Indirekte tab Torsten Iversen Juridisk Institut BSS Aarhus

Indirekte tab Torsten Iversen, Juridisk Institut, BSS, Aarhus Universitet Indirekte tab Torsten Iversen

Bagvedliggende forudsætning: erstatningsansvar • Spørgsmålet om erstatning for indirekte tab opstår kun, hvor der i det hele taget er grundlag for krav om erstatning • Erstatningskrav forudsætter, at der er et ansvarsgrundlag • Der kan udmærket foreligge en mangel i f. eks. køb eller entreprise, uden at sælgeren eller entreprenøren er erstatningsansvarlig Indirekte tab Torsten Iversen

Udgangspunktet: fuld erstatning • Som udgangspunkt kan den berettigede part – såvel inden for som uden for kontrakt – kræve erstatning for sit fulde, individuelle tab • Erstatning iht. interessebegrebet (id quod interest) – og ikke kun iht. en objektiv værdimålestok (quanti ea res est) eller en normaltabslære • U 1926. 637 H (skibsmotor), U 1974. 501/2 H (ventilationsanlæg) og T: BB 1998. 121 V (stald) Indirekte tab Torsten Iversen

Grænser for fuld erstatning? (1) • • • Bevisbyrde og bevisstyrke Årsagsforbindelse Adækvans Tabsbegrænsningspligt Udmålingspraksis Et eksempel på begrænsning pga. (bl. a. ) ”retsforholdets beskaffenhed”: U 1989. 822 H (3 -2; hologrammer) Indirekte tab Torsten Iversen

Grænser for fuld erstatning? (2) Eksempler på byggeriets område: Mangler: • KFE 1999. 22 VBA (AB ej vedt. ; kun lejetab for 3 mdr. ) • T: BB 2016. 756 V (AB ej vedt. ; ej erst. for renteudg. ) Forsinkelse (hidført af mangler): • KFE 1979. 99 DIV (krav begrundet i forsinkelse af senere etape og mistet forpagtningsafgift anset inadækvate) Indirekte tab Torsten Iversen

Om udgifter og adækvans + adækvansbegrænsning: – – U 1968. 262 H (beslaglæggelse) U 1996. 1390 V (konsulentudgift: 160. 000 kr. ) ÷ adækvansbegrænsning (da ej gjort gældende? !): – – – U 2005. 1316 H (rustskadede benzinstandere, 6 mio. kr. ) U 2010. 332 Ø (rullegitre til 72. 000 + moms; ansvar for 3, 2 mio. kr. pga. tyveri) U 2010. 3134 H (en hel produktion måtte ompakkes pga. mangler ved plastlåg; 7, 8 mio. kr. ) Indirekte tab Torsten Iversen

Om udgifter og tabsbegrænsning • • Se f. eks. KFE 1999. 22 VBA og T: BB 2016. 756 V Leverandøren af defekte plastlåg kom ikke igennem med tabsbegrænsningssynspunkter i U 2010. 3134 H (nævnt ovenfor) Lange liggetider forud for gensalg, jf. U 1999. 24 H (fast ejendom) og U 2001. 545 H (virksomhed) Sml. U 2008. 181 H om prisdifferencetab, der ikke var ikke konstateret ved forsvarligt dækningssalg og derfor blev ”barberet” Indirekte tab Torsten Iversen

Om skader og følgeskader • Skader eller tab, som ikke er ”selve manglen”, men som indtræder som følge heraf • Eks. på ikke-følgeskader (”selve manglen”): prisdifferencetab ved dækningskøb efter ophævelse; mindreværdi pga. manglen; udgift til udbedring af manglen • Eks. på følgeskader: Ikke-levering af olie fører til frostskade på fast ejendom (jf. U 1984. 392 H); ikkelevering af varen fører til, at køber går glip af (avancen ved) et videresalg (ↄ: indirekte tab); manglen griber om sig (råd og svamp osv. ) Indirekte tab Torsten Iversen

