IMPOSTO DE RENDA PESSOAS JURDICAS Planejamento Tributrio Anlise

IMPOSTO DE RENDA PESSOAS JURÍDICAS Planejamento Tributário Análise de Casos IRPJ 2013

Segregação da atividade em duas ou mais PJ 2

Caso Grendene Sócios Lucro Real 40 100 Lucro Presumido 100 3

Caso Grendene Ac. 103 -07260, de 25. 2. 1986 No ano 1981, os sócios de empresa tributada pelo Lucro Real (Grendene) criam oito empresas tributadas pelo Lucro Presumido para escoar a produção. A empresa do Lucro Real (Grendene) vendia as mercadorias a valor de custo e as oito empresa revendiam a preço de mercado. Conselho de Contribuintes entendeu haver simulação, uma vez que as oito empresas não possuíam qualquer estrutura ou funcionários próprios para operar. A decisão foi posteriormente confirmada pelo TFR 4

Caso Grendene IRPJ. TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS. EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, tem, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de tributação mitigada (lucro presumido). 5

Caso Kitchens Mesmos: Sócios Marca Indústria ICMS/IPI 30 Projeto e Montagem ISS Funcionários Instalações 70 6

Caso Kitchens Ac. 107 -08326, de 9. 11. 2005 foi apreciada a organização de uma nova pessoa jurídica para prestação de serviços (projeto e montagem) relativos aos produtos produzidos e comercializados por outra, pertencente aos mesmos sócios, usando a mesma marca e logotipo, ocupando o mesmo local, sendo a venda feita por vendedores da comercial, que tinha toda a estrutura administrativa e de pessoal (mesmos vendedores e contadores), a comercial pagava o aluguel do local comum e não 7 rateava os custos e despesas.

Caso Kitchens a pessoa jurídica industrial e comercial (já existente) ficava com a maior parte dos custos e despesas e com a menor parte das receitas, pagando ICMS e IPI. a nova pessoa jurídica ficava com a maior parte das receitas, pagando ISS. o acórdão considerou que as duas pessoas jurídicas formavam uma só empresa, tendo a segunda sido constituída com o único propósito de economia de tributos através da utilização de pessoa jurídica no papel. 8

Caso Kitchens entendeu haver simulação e fraude à lei, mostrando que houve fuga do ICMS e do IPI mediante o pagamento menor do ISS sobre a receita da segunda pessoa jurídica, sendo que poderia haver influência no IRPJ e na CSL mediante o manejo de prejuízos e do adicional. impossibilidade de a pessoa jurídica dispor a realizar um projeto de cozinha sem compromisso e, em contrapartida, os custos referentes à tal prestação de serviços (projeto e montagem) representar quase 70% do custo, enquanto que a fabricação propriamente dita representava só 30% do custo total. 9

Caso Kitchens contudo, no caso tratava-se de omissão de receita que, constatada, foi imputada à empresa considerada como um todo, e lançada sobre a pessoa jurídica comercial. 10

Caso Kiwi Boats PJ A Fabricação e Venda de Embarcações PJ A Venda do Casco PJ B Montagem 11

Caso Kiwi Boats Ac. 103 -23357, de 23. 1. 2008. desmembramento de atividades em duas novas PJ A constituída em 1994 por 2 sócios PF, tendo como objeto a construção de embarcações. em 1999, um dos sócios constituiu a PJ B com objeto social semelhante. mas em 2000, os sócios da PJ B se retiraram e o seu objeto social passou a ser apenas a prestação de serviços de montagem, acabamento e manutenção de embarcação. assim, PJ A faturava a venda do casco enquanto que a PJ B faturava a prestação de serviços de montagem.

Caso Kiwi Boats a fiscalização alegou tratar-se de simulação para manter a receita bruta dentro do limite de opção pelo SIMPLES. mas o acórdão levou em conta os seguintes fatores: no ano-calendário fiscalizado os sócios das duas empresas não eram mais os mesmos; não haveria simulação no fato de uma das empresas vender o casco da lancha por ela produzido e a outra fazer a montagem da embarcação diretamente ao cliente.

