecomentation (o MP ameaça com pena maior do que recomendada) c) bluffing (MP afirma mentirosamente ter mais provas do que realmente possui) d) erosão do sistema acusatório Para resolver esses “perigos”, basta regular o sistema, pressupondo compartilhamento dos elementos existentes, exigir presença de advogado e supervisão de um juiz (mais do que um juiz para homologar. 8

Com a publicação da Resolução n. º 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, alterada pela Resolução 183/18, fica reforçada, no âmbito da persecução criminal, a Justiça Consensual Negociada, prevendo o acordo de não-persecução penal. A necessidade de buscar-se soluções céleres e efetivas inspirou a edição do art. 18 da Resolução n. 181/17 9

Resolução 181 CNMP (art. 18) Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa a vítima, salvo impossibilidade de faze -lo; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) III – prestar serviço a comunidade ou a entidades públicas por período correspondente a pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) 10

Cuidado: Não se confunde com COLABORAÇÃO PREMIADA A colaboração premiada poderia ser definida, já com base na Lei 12. 850/13, como a possibilidade que detém o autor do delito em obter o perdão judicial e a redução da pena (ou sua substituição), desde que, de forma eficaz e voluntária, auxilie na obtenção dos resultados previstos em lei. 11

ANPP Colaboração premiada Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa a vítima II – renunciar voluntariamente a bens e direitos III – prestar serviço a comunidade ou a entidades públicas IV – pagar prestação pecuniária V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público Art. 4 o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. 12

Constitucionalidade da Resolução? 13

1 a) As resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público ostentam caráter normativo primário, com atos de comando abstrato, que vinculam seus membros. 2 a) O acordo de não persecução penal não é matéria de natureza processual. 3 a) O acordo de não persecução penal não é matéria de natureza penal. 4 a) O acordo de não persecução penal veicula matéria de política criminal a ser realizada pelo titular da ação penal, o Ministério Público. 14

Da força normativa das resoluções do CNMP. O art. 130 -A, § 2 o, inciso I, da Constituição da República estabelece que compete ao Conselho Nacional do Ministério Público “zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. Sobre esse poder regulamentar, o Supremo Tribunal Federal já assentou que as resoluções do CNJ (e portanto, também, as do CNMP) ostentam “caráter normativo primário”. 15

Assim, o CNJ e o CNMP, “[n]o exercício de suas atribuições administrativas” ostentam o poder de “‘expedir atos regulamentares’. Esses, por sua vez, são atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão. ”. 16

A esse respeito, JUSTEN FILHO explica que o Supremo Tribunal Federal admitiu a validade da expedição de regulamentos autônomos por parte do Conselho Nacional de Justiça e do Ministério Público, afirmando que: “Esse entendimento foi adotado pelo STF, ao julgar a ADC 12. O STF considerou válida a Res. 7 do CNJ, que impusera vedação ao nepotismo no Poder Judiciário. Essa decisão afastou a necessidade de lei para regulamentar a disciplina constitucional. O STF reputou que a omissão do legislador não constitui obstáculo à edição de normas regulamentares destinadas a tornar efetivas determinações constitucionais. Sob esse prisma, a questão deixa de ser decidida segundo um critério formal (natureza do ato – legislativo ou administrativo – veiculador de normas) para ser avaliada em face de um critério material (conteúdo das normas constitucionais concretizadas). Assim, a figura do regulamento autônomo adquire extrema relevância nas hipóteses de omissão legislativa referida a temas essenciais à Constituição. ” 17

É correto afirmar que, de acordo com estável jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional do Ministério Público pode expedir regulamentos autônomos, desde que destinado a regulamentar diretamente a aplicação de princípios constitucionais. Na espécie, é possível afirmar que a Resolução 181/17 busca tão somente aplicar os princípios constitucionais da eficiência (CF, artigo 37, caput); da proporcionalidade (CF, artigo 5º, LIV); da celeridade (CF, artigo 5º, LXXVIII) e do acusatório (CF, artigo 129, I, VI e VI). 18

