JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1 CONSTITUIO

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1

CONSTITUIÇÃO O conceito de Constituição é o nosso ponto de partida: O que é uma CONSTITUIÇÃO? Constituição há de ser compreendida como um conjunto de normas jurídicas, supremas e últimas, que tem por finalidade estabelecer limites à atividade exercida pelos Poderes Constituídos, como meio de assegurar o respeito e a garantia aos direitos fundamentais de uma determinada sociedade. 2

Paulo Bonavides ensina sobre o tema: A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. 3

CONCEITO DE JURISDIÇÃO Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado. Juiz, em substituição às partes, e com desinteresse na lide, decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. 4

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL O QUE É JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL? Primeiramente, tem-se que considerar que a Jurisdição Constitucional emerge historicamente como um instrumento de defesa da Constituição. Esta, sendo a Lei Fundamental e suprema de um dado ordenamento jurídico, consagradora dos valores mais caros de uma sociedade, deve conceber em seu bojo mecanismos que visem sua própria proteção em face de atos emanados Poderes Constituídos. Ou seja, deve haver um órgão que defenda e atualize as idéias constantes na Lei Maior. 5

Significa afirmar que sendo a Constituição o fundamento de validade do ordenamento e da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a "condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito" (STRECK, 2002, p. 27). 6

MAS O QUE CARACTERIZA A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL É SOMENTE A DEFESA E A ATUALIZAÇÃO DA PROPRIA CONSTITUIÇÃO? Não. Urge observar que o controle de constitucionalidade, muito embora primordial para a preservação da Constituição e conseqüente equilíbrio do ordenamento jurídico, não é suficiente, per si, para assegurar a eficácia dos princípios do Estado Democrático de Direito – este, para atingir a finalidade da promoção do bem comum, deve proporcionar e garantir a plena realização dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. 7

Assim, é retomada, com maior ênfase, pela doutrina, a idéia de que a garantia ao máximo respeito aos direitos e liberdades fundamentais constitui a essência do regime constitucional e é primordial para a concretização substancial dos princípios democráticos. 8

Em suma, falar de jurisdição constitucional implica necessariamente em abordar não apenas a questão do controle de constitucionalidade, mas também a tutela dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos, seja, em ambos os casos, ou através de um Tribunal Constitucional, ou por via difusa, em que os demais órgãos do Poder Judiciário têm legitimidade para promover a composição de lides nas quais incidam tais matérias. 9

Diante dessas circunstâncias, a JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL pode ser definida como a atividade judicial de defesa da Constituição, mormente pelo desempenho do controle de constitucionalidade e pela proteção processual dos direitos fundamentais, pressupondo conseqüentemente a rigidez constitucional e a existência de uma Corte criada para tal fim. (Alexande de Moraes, 2008). 10

BREVE HISTÓRICO DA JURSIDIÇÃO CONSTITUCIONAL A noção de jurisdição constitucional surge inicialmente no Direito Norte-Americano, mais precisamente quando em 1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos, capitaneada pelo Chief Justice John Marshall, proferiu a célebre decisão no caso Marbury vs Madison, declarando a inconstitucionalidade de ato do Congresso em face da Constituição Federal. Nasce, desta forma, a jurisdição constitucional difusa. 11

MODELO AMERICANO Todo juiz tem competência para, julgando um caso concreto, deixar de aplicar determinada lei, declarando-a inconstitucional (controle difuso).

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AMERICANO a) Caso concreto: Os tribunais são chamados a resolver uma lide e, incidentalmente, solucionam a questão constitucional.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AMERICANO A constitucionalidade é mera questão prejudicial ao exame do mérito. b) Questão prejudicial: “a relação jurídica, ou autenticidade ou falsidade de documento, de cuja decisão depende, no todo ou em parte, julgamento da lide. “ (GRINOVER)

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AMERICANO A inconstitucionalidade é alegada por via de exceção, como meio de defesa.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AMERICANO A decisão vale inter pares. A lei não desaparece da ordem jurídica.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AMERICANO A inconstitucionalidade é preexistente; a decisão jurídica só a declara. Os efeitos da decisão retroagem à data da edição da lei.