Caso Kiwi Boats a insuficiência, para, por si só, acarretar a desconsideração dos atos e negócios jurídicos realizados sob amparo legal, de o desmembramento das atividades ter por único escopo obter economia tributária. o acórdão registrou a falta de aprofundamento da ação fiscal, e que a conclusão seria diversa se a fiscalização tivesse comprovado que a empresa desqualificada não mantinha registros e inscrições fiscais, não possuía quadro próprio de empregados, não celebrava negócios, não mantinha documentação ou escrituração fiscal relativa a seus negócios. 14

Operação “casa-e-separa” 15

Caso Pedro Muffato & Cia. /Sonae A B $$$ A B PJ 1 PJ 2 bem $$$ bem PJ 1 bem $$$ 16

Caso Pedro Muffato & Cia. /Sonae Ac. 101 -94771, de 11. 2004 Compra e venda de ativos estruturada por meio de uma sociedade efêmera Vendedor confere grande parte do capital com ativos a serem vendidos. Comprador integraliza em dinheiro uma pequena parte do capital e uma soma considerável a título de ágio. Pouco tempo depois (uma hora), a sociedade é cindida e os sócios se separam. Vendedor fica com a empresa que possui o dinheiro, enquanto que o Comprador fica com a empresa que 17 possui os ativos.

Caso Pedro Muffato & Cia. /Sonae O acórdão abordou a desconsideração de ato jurídico, confrontou a forma com a substância, apreciou a simulação e a dissimulação, e julgou haver fato gerador efetivamente realizado. considerou que os supostos negócios apresentados pelas partes encobriam a sua real intenção, e julgou haver dissimulação, sendo eles artificiais e enganosos; o acórdão também falou em manipulação, artifício e subterfúgio para disfarçar o verdadeiro intento das partes, e concluiu haver evidente intuito de fraude, nos termos do art. 72 da Lei n. 4502 18

Caso Paulo Feijó ANTIGO SÓCIO NOVO SÓCIO PJ 2 PJ $$$ atividade $$$ PJ atividade ativ. $$$ 19

Caso Paulo Feijó Ac. 104 -21497, de 23. 3. 2006 operação “casa e separa” para venda do Supermercado Exxtra no RS para a Sonae (controladora das marcas Big, Maxxi, Mercadorama e Nacional) abordou a situação de alienação de uma pessoa jurídica através da admissão de um novo sócio, que subscreveu capital com ágio, seguida de cisão com versão apenas de caixa para uma outra pessoa jurídica recém-constituída pelos antigos sócios. 20

Caso Paulo Feijó o acórdão admitiu haver um conjunto probatório que evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda). entendeu que se caracterizou simulação, a qual tem como elemento principal não a ocultação do objetivo real, mas a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto. referiu-se a operações estruturadas em seqüência (“step by step transactions”), dizendo que o fato de cada uma das transações, isoladamente, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto.

Caso Paulo Feijó o acórdão afirma que o princípio da liberdade de autoorganização, mitigado pelos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. 22

Incorporação às avessas 23

Caso Focom A B déficit superávit prejuízo fiscal A déficit B superávit prejuízo fiscal 24

Caso Focom Ac. 101 -94127, de 28. 2. 2003 tratou de incorporação de PJ superavitária por outra deficitária, sendo pessoas ligadas. a incorporadora estava desativada, sem bens e possuía considerável saldo de prejuízos fiscais. o Conselho considerou tratar-se de negócio jurídico indireto, e não de simulação, a qual somente ocorre quando o ato não possa ser praticado. declarou que os objetivos visados não interferem com a qualificação do ato, e que as conseqüências adversas para o fisco em atos lícitos representam 25 elisão e não evasão.

