Intervention Matre Erwan Trhiou Mise en place et

Intervention Maître Erwan Tréhiou

Mise en place et exploitation d’une Marketplace - Enjeux et aspects juridiques 2

Place de marché – Marketplace - Introduction - Définition : « espace virtuel permettant de mettre en relation des vendeurs et des acheteurs potentiels pour effectuer des transactions de biens et/ou de services. » - La plateforme est gérée par un tiers de confiance (l’opérateur ou l’éditeur), en charge de fluidifier, superviser et sécuriser les interactions entre les acheteurs et les vendeurs. 3

Place de marché – Marketplace - Introduction Un espace vertueux qui profite à tous les acteurs : - Le consommateur bénéficie d’un large choix de services, produits et prix, et il effectue son achat dans un espace sécurisé - Le vendeur gagne en visibilité et élargit son champ de commercialisation - L’opérateur peut élargir son offre et mutualiser les coûts (et ainsi augmenter ses marges) 4

Place de marché – Marketplace - Introduction Une plateforme qui présente cependant des problématiques juridiques à différents niveaux : - sur la sécurisation des relations contractuelles - sur les obligations d’information - sur la protection et la confidentialité des données à caractère personnel - sur la sécurisation des paiements - sur les obligations fiscales et sociales 5

Place de marché – Marketplace - Introduction Une plateforme qui présente également des problématiques juridiques au regard du domaine d’activité : - sur la qualité de la plateforme au regard du Code du tourisme - sur les conséquences réglementaires qui en découlent - sur les conséquences en matière de relations contractuelles avec les différents utilisateurs - sur les conséquences en matière de responsabilité 6

Partie 1 – L’obligation d’information Le décret n° 2017 -1434 du 29 septembre 2019 précise les obligations incombant à tout opérateur de plateforme en ligne et lui impose une obligation d’information loyale, claire et transparente sur : - Les conditions de référencement, de classement et de déréférencement des contenus auxquels il permet d’accéder, - Le fonctionnement du service d’intermédiation qu’il propose permettant la mise en relation par voie électronique de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien ou d’un service. L’obligation d’information de l’opérateur varie en fonction de la nature de son activité, selon qu’il contribue à la mise en relation de plusieurs parties ou qu’il se contente de classer ou référencer des contenus (moteur de recherche). 7

Partie 1 – L’obligation d’information Les obligations applicables aux opérateurs permettant la mise en relation de plusieurs parties : Tout opérateur de plateforme en ligne permettant la mise en relation de plusieurs parties, doit préciser : - La qualité des personnes autorisées à déposer une offre de biens et de services, et notamment leur statut de professionnel ou de consommateur, - Le descriptif du service de mise en relation, ainsi que la nature et l’objet des contrats dont il permet la conclusion, - Les cas échéant: - Le prix du service de mise en relation et de tout service additionnel payant Les modalités de paiement et le mode de gestion de la transaction financière Les assurances et garanties par l’opérateur, Les modalités de règlement des litiges 8

Partie 1 – L’obligation d’information Les obligations applicables aux opérateurs permettant la mise en relation de plusieurs parties : - La qualité de l’offreur, selon que l’offre est proposée par un professionnel ou par un consommateur - Préalablement au dépôt de l’offre, les sanctions encourues par l’offreur s’il agit à titre professionnel alors qu’il se présente comme un consommateur/nonprofessionnel (article L. 132 -2 du Code de la consommation) - Pour chaque offre : - Les prix total des biens ou services proposés (y compris les éventuels frais de mise en relation et frais supplémentaires exigibles) - Le droit de rétractation ou l’absence de droit de rétractation dans le cas des places de marché liées au tourisme - L’absence de garantie légale de conformité et de garantie des vices cachés, - Les dispositions du Code civil relatives au droit des obligations et de la responsabilité civile applicables à la relation contractuelle, par l’affichage d’un lien hypertexte. 9

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : comment remplir ses obligations d’information précontractuelles et contractuelles ? - Par la rédaction d’un document de « Fonctionnement du site » , comprenant les informations suivantes: - Les conditions de référencement, de classement et de déréférencement des contenus auxquels il permet d’accéder, Les critères de classement par défaut des contenus et offres de biens ou services Le cas échéant, l’existence d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur et d’utilisateur-vendeur (si ce lien influence le référencement ou le classement) Le critère de classement utilisé ainsi que la définition de ce critère La qualité des personnes autorisées à déposer une offre de biens et de services, et notamment leur statut de professionnel ou de consommateur, Le descriptif du service de mise en relation, ainsi que la nature et l’objet des contrats dont il permet la conclusion, 10

