Il procedimento amministrativo Finalit di una disciplina generale

Il procedimento amministrativo Finalità di una disciplina generale Ø Assicurare l’imparzialità * imparzialità come considerazione di tutti gli interessi in gioco * procedimento come sede di considerazione degli interessi in gioco * “giusto procedimento” quello in grado di assicurare imparzialità Ø Assicurare il buon andamento * buon andamento come tempestività dell’azione amministrativa ed ottimale impiego dei fattori produttivi * rilevanza del procedimento in ordine alla tempestività - art 1 comma 2 l. n. 241 1

Segue …. Il procedimento amministrativo: finalità legge generale - leggi semplificazione ed obbligo Governo di presentare annualmente d. d. l * fattori produttivi costituiti anche dagli elementi della organizzazione - combinazione di questi elementi avviene con il procedimento (dimensione dinamica dell’organizzazione) e deve adattarsi al tipo di decisione da prendere 2

(Segue) Il procedimento amministrativo: finalità di una disciplina generale - buon andamento richiede disciplina molto snella del procedimento Ø Rafforzare la legalità garanzia * tutela giurisdizionale incentrata su impugnazione atti e su regola che sono impugnabili soltanto atti che producono effetti giuridici su terzi * atti dell’amministrazione consistono in provvedimenti (che producono effetti su terzi) ed in atti strumentali (endoprocedimentali e integrativi dell’efficacia) * atti endoprocedimentali non impugnabili * disciplina procedimento rende giuridicamente rilevanti atti endoprocedimentali ed aumenta giustiziabilità (più estesa disciplina del procedimento comporta maggiore possibilità di tutela giurisdizionale) 3

Segue …. Il procedimento amministrativo: Le fasi del procedimento Ø Responsabile del procedimento * ciascun ufficio ha una competenza generale che nel corso del procedimento deve essere utilizzata; - quali competenze devono essere utilizzate è stabilito dalle leggi di settore; - oltre a ciò si può rendere utile l’intervento di altre competenze (ad es, pareri facoltativi); - inoltre rimane l’esigenza di un coordinamento in grado di attivare le varie competenze che comunque devono essere previamente determinate (art 4, c. 1) - responsabile del procedimento preposto a questo 4

Segue …. Il procedimento amministrativo: le fasi del procedimento coordinamento * responsabile procedimento fornisce ai terzi un referente - pubblicizzato suo nominativo: art 4, c. 2 ed art 5, c. 3) - disciplina dei servizi pubblici burocratici e determinazione livelli essenziali prestazioni * chi è il responsabile del procedimento (art 5, c. 1 e 2); * che coordinamento effettua il responsabile (art 6, lett. a, b) 5

(Segue) Il procedimento amministrativo: le fasi del procedimento Fasi Ø Fase preparatoria * Iniziativa * Istruttoria Ø Fase decisoria: * il termine di conclusione del procedimento (art 2, c. 2 e 3); * conclusione del procedimento mediante provvedimento espresso (art 2, c. 1), ma, in realtà, non è così - Conclusione tacita: il silenzio dell’amministrazione - Conclusione espressa mediante provvedimento unilaterale - Conclusione espressa mediante accordi Ø Fase integrativa dell’efficacia 6

La fase preparatoria L’iniziativa Ø Su istanza o d’ufficio Ø Comunicazione dell’avvio del procedimento (art 7) ad opera del responsabile del procedimento (art 6 lett. d) * destinatari della comunicazione (art 7, c. 1) * ipotesi di esclusione della comunicazione (art 7, c. 1 e 2, ed art 13) * modalità della comunicazione (art 8, c. 1 e 3) * contenuto della comunicazione (art 8, c. 2) * effetti della mancata comunicazione (art 8, c. 4 ed art 21 octies, c. 2): il caso di colui che pur non avendo ricevuto comunicazione dell’avvio del procedimento ha partecipato al medesimo 7

Segue… La fase preparatoria L’istruttoria Ø Ruolo del responsabile del procedimento: considerato l’art 6, c. 1, lett e, non si tratta di attività di rilievo meramente interno * valutazione ed accertamento dei presupposti (art 6, lett. a, b) * acquisizione di documenti in possesso di altre amministrazioni e di certificazioni prodotte da queste (art 18 c. 2 e 3) * acquisizione pareri (art 16) * acquisizione valutazioni tecniche (art 17) Ø Partecipazione al procedimento (ipotesi di esclusione art 13) * legittimazione (art 9) 8