Caso Josapar A B déficit superávit prejuízo fiscal A denominação social de B déficit B superávit prejuízo fiscal endereço de B A não possuía qualquer ativo nova administração: diretoria de B 26

Caso Josapar Ac. 103 -21047, de 16. 10. 2002 empresa deficitária (possuidora de prejuízos fiscais) incorpora a empresa superavitária, tendo o fisco alegado simulação porque: no mesmo ato de incorporação, a AGE autorizou a incorporadora a altera sua razão social para a razão social da incorporada. a incorporadora mudou-se para o endereço da sede da incorporada. a incorporadora já não possuía mais sede, tampouco equipamentos industriais, por tê-los vendido. 27

Caso Josapar as antigas filiais da incorporada passaram a ser as novas filiais da incorporadora renúncia dos membros do conselho de administração da incorporada para assumir os mesmos cargos na incorporadora já teria encerrado suas atividades em 1994, subsistindo apenas nominalmente. Conselho entendeu haver simulação, sendo a incorporação desconsiderada porque a superavitária continuou a existir através do CNPJ da deficitária. 28

Caso Josapar STJ, 2ª Turma, RESP 946707 -RS, 25. 8. 2009 oriundo do ac. 103 -21047, de 16. 10. 2002 TRF, sem desprezar a possibilidade de empresa deficitária incorporar a lucrativa, entendeu existir simulação, depois de ter analisado demonstrações financeiras das empresas, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. STJ entendeu que a matéria é exclusivamente fática e 29 aplicou a Súmula STJ n. 7

Caso Martins A déficit B incorporação superávit prejuízo fiscal B’ denominação social parecida com B déficit B superávit prejuízo fiscal endereço de B logomarca de B nova administração B’: diretoria de B 30

Caso Martins Ac. 107 -07596, de 14. 4. 2004 a principal empresa do grupo (lucrativa) foi cindida totalmente em uma parte operacional e outra parte não-operacional. duas holdings do grupo incorporaram a parte nãooperacional enquanto que outra empresa do grupo (deficitária) incorporou a parte operacional. a incorporação da parte operacional pela empresa deficitária possibilitou a compensação de prejuízos fiscais acumulados. 31

Caso Martins posteriormente à incorporação: sucessora alterou sua denominação social para uma parecida com a da sucedida. mudança da sede social para a antiga sede da sucedida. adoção da logomarca da incorporada. criação de uma filial com o nome da sucedida, na antiga sede da sucessora, com a mesma atividade econômica dela. composição dos quadros administrativos com os funcionários da sucedida etc. 32

Caso Martins fisco entendeu que a empresa incorporada seria, de fato, a incorporadora. mas o Conselho de Contribuintes entendeu que a operação teve motivos extratributários que a justificaria (ganhos de eficiência com a reestruturação societária), e anulou a autuação. 33

Caso Martins CSRF manteve, em 2006, a decisão do Conselho. reconheceu que a operação praticada também levou em conta o interesse de aproveitar prejuízos fiscais, que também poderia se dar por outros meios , tal como a deficitária passar a praticar as operações da superavitária e somente após a compensação dos prejuízos ser feita a reorganização. reconhece que a boa técnica de administração recomenda aos dirigentes adotar a alternativa menos onerosa dentro da legalidade. declara inexistir impedimento legal para a “incorporação às avessas” 34

Caso Martins afirma que a continuidade dos elementos incorpóreos – marca, clientela, etc – é fator positivo necessário ao sucesso da incorporação, não sendo razoável abandoná-los apenas para ter mais segurança perante o fisco. declara que o propósito do contribuinte foi perfeitamente normal. 35

Formação e dedução fiscal de ágio 36

Caso Gerdau Situação Inicial G aumenta capital de GP em 500, integralizando com 100% das ações de GA Inv em GA 100 Inv em GP 10 G G 100% GA PL 100 Merc 500 100% GP PL 10 Inv em GP 510 GK de 400 foi diferido (art. 36 da Lei 10. 637) 100% GP Bancos Inv em GA Ágio 100% GA PL 100 Merc 500 10 100 400

