Impulsreferat Privatisierung Facility Management RA Ralf Trmner 4

Impulsreferat „Privatisierung“ Facility Management RA Ralf Trümner 4. Tarifpolitische Konferenz der Gd. P Potsdam, den 28. /29. April 2008 1

Übersicht Teil 1: Personalrat und echte Privatisierung Seiten 3 - 8 Informations- und Beratungsrechte Seite 3 - 4 Mitwirkungsrechte Seite 5 - 6 Gebundene Mitbestimmungsrechte Seite 7 Echte Mitbestimmungsrechte Seite 8 Teil 2: Unechte „Privatisierung“ Facility Management Seiten 9 - 16 Abgrenzung zur Privatisierung Seite 9 Unternehmenskonzept Seite 10 Personalkonzept „Gestellung“ Seite 11 - Arbeitsrecht und Personalgestellung Seite 13 Personalvertretungsrecht und Personalgestellung Seite 14 Wahrnehmung von Beteiligungsrechten Seite 15 Sonderproblem Beamte Seite 16 12 2

1. Informations- und Beratungsrechte 1. 1 Monatsgespräch (§ 66 BPers. VG) - Alle Vorgänge, die Beschäftigten wesentlich berühren - Nicht nur solche, die Beteiligungsrechte des PR betreffen - Aber auch nur, wenn der Vorgang in die Kompetenz der DSt. fällt 1. 2 Das allgemeine Informationsrecht (§ 68 Abs. 2 i. V. m. § 68 Abs. 1 Nr. 2) - Pflicht zur unaufgeforderten Vorlage von Unterlagen - Bezug zu einer beteiligungspflichtigen Angelegenheit erforderlich - Bei Wahrnehmung des Überwachungsauftrags: alle vorhandenen oder jederzeit erstellbaren Unterlagen 1. 3 Das Überwachungs- und Kontrollrecht (§ 68 Abs. 1 Nr. 2 ) - Vorliegen eines Betriebsübergangs oder nur Aufgabenübergangs? - z. B. Einhaltung des § 613 a BGB: Rechtsanwendungskontrolle 3

1. 4 Umw. G der Grunde liegen Hilfsweise: analoge Anwendung von § 126 Abs. 3 - Zuleitung der Spaltungs- und sonstigen Verträge, die Ausgliederung/Aufgabenverlagerung zu - Rechtzeitige Zuleitung: spätestens einen Monat vor Entscheidung über das „Ob“ der Maßnahme 1. 5 Abs. 1 EU – RL) Die europarechtliche Informationspflicht (Art. 7 Betriebsübergangsrichtlinie (BÜ- siehe wegen der Informationsinhalte § 613 a Abs. 5 BGB: - - Zeitpunkt des Überganges - - Grund für den Übergang 4

2. Mitwirkungsrechte 2. 1 Dienststellenänderung (Auflösung/Einschränkung; § 78 Abs. 1 Nr. 2) - inzident bejaht durch BAG 22. 8. 1996, NZA 1997, S. 170 im Falle eines klassischen Betriebsübergangs im Anwendungsbereich des BPers. VG - wesentlicher Dienststellenteil? - Folge: Sozialplanmitbestimmung 2. 2 Betriebsteilübergang (Art. 7 Abs. 2 BÜ–RL) - „um eine Vereinbarung anzustreben“ - Verhandlungsanspruch/Einlassungspflicht der DSt. - ABER: keine Abschlusspflicht! 5

2. 3 Ordentliche Kündigung (§ 79 Abs. 1) - z. B. bei betriebsbedingter Kündigung als Folge eines arbeitnehmerseitigen Widerspruchs nach § 613 a Abs. 6 BGB, wenn Weiterbeschäftigung bei der alten Dienststelle nicht möglich ist 2. 4 Außerordentliche Kündigung (§ 79 Abs. 3) - Anhörungs- und Bedenkenerhebungsrecht des PR - denkbar z. B. bei Widerspruch von tariflich unkündbaren Arbeitnehmern (BAG: „sinnentleertes Arbeitsverhältnis“) - „Bedenken“ des PR könnten sein: Durch Gestellung könnte Kündigung vermieden werden (ultima ratio – Prinzip; siehe dazu die sog. „Musikschullehrerentscheidung“ des BAG) 6