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : comment remplir ses obligations d’information précontractuelles et contractuelles ? Par la rédaction d’un document de « Conditions Générales d’Utilisation » , comprenant notamment les informations suivantes: - Les prix total des biens ou services proposés (y compris les éventuels frais de mise en relation et frais supplémentaires exigibles) - Le droit de rétractation ou l’absence de droit de rétractation dans le cas des places de marché liées au tourisme - L’absence de garantie légale de conformité et de garantie des vices cachés, - Les dispositions du Code civil relatives au droit des obligations et de la responsabilité civile applicables à la relation contractuelle, par l’affichage d’un lien hypertexte. Le cas échéant: - Le prix du service de mise en relation et de tout service additionnel payant Les modalités de paiement et le mode de gestion de la transaction financière Les assurances et garanties par l’opérateur, Les modalités de règlement des litiges 11

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : illustrations concrètes Sur le site d’AIRBNB 12

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : illustrations concrètes Sur le site d’AIRBNB 13

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : illustrations concrètes Sur le site de RECEPTIVTOUR 14

Partie 1 – L’obligation d’information En pratique : illustrations concrètes Sur le site de BOOKING 15

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles - L’obligation de délivrer une information loyale, claire et transparente à l’ensemble de ses utilisateurs, ainsi que la sécurisation des liens entre l’éditeur et les utilisateurs-consommateurs mise en place de Conditions Générales d’utilisation ( « CGU » ) - L’obligation de permettre aux vendeurs de remplir leurs obligations d’information communication par le vendeur de ses Conditions Générales de Vente ( « CGV » ) - L’obligation de conclure un contrat entre l’éditeur et les commerçants ( « CGS » ) - L’obligation de conclure un contrat avec le prestataire de développement de la Marketplace (contrat de prestations informatiques) 16

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles PRESTATAIRES INFORMATIQUES CONTRAT DE PRESTATIONS INFORMATIQUES CONDITIONS GENERALES DE SERVICE UTILISATEURSVENDEUR EDITEUR DE LA PDM CONDITIONS GENERALES DE VENTE CONDITIONS GENERALES D’UTILISATION UTILISATEURSCLIENTS 17

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles Le contenu des Conditions Générales d’utilisation - Objet : définir les conditions et modalités selon lesquelles l’éditeur fournit le service aux utilisateur-consommateurs - Clauses relatives aux éléments de propriété intellectuelle - Clauses relatives à l’accessibilité du site - Clauses relatives au fonctionnement du compte client (si existant) - Clauses relatives aux garanties et à la responsabilité - Clauses relatives au périmètre du service et à son étendue - Autres : élément central est la personnalisation 18

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles Le contenu des Conditions Générales de Vente de l’utilisateur-vendeur - Objet : définir les conditions et modalités selon lesquelles l’utilisateur-vendeur fournit les prestations (hébergement, restauration…) aux utilisateur-consommateurs - Laissé à l’appréciation des utilisateurs-vendeurs, mais les CGS peuvent contenir des clauses à insérer par le vendeur dans ses propres CGV - Possibilité de proposer des CGV « types » pour les utilisateursvendeurs : risqué compte tenu du manque de personnalisation 19

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles Le contenu du Contrat de prestations informatiques - Objet : définir les conditions et modalités selon lesquelles le prestataire réalise les prestations de déploiement et de maintenance de la plateforme - Enjeux : livraison d’une plateforme conforme aux attentes de l’éditeur – Maintien de la plateforme en conditions opérationnelles - Risques : plateforme inaccessible ou non-conforme, responsabilité de l’éditeur mise en jeu par les utilisateurs - Contenu du contrat : définition d’un cahier des charges, livraison des livrables et mise en place d’une procédure de réception contradictoire, définition des obligations du prestataire, périmètre et engagements dans le cadre de la maintenance corrective/évolutive, garanties, hébergement, RGPD… 20