Caso Gerdau GA incorpora GP GA inicia amortização fiscal do ágio G G 100% GP Bancos Inv em GA Ágio 100% GA PL 100 Merc 500 10 100 400 100% GA

Caso Gerdau Ac. 1101 -00708, de 11. 4. 2012 A Gerdau S/A (“G”) possui participação na Gerdau Açominas (“GA”) e na Gerdau Participações (“GP”). o PL da GA era de 100, mas a avaliação feita por consultaria indicou como valor de mercado 500. em 2004, G aumentou o capital social da GP conferindo todas as ações da GA por 500. o ganho de capital de 400, auferido por G, foi diferido (art. 36 da Lei 10. 637). GP registrou o investimento por 500 , sendo valor cf. MEP (100) e ágio por expectativa futura (400).

Caso Gerdau Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 11. 196, de 2005)

Caso Gerdau o fisco considerou o ágio formado sem qualquer substância econômica. trata-se de ágio interno, formado entre as empresas de um mesmo grupo econômico. para a caracterização do ágio é necessário que haja dispêndio para obter algo de terceiros. não houve qualquer alienação ou alteração de controle societário, pois G permaneceu no controle da GA. a posição do fisco seria sustentada pela doutrina contábil brasileira.

Caso Gerdau no entanto, o CARF anulou a autuação. a apuração e a dedução fiscal do ágio são estabelecidas pela própria legislação tributária, e não pela contabilidade, que possui enfoque diverso. a menção à doutrina contábil foi incompleta; os mesmos autores afirmam que, para fins fiscais, o ágio interno pode ser amortizado. fundamento econômico do ágio não se confunde com pagamento das ações em favor de terceiros. fundamento econômico é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial.

Caso Gerdau a legislação vigente não prevê o lançamento de ofício na hipótese de abuso de direito. “Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos”.

Interposição de Pessoas 44

Caso Marcopolo Brasil 70 100 Exterior Filial da Empresa Brasileira 100 Exterior 45

Caso Marcopolo Ac. 105 -17083 e 105 -17084, de 25. 6. 2008 simulação na constituição de subsidiárias no exterior para refaturamento sem substância econômica. constituição de “offshores” em paraísos fiscais (Uruguai e BVI) para o fim de adquirir os produtos da autuada e revendê-los, bem como para prestar serviços, inclusive de garantia, aos adquirentes, aos quais as mercadorias eram remetidas diretamente do Brasil. 46

Caso Marcopolo antes, as exportações eram feitas diretamente pela autuada para os importadores estrangeiros, e com as “offshores” os preços de exportação para estas foram reduzidos, mas permaneceram dentro dos níveis da legislação de preços de transferência. a autuação foi de omissão de receitas, correspondente às diferenças entre os preços de venda para as “offshores” e os destas para os adquirentes. 47

Caso Marcopolo o Conselho manteve a acusação de omissão de receitas , exclusivamente por razões de fato e das provas trazidas aos autos, mas não combateu a estrutura de utilização de uma “offshore” para atuar nas exportações como compradora e revendedora. a conclusão foi de ter havido simulação, tendo sido dito que as declarações de vontade de mera aparência são reveladoras da prática de ato simulado, e que elas fazer emergir os atos que se buscou dissimular. 48

Caso Marcopolo o Conselho afirmou, ainda, que a autuada construiu de forma artificiosa as operações, justificando assim o abandono da intermediação inexistente, sem necessidade de aplicação do art. 116, parágrafo único, do CTN. obediência a preços de transferência não justifica omissão de receitas 49

Caso Marcopolo todavia, em 2011, revisando o entendimento do Conselho, a Câmara Superior considerou a operação realizada pela Marcopolo como planejamento legítimo, sem qualquer tipo de simulação. considerou não existir provas suficientes que atestassem a existência de simulação. 50