3. Gebundene Mitbestimmung (§ 77 Abs. 2 beachten!) 3. 1 Zuweisung von Arbeitnehmern (§ 75 Abs. 1 Nr. 4 a) - tarifliche Zulässigkeit? (§ 4 Abs. 2 TVöD: Zustimmung des AN!) - mehr als drei Monate, aber nur „vorübergehend“ nach TVöD - auch zu einer anderen Rechtsperson ohne TVöD-Bindung möglich! 3. 2 Abordnung (§ 75 Abs. 1 Nr. 4) - tarifliche Zulässigkeit? (§ 4 Abs. 1 TVöD: nur Anhörung des AN!) - mehr als drei Monate, aber nur „vorübergehend“ nach TVöD - auch zu anderer Rechtsperson mit TVöD-Bindung möglich ! 3. 3 Personalgestellung (wie vor; aber u. U. streitig!) - tarifliche Zulässigkeit? (§ 4 Abs. 3 TVöD: keine Zustimmung des AN!) - nur auf Dauer und bei Aufgabenverlagerung möglich - zu jedem Dritten (mit oder ohne Tarifbindung) zulässig, auf den Aufgaben verlagert werden 7

4. Echte Mitbestimmungsrechte Sozialplanaufstellung (§ 75 Abs. 3 Nr. 13) - Folge bei Dienststellenauflösung/-einschränkung - Ist Privatisierung eine Rationalisierungsmaßnahme? - - NICHT bei § 613 a BGB (§ 1 Abs. 3 Rat. Sch-TV)! - - ABER: bei Aufgabenverlagerungen nach h. M. anwendbar! - - Rat. Sch. TV sperrt aber teilweise die Mitbestimmung! - Einige Mögliche Vereinbarungsinhalte eines Sozialplans: - - Personalüberleitungsvertrag - - Personalgestellungsvertrag - - Kein Ausschluss von Sozialplanansprüchen als „Sanktion“ für Widersprüche von AN - - Rückkehrrechte bei besonderen Anlässen 8

1. Abgrenzung zur Privatisierung -Die BIm. A ist eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) im Geschäftbereich des BMF -Sie kann nach § 11 Abs. 1 BIm. A-G eigene, mittelbare Bundesbeamte haben, besitzt also kraft Gesetzes die sog. Dienstherreneigenschaft nach § 121 BRRG und ist juristische Person des öff. Rechts -Nach § 2 Abs. 7 BIm. A-G konnte auch das BMI die Aufgaben im Bereich der bundespolizeilichen Liegenschaftsverwaltung durch öffentlichrechtlichen Vertrag auf die BIm. A übertragen -Das ist mit der sog. Dachvereinbarung v. 28. 11. 2007 geschehen -Von einer „Privatisierung“ der bisher bei der Bundespolizei verrichteten liegenschaftsbezogenen Aufgaben kann daher nicht die Rede sein -Ähnlich wie bei einer Privatisierung erfolgt aber auch hier die Aufgabenübertragung von einer juristischen Person (Bund) auf eine andere (BIm. A – AöR) -Es liegt damit ein Rechtsträgerwechsel in Bezug auf die Aufgabenwahrnehmung vor 9