(Segue)La fase preparatoria: l’istruttoria * in cosa consiste (art 10) * rilevo giuridico della partecipazione (art 10 lett. b) * il particolare caso della partecipazione nei procedimenti ad istanza di parte (art 10 bis): il problema della applicazione analogica della norma a tutti i provvedimenti negativi, anche non su istanza di parte Ø Conferenza di servizi istruttoria (art 14 comma 1) 9

La fase decisoria: Conclusione tacita mediante silenzio della amministrazione Ø Cosa succede se l’amministrazione, nonostante l’obbligo di concludere il procedimento entro un determinato termine e di concluderlo con provvedimento espresso, rimane inerte? * ricorre fenomeno di disfunzione: eventuali sanzioni a responsabili (art 2 comma 9) * ciò non satisfativo del privato che ha interesse ad avere atto a lui favorevole (interesse pretensivo) ed interesse ad averlo con qualsiasi contenuto * rimedio della possibilità di rivolgere istanze a dirigente generale o a Ministro (art 2 c. 9 bis- quater) * rimedio degli indennizzi automatici e forfettari (art 2 bis c. 1 e 2) 10

(Segue) La fase decisoria: conclusione tacita mediante silenzio dell’amministrazione * rimedio della attribuzione di significato al silenzio Ø Silenzio-rigetto * problema originariamente interno al sistema giustizia amministrativa * la soluzione trovata dalla giurisprudenza e poi recepita dal T. U. 1934 n. 383 * minor rilievo della problematica a seguito della l. 1971, n. 1034 (l. Tar): comunque ricorso gerarchico è condizione per esperire ricorso straordinario al Presidente della Repubblica * Disciplina posta dalla l. 1971, n. 1199 * Silenzio-rigettorelativamente istanza di accesso (art 25 c. 4) 11

(Segue) La fase decisoria: conclusione tacita mediante silenzio dell’amministrazione Ø Silenzio-rifiuto o (a seguito art 2, c. 2, l. n. 241) inadempimento * necessità di disporre di un provvedimento per ottenere tutela giurisdizionale * utilizzazione del medesimo ordine di idee del silenziorigetto ed impiego delle disposizioni sulla responsabilità del funzionario in caso di inerzia (art 25 dpr 1957, n. 3) * attuale disciplina dell’art 2, c. 8 ed art 2 bis, l. n. 241 * conseguenze del silenzio: prima e dopo art 31 cod processo amm. 12

(Segue) La fase decisoria: conclusione tacita mediante silenzio dell’amministrazione Ø Silenzio-assenso (art 20 l. n. 241) * la formazione del silenzio (art 20, c. 1) * ambito di applicazione (art 20, c. 1 e 4): - regola generale nei procedimenti istanza parte con eccezioni (in particolare, i casi in cui il silenzio è qualificato come rifiuto: ad es, art 25, c. 4, in ordine ad accesso) - ambito silenzio assenso e SCIA * silenzio come atto fittizio: annullabilità ed impugnabilità del silenzio 13

(Segue) La fase decisoria: conclusione tacita mediante silenzio dell’amministrazione Ø Silenzio non impediente (nell’ambito del procedimento) - nel caso di pareri (art 16): ordinamento connette al verificarsi di un fatto (il silenzio) la previsione di un diverso procedimento 14

Segue…La fase decisoria Conclusione espressa mediante provvedimento unilaterale Ø Decisione autonoma: nella fase decisionale non è previsto l’intervento di altri organi oltre a quello competente a decidere (atto semplice) Ø Decisione non autonoma * atto complesso: ricorre nel caso in cui il potere decisionale non spetta soltanto all’organo competente ad emanare l’atto (su proposta, di intesa, di concerto, su nulla osta, decreto interministeriale) * conferenza di servizi decisoria (in luogo dell’atto complesso): art 14, c. 2, 3 e 4 - contestualità ed interattività del sistema - riduzione atti (art 14 ter, c. 9) - regola della prevalenza posizioni (art 14 ter, c. 6 bis): ordinamento fa discendere da un fatto 15

(Segue) La fase decisoria: conclusione espressa mediante provvedimento unilaterale un diverso procedimento; - dissenso di una amministrazione deve essere espresso in conferenza e nei modi di cui ad art 14 quater, c. 1 - casi di esclusione del principio della prevalenza posizioni (art 14 quater, c. 3 e seg Ø Decisione conseguente ad accordo con gli interessati (art 11, c. 1) * decisione unilaterale si limita a recepire accordo: si tratta degli accordi integrativi o endoprocedimentali 16