Canalização de Rendimentos de PF para PJ 51

Caso Felipão-I Ac. 106 -14244, de 20. 10. 2004 prestação de serviços personalíssimos (técnico de futebol) não pode ser feita por PJ. Conselho manteve a exigência de IRPF, compensando -se os tributos recolhidos na PJ. multa agravada desqualificada – simulação e concluio entre clube e treinador não comprovados com o fim de prestar serviços de treinamento de equipe profissional futebol, além desse tipo de contratação ser prática reiterada no meio. 52

Caso Felipão-II Ac. 104 -20915, de 11. 8. 2005 1ª operação: contrato de prestação de serviços personalíssimos (técnico do Cruzeiro/Palmeiras) feito com PJ na qual o técnico era sócio majoritário. 2ª operação: técnico também participava de uma empresa de consultoria com os demais jogadores que recebia os direitos de imagem. fisco entendeu nas duas operações que os valores recebidos pelo técnico não tinham a natureza de dividendo, mas de remuneração pela prestação de serviços, exigindo-se IRPF. 53

Caso Felipão-II Conselho manteve a exigência de IRPF, compensando -se os tributos recolhidos na PJ. multa agravada desqualificada – simulação e concluio entre clube e treinador não comprovados com o fim de prestar serviços de treinamento de equipe profissional futebol, além desse tipo de contratação ser prática reiterada no meio. 54

Caso Ratinho Ac. 104 -21583, de 24. 5. 2006 prestação de serviços personalíssimos (apresentador de TV) não pode ser feita por PJ. Fisco exigiu o recolhimento de IRPF. Conselho manteve autuação. tributos recolhidos na PJ devem ser compensados com a exigência na PF. 55

Lei n. 11. 196/2005 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10. 406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. 56

Instrumentos híbridos 57

Caso Natura Ac. 101 -94986, de 19. 5. 2005 emissão de debêntures participativas, subscritas com créditos dos acionistas originados de dividendos (e depois com créditos de participações das próprias debêntures). a empresa considerou como despesa dedutível as participações nos lucros atribuíveis às debêntures de sua emissão (art. 462 do RIR/99) 58

Caso Natura o fisco considerou a despesa com as debêntures como indedutível, pois se tratava de liberalidade derivada de operações formalizadas apenas no papel. não houve captação de recursos externos, que se constitui o principal motivo de qualquer emissão de debêntures. os únicos adquirentes das debêntures foram os próprios sócios da empresa tal prática resultou na redução de 70% do lucro tributável da empresa. o pagamento das participações das debêntures foi caracterizado como distribuição de dividendos 59

Caso Natura o Conselho manteve a autuação fiscal embora se reconheça que o empresário tem o direito de gerir livremente a empresa e admita a obtenção de maior economia tributária possível, estabelece a diferença entre as atuações que objetivam negócios empresariais e as que visam exclusivamente reduzir artificialmente a carga tributária. afirma que não importa a licitude ou ilicitude dos atos, mas a oponibilidade ou inoponibilidade ao fisco, e que se o negócio for lícito, embora inusual, e se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, o fisco nada pode objetar. 60

Venda de participação societária 61

Caso Cooperativa Itaquiense SÓCIO DE C V C 100 V 80 C 100 (ágio) 60 100 particip 100 emprést PJ A PJ 100 emprést déficit

Caso Cooperativa Itaquiense C compra de toda participação de V 100 + 80 particip PJ V ganho de capital 100 – 80 = 20 63

Caso Cooperativa Itaquiense Ac. 101 -93704, de 6. 12. 2001 Acusação de redução indevida do ganho de capital na alienação de participação societária. empresa compradora no Brasil recebeu aporte de capital de sua sócia estrangeira. compradora utilizou os recursos para aumentar capital na empresa alvo. tal subscrição ocasionou aumento do custo de aquisição da participação da sócia vendedora, em razão do MEP. 64