2. Unternehmenskonzept -Das Konzept der Übertragung von bundespolizeilichen Dienstliegenschaften stellt eine Art „sale and lease back“ – Verfahren dar -Es findet ein zivilrechtlicher Eigentümerwechsel statt: anstelle des Bundes (BMI) wird die BIm. A (AöR) grundbuchliche Eigentümerin der polizeilichen Zwecken gewidmeten Dienst-Liegenschaften -Mit dem eigentumsrechtlichen Liegenschaftsübergang auf die BIm. A wird diese Vermieterin und der Bund (via BMI/Bundespolizei) Mieter der Liegenschaften -Durch die Dachvereinbarung wird der Übergang der liegenschaftsbezogenen Aufgaben auf die BIm. A geregelt -Zugleich ist die „Überleitung“ des liegenschaftsaufgabenbezogenen Personals (Arbeitnehmer und Beamte) vorgesehen -Die „Überleitung“ des Personals meint allerdings nicht notwendiger Weise die Auswechslung auch des Arbeitsvertragspartners bzw. Dienstherrn 10

3. Personalkonzept „Gestellung“ -Die „Dachvereinbarung“ sieht vor, dass das liegenschaftsbezogene Aufgaben wahrnehmende operative Tarif-Personal der Bundespolizei (genauer: des Bundes) entweder nach Maßgabe eines Musterarbeitsvertrages in die Dienste der BIm. A als neuem Arbeitgeber wechseln kann oder seine Arbeitskraft auf Grundlage der Personalgestellung bei der BIm. A erbringt -§ 4 Abs. 3 TVöD eröffnet die Möglichkeit, im Falle der Aufgabenverlagerung auf Dritte die sog. Personalgestellung als dauerhafte Beschäftigung beim Dritten unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zum die Aufgaben verlagernden Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts anzuordnen -Diese Tarifnorm ist auch aus Gründen des Sozialschutzes der betroffenen Arbeitnehmer geschaffen worden, da beim „outsourcing“ von Aufgaben andernfalls deren betriebsbedingte Kündigung möglich wäre 11

-Das Gestellungskonzept sollte daher nicht vorschnell als „Teufelszeug“ gebrandmarkt werden, auch wenn sich dahinter gewöhnliche Leiharbeit verbirgt -Unklar scheint, ob dem angenommenen Aufgabenübergang nicht in Wahrheit ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu Grund liegt, denn das BAG nimmt zutreffend an, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (Dachvereinbarung) als „Rechtsgeschäft“ i. Sv § 613 a Abs. 1 BGB anzusehen ist -Voraussetzung des § 613 a BGB wäre, dass eine im BÜ ihre Identität wahrende wirtschaftliche Einheit auf den Erwerber übergeht; Anhaltspunkt: organisatorische relative Eigenständigkeit der Einheit auch schon vor dem Übergang (wäre in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen) Folge: gesetzlicher Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die BIm. A, es sei denn, der AN widerspricht dem Übergang; da keine Widersprüche erklärt wurden, besteht die Gefahr eines verdeckten Betriebsübergangs Der Musterarbeitsvertrag schafft keine dem BÜ gleichwertige Rechtslage, da er nur tarifliche Besitz- und Rechtsstände wahrt, nicht aber die gesetzlichen: z. B. werden Betriebszugehörigkeitszeiten nicht umfassend fortgeführt (Problem für den gesetzlichen Kündigungsschutz bei Wartezeit nach § 1 KSch. G !) 12

4. Arbeitsvertragsrecht und Personalgestellung - § 4 Abs. 3 TVöD erweitert das Direktionsrecht des Arbeitgebers und durchbricht damit die Zweifelsregelung des § 613 Satz 2 BGB (zulässig); Zustimmung des AN ist daher verzichtbar - Personalgestellung ist arbeitsrechtlich betrachtet Leiharbeit; ob sie § 1 AÜG unterfällt, ist zweifelhaft, da Gewerbsmäßigkeit fehlen dürfte - Aufspaltung der Arbeitgeberpositionen: BIm. A erhält umfassendes Weisungsrecht, der Bund bleibt formaler Arbeitgeber und verleiht seine Arbeitnehmer - Der Gleichlauf von Rechtsverhältnis und tatsächlicher Beschäftigung ist aufgehoben: Arbeitgeber ohne realen Arbeitsplatz bleibt der Bund, Beschäftigungsgeber ohne Arbeitsvertrag wird die BIm. A - - Grundverhältnis/Verpflichtungsverhältnis zum Bund - - Durchführungsverhältnis/Erfüllungsverhältnis zur BIm. A 13