Partie 2 – La sécurisation des relations contractuelles Le contenu des Conditions générales de Service - Objet : définir les conditions et modalités selon lesquelles l’éditeur donne accès à sa plateforme à l’utilisateur-vendeur - Définition des engagements du vendeur - Définition des engagements de l’éditeur - Protection de vos éléments de propriété intellectuelle - Définition des responsabilités de chacune des parties - Définition du périmètre du service - Définition des obligations de chacune des parties en matière de protection des données à caractère personnel 21

Partie 3 – La responsabilité des éditeurs de Marketplace envers les utilisateurs La responsabilité envers les utilisateurs (consommateurs et vendeurs) : La Marketplace a pour objet une mise en relations entre différents acteurs ; sa responsabilité est donc limitée à cette mise en relation. Il en résulte : - Une exonération de la responsabilité de la Marketplace en cas de mauvaise exécution du contrat par l’utilisateur-vendeur (non conclusion de la vente, non paiement du prix, absence de prestation, non conformité du service vendu…), - Une exonération de responsabilité de la Marketplace en cas de dommages ou de préjudices causés par les utilisateurs-consommateurs aux utilisateursvendeurs, - Une exonération de la responsabilité de la Marketplace en cas de divulgation d’informations inexactes, 22

Partie 3 – La responsabilité des éditeurs de Marketplace envers les utilisateurs La responsabilité envers les utilisateurs (consommateurs et vendeurs) : Une exonération de responsabilité remise en cause en cas de : - rôle actif de la Marketplace : ce « rôle actif » est déterminé en fonction de la manière dont la Marketplace gère les offres présentes sur sa plateforme (simple rôle de classement des offres, communication et médiation en cas de conflit avec les consommateurs, garantie de paiements… ou rôle plus important dans la relation contractuelle) - gestion des retours par les utilisateurs sur les offres proposées suite à des signalements (non-suppression d’offres frauduleuses par exemple). 23

Partie 3 – La responsabilité des éditeurs de Marketplace La responsabilité dans le cadre de pratiques commerciales déloyales - Définition : une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service (Article L. 121 -1 Code de la consommation). - Exemple : LEBONCOIN condamné pour avoir diffusé dans ses CGU des informations inexactes concernant la vérification des annonces publiées sur sa plateforme - Exemple : UBER POP : la société avait fourni « de façon ambiguë des informations substantielles sur les caractéristiques essentielles du service, et notamment sur le statut de particulier ou de professionnel ainsi que sur le type d'assurance, particulier, covoiturage ou professionnel nécessaire pour garantir leur responsabilité civile, et par des communications commerciales incitant les consommateurs à utiliser le service de transport à but lucratif par des conducteurs particuliers Uber. Pop en omettant ou en dissimulant une information substantielle sur les caractéristiques essentielles du service 24

Partie 3 – La responsabilité des éditeurs de Marketplace En pratique : comment limiter et cadrer sa responsabilité en qualité d’éditeurs de Marketplace envers ses utilisateurs : - Respecter les obligations d’informations précontractuelles et contractuelles par la mise en ligne des documents nécessaires (CGU et Fonctionnement du site) et par l’affichage des mentions obligatoires relatives aux services fournis, - Limiter son rôle à la simple « intermédiation » entre les différents acteurs - Sécuriser ses relations avec les utilisateurs-vendeurs par la conclusion d’un contrat reprenant l’ensemble des engagements des parties et délimitant les périmètres de responsabilité respectifs, - Traiter les retours utilisateurs et en tirer les conséquences (exclusion / déréférencement) en respect des conditions contractuelles et de fonctionnement de la Marketplace 25

Partie 4 – La protection des données à caractère personnel - L’éditeur d’une place de marché est responsable de certains traitement de données à caractère personnel qu’il diligente : il doit donc assurer la sécurité et la confidentialité des données des utilisateurs de la plateforme il agit en qualité de « responsable de traitement » - L’opérateur agit en qualité de « sous-traitant » ou « destinataire » au sens du RGPD des vendeurs présents sur sa plateforme cela entraine des obligations pour l’éditeur - Les enjeux liés au respect des dispositions en matière de protection des données à caractère personnel : - Sanction par la CNIL ou par une juridiction saisie par une personne concernée - Différentiation concurrentielle - Renforcement de la confiance des utilisateurs 26