Indirekte tab er en undergruppe af følgeskaderne, nemlig sådanne følgeskader, der består i mistet avance ved en anden transaktion end den misligholdte, mistet indtjening ved drift osv. Eksempler: • Avancetab • Driftstab (tab af aktuel omsætning) • Kundetab (tab af goodwill; tab af fremtidig omsætning), jf. U 1965. 43 H • Visse andre tab? ! (F. eks. erstatning / konventionalbod til tredjemand, visse udgifter). Indirekte tab Torsten Iversen

Illustration Skader og tab i anledning af misligholdelse Følgeskader Indirekte tab Torsten Iversen

Ansvarsfraskrivelse eller -begrænsning • Ansvarsfraskrivelse for indirekte tab • Ansvarsbegrænsning til direkte tab • Ansvarsbegrænsninger kan have hjemmel i – lov – sædvane (jf. f. eks. U 1984. 525 H) eller – aftale • I praksis er aftaler vigtigst Indirekte tab Torsten Iversen

Lovgivning og indirekte tab • Ansvarsbegrænsninger i love er oftest beløbsmæssige (CMR-lov, sølov osv. ) • Begrænsninger til det direkte tab kendes dog: – Kun objektivt ansvar iht. DL 5 -8 -1 for låntageren, når det gælder selve tingen (men ikke, når det gælder indirekte tab som f. eks. driftstab) – Kun erstatning for selve tingsinteressen iht. FAL § 36, medmindre også afkastinteressen forsikres – Kun erstatning for personskade og forbrugertingsskade efter produktansvarsloven Indirekte tab Torsten Iversen

Om aftalte ansvarsbegrænsninger • Vedtagelse: Er vilkåret blevet en del af parternes aftale? • Fortolkning: Hvor vidt eller snævert må begrænsningen forstås? • Tilsidesættelse: Kan vilkåret tilsidesættes som ugyldigt pga. urimelighed (AFTL § 36)? (1) forsæt og grov uagtsomhed; (2) forbrugeraftaler; (3) ellers? ! Se f. eks. U 2010. 3113 H (vagtselskab) Indirekte tab Torsten Iversen

Tilsidesættelse? • Se fra praksis KFE 1980. 1 VBA, KFE 1992. 44 VBA og KFE 1994. 138 VBA (alvorlige fejl, men intet groft forhold) • Rådgiveransvar: T: BB 2004. 149 Ø (ansvarsbegrænsning tilsidesat; ansvar pålagt for driftstab) • T: BB 2014. 971 VBA (tidsbegrænsning i AB 92 § 36 ej tilsidesat) Indirekte tab Torsten Iversen

Aftalte ansvarsfraskrivelser mht. indirekte tab • • AB 92 ABT 93 ABR 89 NL 92 (og NL 09) NLM 94 K 02 (it-kontrakter) Massevis af standardvilkår (almindelige salgs- og leveringsbetingelser) Indirekte tab Torsten Iversen

SKAFOR’s betingelser § 3, stk. 3: ”[…] Forsikringen dækker heller ikke følgende formuetab, selv om de er en følge af en af forsikringen dækket person- og tingsskade: […] (b) driftstab, tidstab, avancetab og lignende indirekte tab, jf. § 5, stk. 3” § 5, stk. 3: ”Hvis forsikringstageren har fraskrevet sig ansvar formuetab omfattet af § 3, stk. 3, litra b, og har selskabet godkendt denne fraskrivelse, dækker forsikringen sådant tab [såfremt sikrede er ansvarlig uanset fraskrivelsen]” Indirekte tab Torsten Iversen

AB 92/ABT 93 ctr. ABR 89 AB 92 /ABT 93: • Ikke erstatning for indirekte tab ved mangler, jf. § 35, stk. 2 • Dagbod eller erstatning ved forsinkelse – ingen begrænsning til direkte tab ABR 89: • Ikke ansvar for ”. . . driftstab, avancetab eller andet indirekte tab” (pkt. 6. 2. 4) i det hele taget, dvs. både ved forsinkelse og mangler Indirekte tab Torsten Iversen