No ano de 1920, por força da Constituição Austríaca, surge a jurisdição constitucional concentrada, haja vista que a defesa da Lei Fundamental era conferida há apenas um único órgão dotado de legitimidade para tanto. 18

Tínhamos, neste momento, dois modelos de jurisdição constitucional: o difuso, também denominado sistema norte-americano, cuja característica é a pluralidade orgânica quanto aos defensores da Constituição e; o concentrado, denominado modelo austríaco de justiça constitucional, cuja marca maior é a unicidade orgânica. 19

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AUSTRÍACO É o controle concentrado e abstrato das leis. É cometido a um único órgão, a Corte ou Tribunal Constitucional É concentrado num único órgão do Poder Judiciário. É realizado de forma abstrata, sem consideração a nenhum interesse concreto eventualmente ofendido. 20

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AUSTRÍACO A via de argüição da inconstitucionalidade é a via direta. O objeto da ação é o exame da própria constitucionalidade. Há um rito próprio e um rol de legitimados específico para a propositura da ação. 21

CARACTERÍSTICAS DO MODELO AUSTRÍACO A decisão de inconstitucionalidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Eficácia erga omnes (efeitos de obrigação geral, válida para todos). A lei desaparece do ordenamento 22

O CONTROLE CONSTITUCIONAL PODE SER CLASSIFICADA PELOS SEGUINTES CRITÉRIOS: a)número de órgãos legitimados para defesa da Constituição; b) momento em que se exerce a o controle constitucional; c) vinculação ou não de um caso concreto; d) finalidade. 23

Quanto ao número de orgãos exercentes: 24

a) Quanto ao momento em que se exerce o Controle de Constiucionalidade: jurisdição constitucional é exercida para impedir que um ato normativo incompatível com a Constituição ingresse no sistema jurídico. A defesa de Lei Fundamental é realizada durante o processo de elaboração do ato. b) Sistema repressivo: aquele que tem por finalidade afastar, expulsar o ato normativo em razão de uma desconformidade à Constituição. Neste caso o ato normativo já existe no ordenamento jurídico. 25

MOMENTOS DE CONTROLE Prévio ou preventivo legislativo Próprio parlamentar e CCJ Executivo veto judiciário MS impetrado por parlamentar Momentos de controle Político Posterior ou repressivo Jurisdicional misto (difuso e concentrado) Hibrido 26

CONTROLE PREVENTIVO “O controle preventivo é o realizado durante o processo legislativo de formação de atos normativos. Logo no momento da apresentação do projeto de lei ou proposta de EC já se deve verificar a regularidade material do aludido projeto ou proposta. ” (Pedro Lenza, 2009) “Busca evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis inconstitucionais. ” (Alexandre de Moraes, 2008) 27

Controle Preventivo Realizado pelo Legislativo CCJ Art. 32, IV do RI da Câmara dos Deputados Art. 101 do RI do Senado Federal Legislativo Plenário Previsão Regimental nas duas Casas 28

Controle Preventivo Realizado pelo Executivo Veto Executivo veta o projeto de lei por considerá-lo inconstitucional (Veto jurídico) Executivo veta o projeto por considerá-lo contrário ao interesse público (Veto político) 29

Controle Preventivo Realizado pelo Poder Judiciário STF tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria CF ao trâmite da espécies legislativa Judiciário Par. 4º do art. 60 da CF/88. A mera apresentação dessas matérias estaria a violar a CF, e assim, o STF tem admitido que o parlamentar entre com MS por ver seus direitos violados mediante a deliberação de proposta. O que o MS resguarda é o direito do parlamentar de não participar em procedimento desconforme com a regra da CF 30

CONTROLE REPRESSIVO “Controle repressivo, também denominado corretivo, sucessivo ou a posteriori é o exercido apenas após a lei já ter integrado o sistema normativo. ” (André Ramos Tavares, 2008) No direito constitucional brasileiro, em regra foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrária a Carta Magna. ” 31

Observação nº 1: Alexandre de Moraes coloca a possibilidade de o controle repressivo ser exercido pelo Legislativo com 2 exceções. 1) art. 49, V da CF/88 - que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. 2) art. 62 da CF/88 onde o Congresso Nacional pode rejeitar a Medida Provisória editado pelo Poder Executivo 32