Partie 4 – La protection des données à caractère personnel ATTENTION : l’information des personnes concernées incombent à l’éditeur et au vendeur, les obligations de chacune des parties se cadrent contractuellement. PRESTATAIRES INFORMATIQUES (sous-traitant) CONTRAT DE PRESTATIONS INFORMATIQUES EDITEUR DE LA CONDITIONS GENERALES DE SERVICE PDM (Responsable de traitement / Sous-traitant ou destinataire) UTILISATEURSVENDEUR (Responsable de traitement / Personne concernée) POLITIQUE DE CONFIDENTIALITE + CGU UTILISATEURSCLIENTS CONDITIONS GENERALES DE VENTE + POLITIQUE DE CONFIDENTIALITE (Personne concernée) 27

Partie 4 – La protection des données à caractère personnel Les obligations de l’éditeur en matière de protection des données : - Une obligation d’information : les utilisateurs doivent être informés de la nature des données stockées et utilisées par la Marketplace ainsi que de la finalité de leur utilisation. Il convient également de les informer de l’ensemble de leurs droits liés à la protection des données à caractère personnel - Une obligation liée au consentement des utilisateurs : le consentement des individus doit être requis conformément aux dispositions légales (phrase simple et claire) - L’obligation de se conformer aux dispositions du RGPD et le la Loi Informatique : désignation d’un DPO, mise en place d’un registre du traitement, mise en places des mesures techniques et organisationnelles permettant d’assurer la sécurité et la confidentialité des données… - L’obligation d’organiser ses relations contractuelles : l’éditeur doit mettre en place une organisation contractuelle performante permettant d’organiser les obligations de chacun (éditeur/prestataires/utilisateurs-vendeurs) en matière de protection des données à caractère personnel 28

Partie 4 – La protection des données à caractère personnel En pratique : comment se mettre en conformité et limiter sa responsabilité ? - Mise en place d’une politique de confidentialité : ce document doit être accessible sur la plateforme, gratuitement et librement, et vient informer les utilisateurs de la nature des données collectées et stockées, de la finalité des traitements, de leurs droits… - Mise en place des « opt-in » sur la plateforme : il convient de mettre en place des cases à cocher permettent aux utilisateurs de valider leur consentement aux traitements, lorsque cela est nécessaire - Intégration des clauses spécifiques à la protection des données à caractère personnel dans les contrats conclus avec les tiers : l’ensemble des documents contractuels (CGU, CGV, CGS, contrat de prestations…) doit comporter des mentions relatives à la protection des données, en fonction des qualités de chacune des parties, afin de déterminer les droits et obligations de chacune des parties - Réaliser un programme de mise en conformité « interne » de sa structure 29

Partie 5 – La qualité de l’éditeur dans le cadre du droit du tourisme Le principe : le registre des opérateurs de voyages et de séjours recense toutes les personnes physiques ou morales qui élaborent et vendent ou offrent à la vente dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale et libérale : - des forfaits touristiques ; - des services de voyages portant sur le transport, le logement, la location d'un véhicule ou d'autres services de voyage qu'elles ne produisent pas elles-mêmes. Le registre recense également les personnes physiques ou morales qui facilitent aux voyageurs l'achat de prestations de voyages liées au sens de l'article L. 211 -2 du Code du tourisme. 30

Partie 5 – La qualité de l’éditeur dans le cadre du droit du tourisme Question : les collectivités et offices de tourisme sont-ils concernés ? - Article L. 211 -1 du Code de tourisme : « Le présent chapitre n’est pas applicable aux personnes qui ne proposent des forfaits, des services de voyage ou ne facilitent la conclusion de prestations de voyage liées qu’à titre occasionnel, dans un but non-lucratif et pour un groupe de voyageurs uniquement. » - Article L. 211 -2 du Code de tourisme : « Un professionnel est une personne physique ou morale, qu’elle soit privée ou publique, qui agit [. . ] aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale en ce qui concerne des contrats relevant du présent chapitre, qu’elle agisse en qualité d’organisateur, de détaillant, de professionnel facilitant une prestation de voyage liée ou de prestataire de service de voyage. » - Article L. 211 -2 du Code du tourisme : « Un organisateur est un professionnel qui élabore des forfaits touristiques et les vend ou les offre à la vente, directement ou par l'intermédiaire d'un autre professionnel ou encore conjointement avec un autre professionnel, ou un professionnel qui transmet les données du voyageur à un autre professionnel conformément au e du 2° du A du II. » 31