5. Personalvertretungsrecht und Personalgestellung -Ausgangspunkt: Personalgestellung ist Leiharbeit -BAG wendet auf alle Formen der Leiharbeit § 14 AÜG an: - -Leih-AN bleibt für die Dauer des Verleihs in seiner Stamm-DSt. zugehörig (§ 14 Abs. 1 AÜG) und behält prinzipiell dort sein aktives und passives Wahlrecht zum PR - - Wählbarkeit beim Entleiher nach § 14 Abs. 2 AÜG sei ausgeschlossen -Im Geltungsbereich des BPers. VG sind diese Bestimmungen gem. § 14 Abs. 4 AÜG entsprechend anzuwenden -§ 13 Abs. 2 BPers. VG soll nach verbreiteter Ansicht – so auch das BMI – gegenüber § 14 AÜG aber Spezialnorm sein und deshalb Vorrang genießen: Bei unbefristeter Gestellung verliere der Gestellte daher sein Wahlrecht bei der Stamm-DSt. Er sei ausschließlich bei der BIm. A aktiv und passiv wahlberechtigt -Kritik: § 13 Abs. 2 BPers. VG regelt nur Fälle der Abordnung und Zuweisung, nicht die Personalgestellung; er stammt zudem aus 1990. Dagegen sind § 14 Abs. 1 und 2 AÜG 2001 neu gefasst und ist § 14 Abs. 4 AÜG nicht geändert worden. Daher verdrängt das jüngere das ältere Gesetz, so dass das Wahlrecht bei der Stamm. DSt. auch während der Gestellung fort besteht. 14

6. Wahrnehmung von Beteiligungsrechten -Weitgehende Übereinstimmung in der Literatur in Folgendem: - - In Angelegenheiten des Grundverhältnisses (z. B. Kündigung) ist der PR der Stamm-DSt. zuständig - - In Angelegenheiten des Erfüllungsverhältnisses (z. B. Lage der Arbeitszeit) ist der PR der Einsatz-DSt. zuständig -Nach BAG aber keine Zuständigkeit des Entleihers und dessen PR, wenn Arbeitszeitlage beim Entleiher zur Mehrarbeit für Leih-AN führt, dann Verleiher und dessen PR -Unklar, ob DVen des Verleihers für den Leih-AN anwendbar bleiben; mögliche Konkurrenz von DVen -Unklar auch, wenn bezüglich der Differenzierung zwischen Grund- und Erfüllungsverhältnis Mischtatbestände vorliegen, z. B. Leistungsvergütung; m. E. muss dann das Grundverhältnis Ausschlag geben und ist die Beteiligung des Stamm-PR maßgebend 15

7. Sonderproblem Beamte - Nach § 3 Abs. 7 Dachvereinbarung gelten für Beamte die Regelungen für AN sinngemäß - Ein Wahlrecht zwischen Dienstherrenwechsel und „Gestellung“ ist nach Beamtenrecht aber nicht möglich; Beamtengestellung ist gesetzlich nicht vorgesehen - Die Zuweisung nach § 123 a Abs. 2 BRRG scheitert an der vorhandenen Dienstherreneigenschaft der BIm. A; i. Ü. ist die Norm auf die Umwandlung von DSt. /-teilen zugeschnitten, nicht auf schlichte Aufgabenverlagerungen; wollte man Umwandlung bejahen, käme man nicht umhin, auch den Betriebsteilübergang für AN zu bejahen (s. o. ). Die Gesetzesumgehung durch Gestellung läge dann offen zutage - § 128 Abs. 4 BRRG ordnet für Aufgabenverlagerungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts dagegen zwingend den Eintritt in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft als Beamter an; Wechsel vom unmittelbaren Bundesbeamten zum mittelbaren Bundesbeamten 16