Forsinkelse eller mangel? • Byggeriet kan forsinkes pga. en mangel, se f. eks. T: BB 2014. 531 VBA (Bubbledeck) • Hvis manglen opdages så betids, at den kan udbedres inden færdigmelding/aflevering, kan der blive tale om forsinkelse (ↄ: entreprenøren kan ikke påberåbe sig § 35, stk. 2) • Hvis manglen først opdages ved afleveringen (uden at give bygherren afvisningsret) eller senere, er der tale om mangler Indirekte tab Torsten Iversen

AB 92 og ABT 93 • Ikke ansvar for ”. . . driftstab, avancetab eller andet indirekte tab” ved mangler (§ 35, stk. 2) • Tab af indtægter er kerneområdet (tab som følge af manglende salg, udlejning eller produktion) • Ved udgifter er grænsen vanskeligere at drage: – Hvad med f. eks. (forøgede) udgifter til ind- og udflytning, genhusning, renter eller varme? – Hvad med tab i form af mistede offentlige tilskud eller skattefradrag, betalinger til refleksforsinkede fagentreprenører eller kurstab? Indirekte tab Torsten Iversen

Hvad forstås ved ”indirekte tab”? (1) • Jørgen Hansen: Teknikeraftalen (1984) s. 271: ”[…] alle tab, som klienten lider ved ikke at kunne benytte bygningen eller anlægget som påregnet samt alle tab, som knytter sig til, at klienten ikke kan opfylde sine kontraktsmæssige forpligtelser overfor andre”. • En vis skepsis over for definitionen i den øvrige litteratur, men ingen har kunnet eller villet give en bedre definition • En retningslinje: ”økonomisk følgeskade” Indirekte tab Torsten Iversen

Hvad forstås ved ”indirekte tab”? (2) Til Jørgen Hansens definition: • Omfatter begrebet virkelig ”alle tab, som bygherren lider ved ikke at kunne benytte bygningen eller anlægget som påregnet”? ! • Og ”alle tab, som [blot] knytter sig til, at bygherren ikke kan opfylde sine kontraktsmæssige forpligtelser over for andre”? ! • Ikke nødvendigvis i ethvert tilfælde… Indirekte tab Torsten Iversen

Hvad forstås ved ”indirekte tab”? (3) • I hvert fald kan vi ikke deducere løsningen fra Jørgen Hansens definition (eller andre mulige definitioner) • Der er udtrykt en vis skepsis over for definitionen i den øvrige litteratur, men ingen har kunnet eller villet give en bedre definition • En retningslinje: ”økonomisk følgeskade” Indirekte tab Torsten Iversen

Hvad forstås ved ”indirekte tab”? (4) • Engelsk ret: Trods ansvarsfraskrivelse mht. ”consequential loss” kan f. eks. afholdte faste omkostninger e. o. kræves erstattet; kritisk Mc. Gregor on Damages, 19 th ed. (2014) s. 29 (3 -013 til 3 -016). • Eksempel: En mangel fører til, at bygherrens hotel må lukkes en måned. Bygherren kan ikke kræve erstatning for sit mistede dækningsbidrag (værelseslejeindtægt ÷ variable omkostninger). Men kan han kræve erstatning for kapacitetsomkostninger i en måned? ! Indirekte tab Torsten Iversen

Erstatning for spildtid mv. • Erstatning for øget medarbejderforbrug eller for medarbejderspildtid? I princippet muligt, men nok ofte vanskeligt at bevise; betydelig skønsmæssig reduktion – Henrik Udsen i U 2015 B s. 249 ff. – U 2004. 2389 H (COWI’s tab pga. strømafbrydelse) – Utrykt ØLK (delafgørelse) af 23. april 2008 (B-156603) om medarbejderspildtid (omtalt af Henrik Udsen i U 2015 B s. 251 og samme: It-kontraktret (2014) s. 202) Indirekte tab Torsten Iversen