Partie 5 – La qualité de l’éditeur dans le cadre du droit du tourisme Question : les collectivités et offices de tourisme sont-ils concernés ? - Il résulte des dispositions légales applicables qu’à ce jour, il existe une véritable incertitude sur la qualité des Marketplace et sur leur obligation d’immatriculation, pour les raisons suivantes: - La position d’ATOUT France : « Au regard des articles L. 211 -1, L. 211 -3 et L. 211 -18 III du Code du tourisme, les agents de voyages ou les opérateurs de voyages et de séjours se définissent exclusivement par l’activité qu’ils exercent. Leur qualité d’opérateur de voyages ne dépend ni de leur statut, ni encore d’obligations particulières qui leur seraient imposées ou non par une autre réglementation. Ainsi, lorsqu’ils interviennent à titre onéreux pour faciliter la conclusion d’un contrat “touristique”, les apporteurs d’affaires, […] les sites ou centrales de réservation en ligne d’hébergements ou d’autres produits touristiques, […] sont soumis à l’obligation d’être immatriculés pour pouvoir exercer légalement cette activité professionnelle. » - La position de la doctrine : « seules personnes qui s’immiscent dans la vente, qui participent à son exécution, devraient être soumises aux dispositions du Code du tourisme et non pas toutes celles qui en facilitent la conclusion. » - La position d’ATOUT France peut être vue comme irréaliste, mais il conviendrait soit d’attendre les prochaines jurisprudences (notamment concernant les plateformes comme Airbnb) soit d’interroger ATOUT France ou le Ministère chargé du tourisme. 32

Partie 6 – Foire aux questions Question : l’éditeur d’un site web proposant des services de voyage et des prestations de voyage liées doit-il être immatriculé ? Comme indiqué, il existe à ce jour une véritable incertitude sur l’obligation pour les places de marché de s’immatriculer auprès d’ATOUT France. A notre sens, le périmètre de la loi semble bien prendre en compte les personnes qui « offrent un service » , mais cela semble aller en-dehors de l’esprit de la loi concernant les places de marché. Il convient d’attendre une précision de la part de la jurisprudence, de la doctrine ou du Ministère en charge du tourisme. 33

Partie 6 – Foire aux questions Question : l’internaute peut-il engager la responsabilité de l’éditeur en cas de problème lors de son séjour? La responsabilité de l’éditeur ne pourra être engagée si celui-ci a parfaitement : - réalisé ses obligations d’information, notamment à travers un affichage sur son site au moment de la commande, - rédigé ses conditions générales de vente, accessibles sur le site librement, - cadré ses relations avec les utilisateurs-vendeurs et le prestataire informatique, - joue un rôle passif dans le traitement des commandes 34

Partie 6 – Foire aux questions Question : quelles sont les bonnes pratiques à mettre en place? - Disposer de documents contractuels performants avec l’ensemble des acteurs : - - CGU pour cadrer les relations avec les utilisateurs, - CGS pour cadrer les relations avec les vendeurs, - Contrat de prestations pour cadrer les relations avec les prestataires informatiques Disposer d’un document lié au fonctionnement de la plateforme, librement accessible sur toutes les pages Disposer d’une politique de confidentialité accessible librement sur la plateforme, Opérer une « mise en conformité RGPD » Veiller aux évolutions jurisprudentielles /réglementaires/doctrinales concernant le statut des Marketplace Engager un processus de transparence envers les utilisateurs sur le service en lui-même (critères de classement, référencement, déréférencement…) Réaliser ou faire réaliser un audit général préalablement à la mise en ligne de la plateforme 35

Partie 6 – Foire aux questions Question : quels sont les « comportements » à éviter ? - Sous-estimer la matière contractuelle, - Diffuser des informations erronées aux utilisateurs, - Ne pas se préoccuper des problématiques liées aux données personnelles - Ne pas vérifier l’opposabilité des documents contractuels aux cocontractants - Travailler avec des prestataires informatiques défaillants - Ne pas se faire accompagner par des professionnels 36

Merci pour votre attention Erwan TREHIOU – Avocat Associé Cabinet LEXIC AVOCATS Email : etrehiou@trehiou-conseils. fr Tel : 04. 76. 43. 94. 71 37

Journée Thématiques Place de Marché Auvergne Rhône Alpes MERCI 20 juin 2019