Observação nº 2: Obs 3: Pedro Lenza lembra do art. 71 e S. 347 do STF e inclui o TCU nessa competência Andre Ramos Tavares Poder Judiciário: Controle difuso e concentrado Poder Executivo: autocontrole – anulação de atos eivados de ilegalidade Poder Legislativo: Art. 49, V e 62 33

Celso Bastos (2002) Inconstitucionalidade por ação É aquela que se caracteriza pela prática de um ato, pela edição de uma lei ou pela materialização de um comportamento, em antagonismo ao preceituado na Constituição. É pois uma inconstitucionalidade positiva, cujo remédio é a sua nulificação. Inconstitucionalidade por omissão A inconstitucionalidade por omissão é a negativa, isto é, resulta de um comportamento que, nada obstante exigido ou requerido pela Constituição, faz -se ausente. 34

Observação: Quanto a conduta a ser avaliada o controle pode ser por ação (positivo) ou por omissão (pela negativa de conduta). O controle da inconstitucionalidade omissiva encontra campo de desenvolvimento quanto àquelas regras constitucionais de eficácia dependente de integração normativa posterior. 35

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL Inconstitucionalidade formal: O vício formal é aquele que atinge o ato em seu processo de elaboração. Acarreta nulidade total Inconstitucionalidade material: Dissonância entre o conteúdo do ato normativo e a Constituição 36

INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL X PARCIAL Total Recobre toda a lei, nada lhe sendo aproveitável Parcial O vício afeta apenas uma parte da norma ou tãosomente uma ou algumas das normas embutidas em um Diploma maior que comporte a eliminação da parte viciada sem desnaturação da restante. 37

Sistemas e vias de Controle Judicial - Pedro Lenza Critério subjetivo ou orgânico Sistema Difuso Sistema Concentrado Sistema de controle judicial da constitucionalidade Sistema pela via principal - em abstrato ou direto Critério formal Sistema pela via incidental - caso concreto 38

Quanto à finalidade: a) Controle Incidental ou via de defesa: Via de regra, no Brasil, o sistema difuso de defesa da Constituição é provocado incidentalmente, no curso de um processo ora em tramitação, cujo fim é defender um direito subjetivo violado ou ameaçado de violação por ato praticado pelo Poder Público. Desta forma, temos uma provocação incidental da jurisdição constitucional, cuja finalidade é subjetiva, é dizer, de forma direta e imediata, a manutenção de um direito subjetivo que integra o patrimônio de uma das partes litigantes no processo. 39

b) Controle Principal ou via de ação: Ao contrário, se a provocação é feita diretamente, em uma ação específica, cujo propósito seja a defesa imediata da Lei Fundamental, temos uma jurisdição constitucional direta com finalidade objetiva. 40

Quanto à vinculação ou não do exercício da Jurisdição Constitucional a um caso concreto a) abstrata em face da inexistência de uma lide, de um conflito de interesses, quando do exercício da atividade voltada apenas à defesa da Constituição. b) Jurisdição concreta: quando há um caso concreto, um litígio quando do momento em que se exerce a jurisdição constitucional. 41

OBSERVAÇÕES: Controle Difuso ou Via Incidental 1)Ensina Tavares (2008) “O controle da constitucionalidade pode ser concreto, subjetivo, quando do exercício durante determinado processo jurisdicional, desde que se pretenda, com ele a resolução de algum ponto de Direito para a solução de uma controvérsia intersubjetiva. ” 2) Tavares (2008), esclarece que é impropriamente chamado de controle vida de defesa, porque tanto pode ser apresentado na petição inicial como defesa técnica, tanto pelo autor como pelo réu. 42

3) O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito. Pedro Lenza, 2009. 4) Controle difuso ou aberto também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. (Alexandre de Moraes, 2008) 43

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto de maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes dos respectivos órgãos especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. A cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando –se a todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no controle concentrado. 44

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO Sumula vinculante nº 10 do STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. Assim, ficou estipulado na Súmula que, por mais que não seja declarada a inconstitucionalidade de maneira expressa, não pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo. Tal decisão apenas será possível pela maioria absoluta dos membros, ou dos membros do órgão especial. 45

