Juridische aandachtspunten bij bestuurlijke samenwerking Vereniging Juridische Kwaliteitszorg

Juridische aandachtspunten bij bestuurlijke samenwerking Vereniging Juridische Kwaliteitszorg 20 juni 2013 mr. R. J. M. H (Rob) de Greef

Taakuitvoering ü Wettelijke taak? ü Publieke taak? ü Bevoegdheden? Niet meer doen Samenwerken Zelf doen Binnen eigen organisatie Taak Privaatrechtelijke taakbehartiging Bestuurlijke samenwerking Publiek –private samenwerking (PPS) Uitbestede n Private partij(en)

Samenwerkingsvorm Bestuurlijke samenwerking Afstemming Geen taken over en weer Netwerkconstructie Een of meerdere deelnemers voeren voor andere deelnemers uit ü Aanbestedingsrecht ü Fiscaal recht ü Governance Zelfstandige organisatie Er wordt een aparte rechtspersoon of apart orgaan opgericht

Vraag 1 Mogen twee gemeenten samenwerken middels een netwerkconstructie zonder dit aan te besteden? A. Ja, samenwerking tussen overheden is in beginsel uitgesloten van de aanbestedingsplicht B. Nee, samenwerking tussen overheden betreft een vorm van dienstverlening en valt zodoende in beginsel onder de aanbestedingsplicht

Aanbestedende dienst: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkings-verband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen (art. 1. 1 Aanbestedingswet 2012) • Overheidsopdrachten onder bezwarende titel moeten worden aanbesteed • Prestaties tegen vergoedingen

Maar … (zie uitgebreider Gst. 2013/48) “Hamburg”-criteria (vgl. nieuwe richtlijn): • Echte samenwerking (wederzijdse rechten en verplichtingen) is uitgezonderd • Overwegingen van openbaar belang / diensten van algemeen belang • Beperkte concurrentie en marktaandeel • Slechts verrekening werkelijke kosten (geen opslag) • Geen particuliere partijen

Vraag 2 Kan aanbestedingsvrij worden samengewerkt in een aparte rechtspersoon? A. Ja, maar alleen als de rechtspersoon 100% wordt beheerst door de opdrachtgevende gemeente of gemeenten B. Ja, maar alleen als de rechtspersoon 100% wordt beheerst door overheidslichamen C. Nee, er is dan sprake van dienstverlening en dus moet worden aanbesteed

Inbesteden Teckal-Criteria: • Het moet gaan om een gescheiden rechtspersoon • Het hoeft niet te gaan om een aanbestedende dienst • Geen private partijen als deelnemer (Stadt Halle; Coname; SEA) • Die het merendeel van zijn taken uitvoert voor de deelnemers • 90% van de werkzaamheden voor de deelnemers is afdoende (Asemfo-arrest)

Inbesteden (vervolg) • Waarop de publiekrechtelijke instelling toezicht houdt als op zijn eigen diensten • Meerderheidsbeslissing is voldoende (Coditel) – Wel echte invloed (Econord) • Doorslaggevende invloed op strategische doelstellingen en op belangrijke beslissingen (Parking Brixen) – – – Aard rechtsvorm (zie ook ANAV en Carbatermo) Maatschappelijk doel Mogelijkheden ander kapitaal Werkgebied Zelfstandigheid beslissingsbevoegdheid (zie ook Carbatermo) Benoeming bestuursleden Zie uitgebreider Gst. 2013/41

Vraag 3 Mogen twee gemeenten BTW-vrij samenwerken A. Ja, samenwerking tussen gemeenten is uitgesloten van de BTW-plicht B. Nee, samenwerking tussen gemeenten betreft een vorm van dienstverlening en is in beginsel BTW-plichtig

Samenwerking zonder aparte rechtspersoon • Dienstverlening is in beginsel btw-plichtig • Kosten voor gemene rekening • Schriftelijke overeenkomst • Kosten worden gemaakt voor alle deelnemers; iedereen moet genot hebben van de prestaties • Kosten worden voorgeschoten door één deelnemer • Doorberekening werkelijke kosten • Vaste verdeelsleutel, die vooraf bekend is en het aandeel in de kosten vertegenwoordigd • Risico voor alle deelnemers volgens vaste verdeelsleutel