(Segue) La fase decisoria: conclusione espressa mediante provvedimento unilaterale * interesse pubblico può essere curato consensualmente: addirittura, principio proporzionalità porta a dire che l’amministrazione deve ricercare, fin dove possibile, il consenso prima di prendere decisioni unilaterali (del resto, art 11, c. 1 bis) 17

Segue. . La fase decisoria: conclusione espressa mediante accordi * Accordi con privati: accordi sostitutivi di provvedimento (art 11, c. 1) - un tempo possibili soltanto se espressamente previsti dalla legge (a differenza degli accordi integrativi) - sottoposti agli stessi controlli del provvedimento che sostituiscono (art 11, c. 3) * Accordi con altre amministrazioni (art 15, ma anche art 30 T. U. EE. LL. * Accordi di programma (art 34 c. 4 T. U. EE. LL: la particolarità dell’atto formale di adozione o di approvazione 18

La disciplina degli accordi Ø Elementi pubblicistici * Non vi è esercizio di autonomia: accordi stipulati in ogni caso perseguire interesse pubblico (art 11, c. 1) * Previsione del recesso dell’amministrazione per sopravvenuti motivi di pubblico interesse (art 11, c. 4) * Inserimento degli accordi nell’ambito del procedimento amministrativo (art 11, c. 1) * Giurisdizione esclusiva (art 11, c. 5) Ø Elementi privatistici * Applicazione principi c. c. su obbligazioni e contratti (art 11, c. 2) * Tali principi si applicano nella misura in cui non siano espressamente derogati dalla l. n. 241: rovesciata regola dell’art 1350 c. c. per la forma scritta; il recesso dell’amministrazione costruito diversamente da art 1373 c. c. 19

(Segue) La disciplina degli accordi * Tali principi si applicano purché compatibili (art 11, c. 2) con quelli del diritto amministrativo * E’ necessario che accordi non produca pregiudizi a terzi (art 11, c. 1) Ø Ambito di utilizzazione degli accordi * Discrezionalità dell’atto da emanare o da sostituire * Riconducibilità all’artt 11 delle preesistenti ipotesi di accordi * Utilizzazione degli accordi e principio di tipicità * Ambiti di esclusione degli accordi (art 13) Ø Natura giuridica degli accordi: contratti ad oggetto pubblico più che contratti di diritto pubblico 20

La fase integrativa dell’efficacia Ø A seguito della conclusione della fase decisoria l’atto diventa perfetto l’efficacia può essere subordinata a termine o condizione Ø Condizioni legali di efficacia degli atti dell’amministrazione * pubblicazione (art 124 ed art 134, c. 3 e 4, del T. U. EELL): vi provvede responsabile procedimento; vacatio legis per regolamenti * comunicazione (art 21 bis l. n. 241) * notificazione (alcuni atti, specialmente quelli ad istanza di parte): vi provvede responsabile del procedimento * controllo preventivo (meccanismo del silenzio assenso: 21

(Segue) La fase integrativa dell’efficacia art 3 l. 1994 n. 20): distinti procedimenti all’interno della fase del controllo * Esecuzione (art 21 quater, c. 1, l. n. 241): riguarda atti che non abbiano esclusivamente effetti reali * Sospensione dell’efficacia o dell’esecuzione (art 21 quater, c. 2, l. n. 241) 22

Forza giuridica della legge statale di disciplina generale del procedimento (l. n. 241) • Rapporto con le discipline di settore - compatibilità tra le due discipline: funzione integrativa della l. n. 241 - incompatibilità tra le due discipline: l. n. 241 prevale su disposizioni meno garantiste, in quanto attuativa del giusto procedimento ricavabile dall’art 97 Cost. • Rapporto con le leggi regionali (art 29) - l. n. 241 è relativa a potestà esclusiva Stato in materia di “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato” (art 117, c. 2, lett g) - ma viene in rilievo anche la materia “ordinamento civile e giustizia amministrativa” (art 117, c. 2, lett l): art 29, c. 1 - la difficile spiegazione dell’art 29, c. 2 23

(Segue) Forza giuridica della legge statale di disciplina generale del procedimento (l. n. 241) - comunque l. n. 241 è relativa anche alla potestà esclusiva Stato in materia di “livello essenziali delle prestazioni” (art 117, c. 2, lett. m) 24