Fravigelse ved aftale • AB 92 § 35, stk. 2, kan – naturligvis – fraviges ved aftale: – rent afkald fra entreprenørens side – funktions- og procesgarantier p. d. e. s. og produktions- og tabsgarantier p. d. a. s. , jf. Halfdan Krag Jespersen i T: BB 1998 s. 18 ff. – KFE 1993. 153 VBA: funktionsgaranti vedr. elproduktion fra vindmølle: erstatning for indtægtstab; Halfdan Krag Jespersen kritisk – AB 92 § 1, stk. 3, kræver, at AB-fravigelser skal ske ”tydeligt og udtrykkeligt” Indirekte tab Torsten Iversen

Praksis iht. AB 92/ABT 93 (1) Følgende tab ER anset for at være indirekte: • • • KFE 1989. 57 VBA: udgifter til byggelån KFE 1985. 167 VBA: lejetab KFE 1983. 55 VBA: driftstab KFE 1980. 1 VBA: huslejetab KFE 1978. 1 VBA: forøget varmeforbrug (ej bevist) Indirekte tab Torsten Iversen

Praksis iht. AB 92/ABT 93 (2) Følgende tab er IKKE anset for at være indirekte: • U 2011. 2059 H: udgifter til ud- og indflytning • T: BB 2009. 485 VBA: R blev pålagt ansvar for de dagbøder, BH ikke kunne få hos HE; et vildskud • KFE 2009. 389 VBA (T: BB 2009. 340): udgifter til af- og genmontering af maskiner • KFE 2004. 8 VBA (T: BB 2003. 91 VBA): udgifter til flytning af inventar • T: BB 2003. 283 VBA: udgifter til genhusning samt flytning og tildækning af møbler • FED 1999. 806 V: stenslagsskader på biler som følge af dårligt entreprenørarbejde Indirekte tab Torsten Iversen

Praksis iht. ABR 89 (1) Følgende tab ER anset for at være indirekte: • T: BB 2005. 88 VBA: finansieringsudgifter • T: BB 1999. 158 VBA: rentetab • KFE 1988. 47 VBA: tab som følge af forsinket prioritering Indirekte tab Torsten Iversen

Praksis iht. ABR 89 (2) Følgende tab er IKKE anset for at være indirekte: • T: BB 2014. 531 VBA: forlænget byggetid, forøgede byggepladsomkostninger, forøgelse af bygherrens udgifter til byggeledelse og projektkontor (forsinkelsessituation) • KFE 2011. 1 VBA (= T: BB 2011. 213): øgede energiudgifter pga. særlig betydning i projektet (zoo) • KFE 2000. 150 VBA (= T: BB 1999. 306): varmetab; specifik rådgivning om disse forhold • KFE 1991. 8 VBA: forsinkelseserstatning fra BH til E • KFE 1988. 156 VBA: ansvar forøget garantiprovision ved byggetidsforlængelse Indirekte tab Torsten Iversen

NL 92, NLM 94 og NL 09 • Sælgeren har intet ansvar ud over det, der er opregnet i nogle punkter herom • Punkt 35 i NL 92: ”Dette gælder ethvert tab, manglen måtte forårsage, herunder driftstab, tabt fortjeneste og andre økonomiske konsekvenstab. Denne begrænsning gælder ikke, dersom han har gjort sig skyldig i grov uagtsomhed” • Ved forsinkelse gælder konventionalbod med loft Indirekte tab Torsten Iversen