Vraag 4 Kan BTW-vrij worden samengewerkt in een aparte rechtspersoon A. Ja, als sprake is van overheidshandelen B. Ja, als sprake is van samenwerking tussen uitsluitend overheden C. Nee, er is sprake van dienstverlening en dus is dit BTW -plichtig

Koepelvrijsteling Artikel 11 Wet op de omzetbelasting 1968 1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld […]: u. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten welke door zelfstandige groeperingen van personen of lichamen […], die prestaties verrichten welke zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn, worden verleend aan hun leden en welke rechtstreeks nodig zijn voor het verrichten van voornoemde prestaties, mits die groeperingen van hun leden slechts terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven en geen ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen optreedt;

Artikel 9 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 1. Als diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel u , van de wet, worden aangewezen de diensten, verleend aan hun leden door zelfstandige groeperingen van: […] f. andere dan hiervoor genoemde personen of lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die prestaties verrichten welke zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn, voor zover de diensten rechtstreeks nodig zijn voor het verrichten van die prestaties, met uitzondering van de diensten, bestaande in het verzorgen van de loon- en salarisadministratie, de financiële administratie en de grootboekadministratie. […] 3. Het eerste lid geldt niet voor diensten bestaande in het ter beschikking stellen van personeel en andere bij ministeriële regeling in verband met het voorkomen van een ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen aan te wijzen diensten.

Artikel 9 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1969 Als diensten als bedoeld in artikel 9, derde lid, van het besluit, worden de volgende diensten aangewezen: a. het ontwikkelen van geautomatiseerde informatie- en communicatiesystemen; b. het voor de in onderdeel a bedoelde systemen ontwikkelen van programmatuur, alsmede het ter beschikking stellen daarvan; c. het begeleiden van dan wel het leiding geven aan de toepassing van de in onderdeel a bedoelde systemen; d. het ter beschikking stellen van computerapparatuur; […]

Rechtsvorm Afstemming Publiekrechtelijk Bevoegdhedenovereenkomst Privaatrechtelijk Convenant Bestuursovereenkomst Netwerkconstructie Publiekrechtelijk Enkelvoudige centrumregeling Meervoudige centrumregeling Privaatrechtelijk Dienstverleningsovereenkomst Overeenkomst tot opdracht Beleidsovereenkomst Zelfstandige organisatie Publiekrechtelijk Privaatrechtelijk Gemeenschappelijk openbaar lichaam Vereniging Bedrijfsvoeringsorganisatie ü Arbeids- en ambtenarenrecht ü Organisatierecht ü Staats- en bestuursrecht Gemeenschappelijk orgaan Coöperatie Besloten vennootschap Naamloze vennootschap Stichting

Vraag 5 Kan de ambtelijke status behouden blijven als samen wordt gewerkt in een openbaar lichaam? A. Ja, het openbaar lichaam wordt beheerst door het publiekrecht en is zodoende aan te merken als openbare dienst. B. Ja, voor zover de gemeente op grond van de statuten overwegende invloed heeft op doelstelling, beheer en beleid van het openbaar lichaam C. Nee, alleen overheden (rijk, provincies, gemeenten en waterschappen) kunnen ambtenaren in dienst hebben.

Ambtenarenrecht: Publiekrechtelijke rechtspersonen Ambtenaar: degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn (art. 1 lid 1 Ambtenarenwet) Aanstelling • geen arbeidsovereenkomst (art. 1 lid 3 Ambtenarenwet) Openbare dienst (art. 1 lid 2 Ambtenarenwet) • • • Staat Gemeenten, provincies, waterschappen, openbare lichamen van beroep en bedrijf Gemeenschappelijk openbaar lichaam (TAR 1986/31): beheerst door publiekrecht, dus openbare dienst

Vraag 6 Kan de ambtelijke status behouden blijven als samen wordt gewerkt in een stichting? A. Ja, de stichting moet dan wel worden beheerst door het publiekrecht en zodoende zijn aan te merken als openbare dienst. B. Ja, voor zover de gemeente op grond van de statuten overwegende invloed heeft op doelstelling, beheer en beleid van de stichting C. Nee, alleen overheden (rijk, provincies, gemeenten en waterschappen) kunnen ambtenaren in dienst hebben.