O acordo de não persecução penal não é matéria de natureza processual. Considerando-se que o acordo de não persecução é extrajudicial (não envolve o exercício da jurisdição penal), vez que realizado no âmbito de um procedimento administrativo investigatório, sem o prévio exercício de uma pretensão punitiva, é dizer, sem o prévio oferecimento de denúncia ou queixa, não há o menor sentido em atribuir-se à regulamentação desse acordo a natureza de norma processual. O acordo é um negócio jurídico extrajudicial, que não envolve o prévio oferecimento de denúncia, nem exige uma prestação jurisdicional do Estado-Juiz. 19

O acordo de não persecução penal não é matéria de natureza penal. Aparentemente, essa crítica decorre de uma compreensão equivocada do acordo, confundindo-o com o plea bargain do direito anglo-saxão. Ora, há uma clara diferença entre o plea bargain e o acordo de não persecução. No acordo não há aplicação de pena. No plea bargain há efetivamente a aplicação de uma sanção penal. No acordo, uma vez ocorrendo o seu descumprimento, faz-se necessário o oferecimento de denúncia, com plena instrução processual para a aplicação de penal. No plea bargain não é necessária instrução; simplesmente, 20 executa-se a pena.

Regras de Tóquio (. . . ) 5. Medidas que podem ser tomadas antes do processo 5. 1 Sempre que adequado e compati vel com o sistema juri dico, a poli cia, o Ministe rio Pu blico ou outros servic os encarregados da justic a criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que na o e necessa rio recorrer a um processo judicial com vistas a protec a o da sociedade, a prevenc a o do crime ou a promoc a o do respeito pela lei ou pelos direitos das vi timas. Para a decisa o sobre a adequac a o da retirada ou determinac a o dos procedimentos deve-se desenvolver um conjunto de crite rios estabelecidos dentro de cada sistema legal. Para infrac o es menores, o promotor pode impor medidas na o privativas de liberdade, se apropriado. 21

E o princípio da obrigatoriedade? A ideia importante da obrigatoriedade é a que não pode o Ministério Público, sem justa causa, simplesmente abrir mão de dar uma resposta às investigações penais maduras e viáveis que se encontram em seu poder. Assim, tal interpretação deixa claro, que o Ministério Público não pode conceder favores ilegítimos para determinadas pessoas. Esse dever de atuação – ainda que nem sempre por meio da ação penal – decorre, fundamentalmente, do princípio da moralidade (CR, art. 37, caput) e do dever de objetividade que deve marcar a atuação ministerial. 22

Como consigna BARJA DE QUIROGA: “(…) o princípio da oportunidade não significa que o poder de decisão do Ministério Público seja absoluto sobre o exercício ou não da ação penal. Em termo gerais, o Ministério Público tem liberdade de ação dentro de determinados limites, além do que, dentro desses limites, está também submetido aos princípios da imparcialidade, igualdade e às suas atuações precedentes, de modo que deve existir sempre uma correlação entre as diversas atuações do Ministério Público, para assim manter os princípios indicados. Dessa forma, o Ministério Público atuará no processo de forma mais viva, flexível e ágil, dentro de suas diretrizes que devem ser estabelecidas. Oportunidade, tampouco, significa oportunidade política, no sentido depreciativo da palavra. ” (BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. Tratado de Derecho Procesal Penal, vol I, 6ª ed. Cizur Menor: Aranzadi, 2014, p. 469). 23

Acordo e ação penal privada subsidiária da pública: Deve-se deixar, ademais, bem claro que a celebração do acordo não autoriza o ajuizamento de ação penal subsidiária da pública, uma vez que “o pressuposto dessa ação penal é a inércia do MP” e o acordo constitui um claro impulso (ação) do Ministério Público e ele encontra-se previsto expressamente em resolução do CNMP, que disciplina a atuação da Instituição, máxime em existindo homologação judicial do acordo. Por essas razões é que, nesses casos, o requisito da omissão, para que se autorize a adoção dessa medida de exceção à titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público, não está preenchido. 24

