IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI D LGS
IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D. LGS. N. 50/2016) REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ESECUZIONE DEL CONTRATTO Centro Studi Marangoni Milano, 17 maggio 2016 Avv. ti Laura Pelizzo e Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali – art. 80 • Causa di esclusione per condanna definitiva: - Ambito oggettivo: tassatività reati, non più ogni reato grave incidente sulla moralità professionale; - associazione a delinquere, riciclaggio, sfruttamento lavoro minorile (…); - ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità a contrattare con la p. a. (ragioni di coordinamento); - l’art. 32 -ter, c. p. , indica più titoli di reato a cui consegue l’incapacità a contrattare con la p. a. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali – art. 80 (segue) - Ambito soggettivo: operatore economico (titolare, direttore tecnico, ecc. ) e subappaltatore nei casi in cui sia obbligatorio indicare la terna di subappaltatori; - Indicazione terna sub-appaltatori obbligatoria soprasoglia, eccetto opere specialistiche, ovvero se richiesta dal bando (art. 105, co. 6); - Il concorrente deve dimostrare l’assenza di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori (art. 105, co. 4, lett. c); - ≠ avvalimento (art. 89, co. 3) contrasto art. 71, par. 6, lett. b), Direttiva 2014/24/UE Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali – art. 80 (segue) - Ambito temporale: 5 anni, se la sentenza non fissa la durata dell’incapacità a contrattare, salvo che la pena principale sia di durata inferiore o sia intervenuta nelle more la riabilitazione (co. 10); - Se pena < 18 mesi ovvero se riconosciuta l’attenuante della collaborazione: NO ESCLUSIONE a condizione che vi sia stato integrale risarcimento + prova adozione idonee misure di prevenzione; Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali – art. 80 (segue) • Valutazione idoneità misure di prevenzione spetta alla s. a. ; • La possibilità di essere ammesso in gara nonostante la sentenza definitiva di condanna non opera nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza (minimo 1 anno: cfr. art. 32 -ter, co. 2, c. p. ); • L’esclusione opera anche per i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, in assenza di prova di Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati effettiva dissociazione.
Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione • Sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67 del Codice antimafia ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa (co. 2); • Gravi violazioni, definitivamente accertate, agli obblighi tributari e contributivi, salvo che prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte il concorrente si sia impegnato in modo vincolante a pagare, o abbia pagato, il dovuto (co. 4); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione • Gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (co. 5, lett. a); • Stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato continuità aziendale (co. 5, lett. b); • La partecipazione dell’operatore determina una situazione di conflitto di interesse ex art. 42, co. 2, non diversamente risolvibile (co. 5, lett. d); • Precedente coinvolgimento dell’operatore nella preparazione della procedura, se ne deriva una distorsione della concorrenza non altrimenti arginabile Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione • Gravi illeciti professionali, da dimostrare con mezzi adeguati, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore (co. 5, lett. c); • Mezzi adeguati di prova: 1) risoluzione anticipata del contratto non contestata in giudizio ovvero confermata in giudizio; 2) condanna al risarcimento danni o altre sanzioni per carenze nell’esecuzione; 3) tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della s. a. o di ottenere info riservate a proprio vantaggio; 4) fornire, anche per negligenza, info false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della s. a. ovvero omettere info dovute (linee-guida ANAC entro 90 gg. per garantire uniformità di prassi); • Esclusione 3 anni dalla data del fatto (mancata specificazione = refuso, violazione direttive, v. art. 57, co. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati 7)
Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione • Sanzione interdittiva ex art. 9, D. Lgs. 231/2001 o qualsiasi altro divieto a contrattare con la p. a. direttamente nei confronti della persona giuridica; • Inserimento nel casellario informatico ANAC per false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo in cui perdura l’iscrizione (max 2 anni); • Violazione del divieto di intestazione fiduciaria. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti generali (art. 80) altri motivi di esclusione • Mancata presentazione della certificazione (o autocertificazione) di essere in regola con la normativa sul diritto al lavoro dei disabili (co. 5, lett. i); • Mancata denuncia di determinati reati (co. 5, lett. l); • Situazione di controllo ex art. 2359 c. c. rispetto ad altro partecipante, con offerte imputabili ad un unico centro decisionale (co. 5, lett. m) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti speciali – Art. 83 • a) Requisiti di idoneità professionale: iscrizione alla Camera di commercio ovvero a ordini professionali, particolari autorizzazioni in caso di servizi, ecc. ; • b) Capacità economica e finanziaria; • c) Capacità tecniche e professionali; • Requisiti attinenti proporzionati; all’oggetto dell’appalto e • Per i lavori, linee-guida ANAC entro 1 anno in relazione a: sistema di qualificazione, casi e modalità di avvalimento, requisiti e capacità del concorrente e relativa comprova (nel frattempo si applica il D. P. R. 207/2010) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti speciali – Art. 83 • Servizi e forniture: - capacità economica e finanziaria: 1) fatturato minimo annuo, anche nello specifico settore di attività oggetto d’appalto, non superiore al doppio della base d’asta, salvo motivate ragioni; 2) informazioni sui conti annuali (rapporto tra attività e passività); 3) adeguato livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali; - Capacità tecniche e professionali: requisiti che garantiscano il possesso di idonee risorse umane, tecniche e di esperienza, ferma l’esigenza di protezione di segreti tecnici e industriali. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Requisiti speciali – Art. 83 (segue) • Lavori: a) fino all’adozione delle linee-guida ANAC, si applica il D. P. R. 207/2010; b) in ogni caso, mantenimento del sistema SOA; c) Con D. M. , entro un anno, vengono individuate modalità di qualificazione alternative o sperimentali applicabili da parte di s. a. particolarmente qualificate, anche in vista di un graduale superamento del sistema SOA. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Documentazione di gara • Acquisizione attraverso la “Banca dati nazionale degli operatori economici”, gestita dal Ministero dei Trasporti (fino alla data di entrata in vigore dell’apposito D. M. , si utilizza l’AVCPass); • Documento di gara unico europeo: esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018. Autodichiarazione aggiornata sull’assenza di motivi di esclusione e sul possesso dei requisiti speciali (art. 85); • E-Certis: registro on-line delle certificazioni, per facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere (art. 88) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Documento di gara unico europeo – Art. 85 • Modello di formulario approvato con regolamento n. 2016/7 della Commissione UE del 5 gennaio 2016; • Il DGUE fornisce all’ausiliaria; anche le informazioni relative • Se i documenti complementari possono essere acquisiti dalla s. a. tramite banche dati, vanno indicate le informazioni necessarie allo scopo e si intende rilasciato il consenso all’accesso; • Gli operatori possono utilizzare il DGUE impiegato in un precedente appalto se le info ivi contenute sono ancora Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati valide
Documento di gara unico europeo – Art. 85 (segue) • Ambito di applicazione: a) procedure sopra-soglia nei settori ordinari e speciali; b) concessioni e PPP (cfr. art. 164, co. 2, e art. 179, co. 2); c) facoltativo in caso di procedure sotto-soglia (cfr. linee-guida ANAC); • Se gli appalti sono suddivisi in più lotti e i criteri di selezione sono differenti, si dovrebbe compilare un DGUE per ogni lotto (cfr. Avv. Regolamento UE) Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Documento di gara unico europeo – Art. 85 (segue) • Le s. a. possono decidere di limitare le informazioni richieste in merito ai criteri di selezione ad una sola domanda sul possesso dei requisiti (si/no); • In tal caso, i concorrenti forniranno i dati necessari alla verifica dei requisiti tramite accesso a banche dati pubbliche in corso di gara, invece che direttamente nel DGUE; • Qualora un operatore faccia affidamento sulle capacità di altri soggetti, dovrà dichiararlo e assicurarsi che la s. a. riceva da ciascuno di tali soggetti un DGUE distinto (RTI, avvalimento, subappalto necessario) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Momento verifica requisiti (art. 85, co. 5) • In qualsiasi momento, nel corso della procedura, la s. a. può chiedere ai concorrenti di presentare tutti o parte dei documenti complementari (NO sorteggio 10%); • Verifica sui primi due concorrenti in graduatoria, prima dell’aggiudicazione, tranne procedure negoziate sotto-soglia solo sull’aggiudicatario; • Non sono richiesti i documenti complementari se le relative informazioni sono ricavabili da banche dati pubbliche. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Mezzi di prova dei requisiti • Dimostrazione della conformità dell’offerta alle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni di esecuzione dell’appalto: relazione di prova o certificato rilasciato da un organismo di valutazione della conformità (art. 82); • Dimostrazione del possesso dei requisiti generali: certificato del casellario giudiziario o documento equivalente; certificazione regolarità fiscale + DURC (art. 86); • Prova della capacità economico-finanziaria e della capacità tecnico-organizzativa: cfr. allegato XVII Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Sistema del rating di impresa (art. 83, co. 10) • Sistema istituito e gestito dall’ANAC, ai soli fini della qualificazione delle imprese; • Linee-guida ANAC entro 3 mesi sui requisiti reputazionali: ürating di legalità; ürispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti; üincidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle gare che in sede di esecuzione del contratto (esclusivamente per liti temerarie? ); üregolarità contributiva nei tre anni precedenti. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Soccorso istruttorio (art. 83, co. 9) • Sanabile qualsiasi carenza (mancanza, incompletezza, irregolarità essenziale) relativa a “elementi formali della domanda” e al “DGUE”; • Non sanabili le carenze afferenti al contenuto intrinseco dell’offerta tecnica ed economica; • Non sanabili le carenze che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (difetto di sottoscrizione? cfr. Determinazione ANAC n. 1/2015). Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Soccorso istruttorio (segue) • La documentazione mancante o da regolarizzare, indicata dalla s. a. , deve essere presentata dal concorrente entro 10 gg. , a pena di esclusione, contestualmente alla comprova del pagamento della sanzione pecuniaria; • Pagamento sanzione (tra 1‰ e 1% del valore della gara, comunque non > € 5. 000, 00) solo se il concorrente si avvale del soccorso istruttorio; • Illegittimità costituzionale della sanzione pecuniaria: violazione della lett. z) della L. delega (“possibilità di integrazione documentale non onerosa”); Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Soccorso istruttorio (segue) • Nel regime previgente (D. L. 90/2014), per le irregolarità non essenziali ovvero concernenti dichiarazioni non indispensabili: NO richiesta regolarizzazione; • Nuovo Codice: nei casi di irregolarità formali o di carenze relative a dichiarazioni non essenziali, la s. a. ne richiede comunque la regolarizzazione, ma non applica la sanzione pecuniaria; • Se il concorrente non produce la (non essenziale) documentazione richiesta esclusione Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Avvalimento – art. 89 • Ambito applicazione: • avvalimento escluso per i requisiti generali dell’art. 80, per la qualificazione necessaria per le opere superspecialistiche e per il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali; • vietato per la qualificazione richiesta per gli appalti relativi a beni culturali; • per titoli di studio e professionali dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa e per le esperienze professionali pregresse: avvalimento solo se l’ausiliaria esegue direttamente i lavori o i servizi per cui le capacità sono richieste Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Avvalimento – art. 89 (segue) • OK avvalimento plurimo e frazionato; • OK avvalimento infra-RTI, a prescindere dai legami societari esistenti tra le imprese; • Divieto di avvalimento a cascata. Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Avvalimento – Oneri documentali • Il concorrente deve allegare: üdichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria sul possesso dei requisiti (DGUE) + eventuale SOA; üdichiarazione dell’ausiliaria in cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la s. a. a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; ücontratto di avvalimento (anche in caso di avvalimento infra-gruppo); • Specificità dell’impegno: fino all’adozione delle lineeguida ANAC per i lavori (art. 83, co. 2), si applica il D. P. R. 207/2010 Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Avvalimento – art. 89 (segue) • In caso di carenza dei requisiti in capo all’ausiliaria: sostituzione ausiliaria (co. 3) nel caso di dichiarazioni mendaci: esclusione del concorrente ed escussione garanzia (cfr. art. 49, co. 3, D. Lgs. n. 163/2006; arg. applicabilità Ad. Plen. n. 34/2014) Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
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