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO Note-se que a súmula fala em declaração de inconstitucionalidade em tribunais. Assim, não inclui a declaração de constitucionalidade, e não afeta a decisão proferida por juízes monocráticos. Exceção: Um entendimento mais recente do Plenário do SFT vem entendendo que “versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Constituição Federal – STF – descabe o deslocamento previsto no art. 97 da CF/88. (Alexandre de Morares, 2008) 46

Efeitos da Decisão no Controle Difuso Inter partes Os efeitos da sentença vale somente para as partes que litigaram em juízo Ex tunc No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde sua edição, tornando-a nula de pleno direito 47

Controle Difuso e o Senado Federal Art. 52, X Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente (controle difuso – Recurso extraordinário), declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público. Após o trânsito em julgado da decisão, será feita a comunicação ao Senado Federal para os efeitos do art. 52, X A comunicação do STF será recebida e processada pelo Senado Federal nos termos dos arts. 386 , 387 e 388 do Regimento Interno. 48

Quanto à amplitude, e validade para terceiros do art. 52, X da CF/88 1) Quanto à amplitude do art. 52, X a suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade. 2) Lei municipal ou estatudal que confronte Constituição estadual – competência é das Assembléias Legislativas, desde que essas Constituições Estaduais confirmem essa competência. 49

3) A expressão no todo ou em parte, deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal, ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF, ou seja o SF não pode suspender aquém ou além da decisão do STF. 4) Desde que o Senado suspenda a execução no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade incidentalmente e não principal ao STF, os efeitos antes inter partes e ex tunc, será agora erga omnes e ex nunc, ou seja não retroagindo. 50

5) A declaração de inconstitucionalidade é do STF, mas a suspensão é função do Senado. Sem a declaração do Senado não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução da lei ou decreto não declarado inconstitucional, porém a tarefa constitucional de ampliação desses efeitos é sua, no exercício de sua atividade ligerante. Assim, o Senado (Moraes, 2008) 6) Obrigatoriedade ou não da suspensão dos efeitos? Celeuma doutrinária. Doutrina majoritária entende que o Senado não está obrigada a suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado total liberdade de cumprir o art. 52, X da CF/88. 51

Observação A partir da EC 45 e possibilidade da elaboração da súmula vinculante do STF, Alexandre de Moraes, diz que não será mais necessária – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima , - pois, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio STF poderá editar súmula vinculante sobre a validade, a interpretação e a eficácia desses normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão idêntica. 52

Sistema adotado no Brasil: No Brasil, o nosso sistema de defesa da Constituição incorpora todas as características anteriormente expostas, de modo que o mesmo pode ser tido como difuso e concentrado; preventivo e repressivo, incidental e direto, subjetivo e objetivo. No entanto, no sistema difuso brasileiro as marcas essenciais são a incidentalidade e a subjetividade, cujos efeitos da decisão judicial operam apenas entre as partes vinculadas ao processo. A jurisdição concentrada brasileira tem como notas típicas a objetividade e a provocação direta, de modo que a decisão judicial irradia efeitos erga omnes. 53

Feitas estas considerações, constata-se que o sistema de defesa da Constituição no Brasil é bastante complexo, pois toda a estrutura do Poder Judiciário tem competência para o exercício da jurisdição constitucional. Isto faz com que qualquer cidadão, qualquer instituição, desde que tenha legitimidade processual para tanto, possa provocar a jurisdição constitucional no intuito de ver preservada a Lei Fundamental de nosso País. 54

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PROPRIAMENTE DITO 55

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PROPRIAMENTE DITO A idéia de controle da constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à da rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. (Alexandre de Morais, 2008). O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na “Lei Maior”. (Pedro Lenza, 2009). 56

CONCEITO e REQUISITOS Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Requisitos formais: a própria Constituição prevê regras básicas na feitura das espécies normativas, assim sendo, a inobservância dessas normas constitucionais tem como conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido. Podem ser subjetivos e objetivos. Requisitos materiais ou substanciais: verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo. 57