PRESSUPOSTOS PARA O ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO A Resolução n. 181/2017 exige, para a celebração do acordo de não persecução, a presença cumulativa dos seguintes pressupostos: a) existência de procedimento investigatório. ATENÇÃO: A primeira versão da Resolução n. 181/2017 admitia o acordo somente em sede do procedimento investigatório criminal (PIC), presidido pelo MP. Ao ser revista, admitiu-se sua aplicação na investigação policial presidida pela autoridade policial, isto é, nos autos do inquérito policial. 25

b) não ser o caso de arquivamento dos autos, existindo justa causa (lastro probatório mínimo) para a denúncia-crime. ATENÇÃO: Oferecida a denúncia, fica vedado o acordo de não persecução penal. 26

c) cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. ATENÇÃO: Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto (art. 18, § 13). 27

d) o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a prática do crime. ATENÇÃO: A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre acompanhado de seu defensor. 28

CONDIÇÕES PARA O ACORDO (cumulativas ou alternativas): I – reparar o dano ou restituir a coisa a vítima, salvo impossibilidade de faze -lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço a comunidade ou a entidades públicas por período correspondente a pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (. . . ) 29

CONDIÇÕES PARA O ACORDO (cumulativas ou alternativas): (. . . ) IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. 30

NÃO CABIMENTO DO ACORDO: I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; II – o dano causado for superior a vinte salários-mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local; III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2 o, da Lei no 9. 099/95; IV - não se aplica o acordo aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (. . . ) 31

NÃO CABIMENTO DO ACORDO: (. . . ) IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei no 11. 340, de 7 de agosto de 2006; VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. 32

CABE O ANPP NO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO? Art. 33 (. . . ) § 4 o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 33

CABE O ANPP NOS CRIMES DE PEDOFILIA (arts. 240 e ss do ECA)? Art. 241 -B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 34

FORMALIDADES PROCEDIMENTAIS: O acordo será formalizado nos autos do PIC ou do IP, com a qualificação completa do investigado e estipulara de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor (art. 18, § 3 o. ). Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo (art. 18, § 4 o. ). ATENÇÃO: Constou expressamente da Resolução que o acordo poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia (art. 18, § 7º). 35

HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL: Os autos, com o acordo, serão submetidos a apreciação judicial. Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolvera os autos ao Ministério Público para sua implementação (art. 18, § 5 o). 36

Se considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, diz o art. 18, § 6 o. , que o juiz fara remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências: I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferece -la; II – complementar as investigações ou designar outro membro para complementa -la; III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado; IV – manter o acordo de não persecução, que vinculara toda a Instituição. 37

Como fica a confissão e documentos entregues pelo compromissário quando o acordo não é homologado pelo juiz e o PGJ não insiste nos seus termos? A melhor solução é realmente esta: não homologado o acordo e sendo tal entendimento confirmado pelo Procurador-Geral, deverá a confissão ser excluída dos autos elementos de prova eventualmente fornecidos pelo investigado deverão ser-lhe restituídos. 38

FISCALIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES FIXADAS NO ACORDO E dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo (art. 18, § 8 o). 39

CONCLUSÃO: Extrai-se da Resolução que a comprovação do cumprimento das condições pelo investigado – ou a impossibilidade de fazê-lo – figura como uma das condições para a manutenção do acordo, consubstanciando-se assim em uma demonstração de sua responsabilidade pessoal. Inverte-se, com isto, a tradicional forma de fiscalização de condições e medidas que acompanham benefícios processuais ou executórios, pois o investigado passa a assumir um comportamento ativo, tanto que previsto o oferecimento da denúncia como uma consequência imediata da não comprovação. 40

(DES)CUMPRIMENTO DO ACORDO Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres assumidos pelo investigado, o membro do Ministério Público devera , se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. ATENÇÃO: O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. 41

Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promovera o arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução. 42