Caso Cooperativa Itaquiense empresa alvo emprestou os recursos obtidos na subscrição para uma terceira empresa que então os emprestou para a empresa compradora (ou seja, os recursos aportados pela compradora retornaram por meio de empréstimo). compradora utilizou os recursos emprestados para adquirir junto à vendedora o restante da participação na empresa alvo. por conta do aumento do valor da participação, a vendedora teve ganho de capital em montante menor. toda operação durou cerca de quatro meses. 65

Caso Cooperativa Itaquiense fisco alega que os documentos societários evidenciavam que o objetivo das partes era transferir o investimento, buscando a “forma jurídica e legal e mais adequada e econômica do ponto de vista tributário”. havia, portanto, fortes indícios de que as transferências tinha o propósito de aumentar artificialmente o custo de aquisição do investimento e diminuir o imposto devido sobre o ganho de capital na venda das participações da empresa alvo. 66

Caso Cooperativa Itaquiense Conselho entendeu que, mesmo tendo o objetivo de diminuir o ônus tributário, tratava-se de negócio jurídico indireto, uma vez que as partes realizaram os negócios jurídicos descritos, sem qualquer comprovação de que teria havido declaração enganosa (simulação). 67

Caso Freios Varga SÓCIO DE B B redução de K B A 100 SÓCIO DE B A 180 A B doação PAIS

Caso Freios Varga Ac. 106 -14479, de 16. 3. 2005 em 10. 12. 1997, a EMPRESA B, uma das principais acionistas da EMPRESA A, reduziu seu capital social e entregou ações da EMPRESA A para o acionista AUTUADO PF. em 11. 12. 1997, o AUTUADO doou a totalidade das ações recebidas aos seus pais, sendo que os valores das ações doadas não tiveram seus valores modificados. em 12. 1997, mais de 90% do total doado foi devolvido ao AUTUADO pelo valor de mercado. 69

Caso Freios Varga a mais-valia das ações recebidas pelo AUTUADO foi considerada não tributável em sua declaração de rendimentos, como adiantamento da legítima. em 19. 12. 1997, o AUTUADO vendeu as ações da EMPRESA A para uma “holding” estrangeira. o fato envolvido foi realizado antes do advento do art. 23 da Lei n. 9532, que determinou a tributação do ganho de capital na transferência de bens por herança ou doação, se a avaliação dos mesmos foi feita acima do valor de declaração. 70

Caso Freios Varga fisco considerou haver simulação na doação das ações aos pais do AUTUADO e o imediato retorno no dia seguinte, pelo valor de mercado, com o intuito de diminuir o ganho de capital na venda das ações à holding estrangeira. o fisco sustentou que a venda pela pessoa jurídica teria alíquota de IRPJ e CSL maior do que a do IRPF, aplicou art. 51 da Lei n. 7450 e o PN-CST-46/87, invocando simulação. 71

Caso Freios Varga o Conselho, embora considerando válida a redução da carga tributária por meios lícitos, declarou que a invalidação dos atos pressupõe a prova da ocorrência do fato gerador ou a utilização de estratagemas para revesti-lo de outras formas, o que não teria ocorrido no caso. fez referência à doutrina, inclusive quanto à densidade dos indícios, mas entendeu não ter havido simulação, ser aplicável o art. 22 da Lei n. 9249 e o fato ser anterior ao art. 23 da Lei n. 9532. 72

Caso Freios Varga entendeu que as operações realizadas “a toque de caixa” demonstra o fim de impedir a ocorrência do fato gerador ou de modificar a suas características – declara não restar dúvida de que o único objetivo foi reduzir a carga tributária da pessoa jurídica -, representando apenas um indício, sendo que a validade das operações independe do tempo de duração dos efeitos dos negócios e da vontade interna de pagar menos imposto. 73

FIM 74