Påførte udgifter • ”Automatisk” påførte merudgifter er nok som udgangspunkt direkte (”out of pocket expenses”) – Eks. : udgifter til ind- og udflytning, afmontering af maskiner og udstyr, genhusning og opmagasinering; e. o. øgede udgifter til brændsel eller vedligeholdelse • Udgifter, der afholdes for at undgå (yderligere) skader, kan volde tvivl – især hvis de afholdes for at afværge eller begrænse indirekte tab – Sml. p. d. e. s. udgift til midlertidig afværgelse af yderligere fysisk skade og p. d. a. s. udgift til leje af erstatningsmaskine, til ekstramandskab for at betjene maskine mv. Indirekte tab Torsten Iversen

Et eksempel på tvivl: FED 2007. 11 Ø • Tvist mellem limfabrik og dettes forsikringsselskab • Produktion af brusekabiner under anvendelse af fugemasse, der ikke hærdede • Ikke spørgsmål om produktansvar, men om mangler • Udgifter til udskiftning af fugemassen med en anden fugemasse • Byretten: Det er et ”indirekte tab” • Landsretten tog ikke stilling, da leverandøren havde begrænset sit ansvar til omlevering Indirekte tab Torsten Iversen

”Konverteringstankegang? ” • Kan kreditor konvertere et ikke-erstatningsberettiget indirekte tab til en direkte følgeskade? • Eksempler: – Køber lejer en anden maskine for at producere – Bygherren lejer et andet lokale til at huse produktion – Bygherren lod mangler afhjælpe vha. weekendarbejde for at afværge driftstab (jf. T: BB 1999. 387 VBA, der nægtede erstatning) Indirekte tab Torsten Iversen

AB(T) § 35, stk. 2, og produktansvar • U 2008. 982 H: Indirekte tab som følge af produktansvarsskader er ikke omfattet af ansvarsbegrænsningen i AB 92 § 35, stk. 2 • Anderledes den kort forinden afsagte KFE 2008. 111 VBA (T: BB 2007. 548) • Min artikel i Jur. 2008 s. 188 ff. • Afgrænsningen af ”produktansvar”: Jo videre grænsen trækkes, desto mindre bliver der tilbage af ansvarsfraskrivelsen for indirekte tab Indirekte tab Torsten Iversen

Afslutning: andre muligheder? • Ansvarsbegrænsningen er uklar og processkabende • Hvilke andre muligheder er der? – Ingen begrænsning? – Ingen erstatning overhovedet? (Kun afhjælpning mv. ) – Beløbsbegrænsning? (Pr. kg eller kollo går jo næppe!) – Relativ begrænsning? (Maksimalt f. eks. 10 eller 20 % af entreprisesummen) – Andre begrænsninger? • Den værste løsning bortset fra alle andre? Indirekte tab Torsten Iversen

Litteratur (1) Erik Hørlyck: Entreprise, 7. udg. (2014) ad § 35 Hans Henrik Vagner: Entrepriseret, 4. udg. (2005) s. 190 ff. og s. 258 Michael Gjedde-Nielsen og Hans Lykke Hansen: ABR 89, 3. udg. (2013) ad punkt 6. 2. 4 Torsten Iversen: Entrepriseretten (2016) s. 630 ff. , s. 706 ff. og s. 827 f. Indirekte tab Torsten Iversen

Litteratur (2) Mikkel Isager-Sally: ”Indirekte tab, jf. AB 92 § 35, stk. 2. Bygherrens udgifter til genhusning og flytning/opbevaring af inventar”, i T: BB 2012 s. 296 ff. Jørgen Hansen: Teknikeraftalen (1984) s. 271 ff. (Den tomme note 17 på s. 631 i ”Entrepriseretten” skulle have haft teksten: ”Jf. Erik Hørlyck: Entrepriseret, 7. udg. (2014) s. 434”) Indirekte tab Torsten Iversen

Litteratur (3) Det generelle spørgsmål om erstatning for følgeskader og indirekte tab er bl. a. behandlet i: Joseph Lookofsky: Consequential Damages in Comparative Context (1989) Indirekte tab Torsten Iversen