Ambtenarenrecht: Privaatrechtelijke rechtspersonen Openbare dienst (art. 1 lid 2 Ambtenarenwet) Stichtingen kunnen tot de openbare dienst behoren wanneer zij overwegend door de overheid beïnvloed worden op hun beheer (AB 1979/35) • • Overwegende invloed op samenstelling bestuur en benoeming bestuursleden; Belangrijke invloed op financiën; Belangrijke invloed op personeelsbeleid; en Goedkeuring voor belangrijke besluiten. Dit geldt ook t. a. v. vereniging, mogelijk ook voor besloten en naamloze vennootschap en coöperatie

Vraag 7 Staat het een gemeente vrij om te kiezen tussen publiek- of privaatrechtelijke rechtsvormen? A. Ja, dit is een vrije keuze B. Ja, zolang gebruik van de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg niet doorkruist C. Nee, publiekrecht verdient de voorkeur

Toetsingskader Gemeentewet Artikel 160 lid 2 Gemeentewet Het college besluit slechts tot oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. […] Gedeputeerde Staten moeten het besluit tot oprichting of deelneming goedkeuren, en dienen daarbij te toetsen aan het recht en het algemeen belang, waaronder ook het criterium van artikel 160 lid 2 Gemeentewet (art. 160 lid 3 Gemeentewet).

Toetsingskader Gemeentewet (2) Kamerstukken II 1928/29, 253, nr. 3, p. 12: “De openbare lichamen hebben inzonderheid de zorg voor belangen eener gemeenschap, dus voor algemeene publieke belangen. Men mag aannemen, dat zij die het best zullen kunnen behartigen langs den weg van het publieke recht, beter dan bij de uitvoering van burgerrechtelijke contracten of in vennootschappen, waarbij allicht het gevaar dreigt, dat de publiekrechtelijke beschouwing van het onderwerp te zeer op den achtergrond geraakt. Bovendien bezit een regeling volgens de grondslagen van het gemeenterecht, in beginselen als die van de openbaarheid en verantwoordelijkheid, waarborgen tegen misbruik, welke men slechts noode kan missen, en ook in dit opzicht staan dus de privaatrechtelijke regelingen, waarbij men die waarborgen niet aantreft, bij haar achter. […] Slechts moet men de privaatrechtelijke figuur als een figuur op het tweede plan, of, sterker gezegd, als een uitzondering op den regel beschouwen en ook als zodanig behandelen. ”

Toetsingskader Gemeentewet (3) Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 66: “De besluiten van de raad tot het oprichten van en deelnemen in privaatrechtelijke rechtsvormen blijven de goedkeuring behoeven van gedeputeerde staten. Het beginsel dat de behartiging van openbare belangen dient te geschieden langs publiekrechtelijke weg is van zodanig belang dat wij van mening zijn dat preventief toezicht op dergelijke besluiten gehandhaafd moet blijven. ” • Ook bij de Wet dualisering gemeentebestuur in 2002 is de voorkeur voor publiekrecht gehandhaafd. • Kabinet Balkenende-IV wilde artikel 160 lid 2 (voorkeur) en lid 3 (goedkeuring) schrappen (Kst. 29 279, nr. 72). • Kabinet Rutte-II gaat voor handhaving voorkeur (wetsvoorstel wordt voor de zomer bij Tweede Kamer ingediend)

Tot slot Vragen? Voor meer informatie: • www. rechten. vu. nl/greef of r. j. m. h. de. greef@vu. nl • www. kokxdevoogd. nl of r. degreef@kokxdevoogd. nl • � 06 – 23 16 86 02 • September 2013: extra editie Leergang Samenwerkingsverbanden tussen decentrale overheden bij VU Law Academy