Il carattere pubblico del diritto pubblico Corso di
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Corso di Analisi delle politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 2010 -2011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico La storia La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato caratterizza l’esperienza giuridica e politica europea mentre è assente, o addirittura contrastata, nel lessico del common law. La distinzione viene per la prima volta elaborata dal diritto romano, poi ripresa dallo jus commune europeo e da qui successivamente trasferita nei diritti degli stati europei che hanno avviato processi di codificazione Il diritto romano non ha avuto un analogo impatto in Inghilterra. Tuttavia, malgrado la debolezza della struttura politica feudale (rispetto ad altri stati europei) il diritto, fondato sul concetto di real property (proprietà immobiliare) caratterizza il sistema giuridico in senso fortemente feudale. La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è quindi priva di significato in quanto: • * proprietà e funzioni “amministrative” non sono distinguibili; • * il possesso della terra (tenure of land) land determina diritti e obbligazioni sia di carattere pubblico che privato. Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico La comparazione tra sistemi giuridici E’ possibile istituire un parallelismo tra la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (e la sua esistenza) e l’organizzazione delle Corti, a cui corrisponde un parallelismo tra tribunali amministrativi e corti civili. I tribunali amministrativi costituiscono il nucleo della elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”, “pubblico” o judge-made law, law tipica degli Stati Uniti, che comporta l’integrazione del judicial law making nei processi politici. Le corti civili applicano le norme codificate, che prevalentemente, se non esclusivamente, sono norme di diritto privato. Le premesse teoriche delle codificazioni rappresentano infatti l’antitesi del diritto pubblico: Neutralità del sistema politico CODIFICAZIONI Autonomia individuale Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Modelli di “Stato” Primo modello di Stato: L’autonomia individuale presuppone la neutralità dello Stato, il cui ruolo è unicamente quello di predisporre le garanzie per la tutela dei diritti Secondo modello di Stato: La relazione tra individuo e Stato è asimmetrica ed è il secondo a prevalere Come vedremo successivamente entrambi questi modelli, pur antitetici, presuppongono l’esistenza di due soli soggetti: l’individuo e lo Stato Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico La formazione del diritto In Europa Formazione accademica del diritto: scienza giuridica e formalismo Negli Stati Uniti Formazione prevalentemente giurisprudenziale del diritto che serve a risolvere problemi sociali Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Il principio della separazione dei poteri In Europa Produzione legislativa del diritto Le corti applicano il diritto ma non svolgono attività di “judicial review” Espansione del diritto amministrativo e della giustizia amministrativa come sfera separata del potere giudiziario Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Il principio della separazione dei poteri Negli Stati Uniti Il sistema dei checks and balances (“pesi e contrappesi”, o interferenze reciproche tra i poteri) in sostanza è una antitesi del principio della separazione dei poteri (Merryman) I giudici svolgono l’attività di “judicial review” sia nei confronti del legislatore che dell’amministrazione Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Il principio della separazione dei poteri La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è collegata alla separazione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa anche se la corrispondenza non è perfetta: Diritto privato giustizia ordinaria Diritto pubblico giustizia amministrativa Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Le ideologie in Europa Alla base dei processi di codificazione ci sono le grandi ideologie della proprietà privata e dell’autonomia contrattuale, contrattuale concepite come garanzie dei diritti individuali nei confronti dell’ingerenza dello Stato. Nell’ambito del diritto privato il government, ossia il sistema politico, aveva soltanto una funzione di ricognizione e di applicazione dei diritti (privati), il che corrisponde ad una visione piuttosto primitiva dell’economia, caratterizzata dall’interazione tra individui La visione opposta giustifica l’intervento dello Stato al fine di realizzare il “pubblico interesse”: interesse” DIRITTO COSTITUZIONALE DIRITTO PUBBLICO DIRITTO AMMINISTRATIVO “governo” della pubblica amministrazione e dei suoi rapporti con i soggetti privati Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Le ideologie negli Stati Uniti Liberismo, liberalismo e welfare state Si pone il problema dell’adeguamento delle istituzioni alle grandi trasformazioni della società e dell’economia Le fonti dei diritti (privati) fondamentali non sono, come in Europa, i codici civili, ma le costituzioni statali e quella federale, che forniscono protezione anche alla proprietà e ai rapporti contrattuali. Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Le trasformazioni dei modelli di Stato Secolo XIX Stato “individualistico” o liberale Secolo XX Stato sociale Espansione del ruolo dello Stato a detrimento della dimensione dell’autonomia privata fenomeno della “pubblicizzazione” o “socializzazione” del diritto privato Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico Le trasformazioni dei modelli di Stato I nuovi soggetti Partecipazione nell’economia di società controllate dallo Stato che utilizzano le forme giuridiche del diritto privatizzazione del diritto pubblico espansione del ruolo del diritto privato a detrimento del diritto amministrativo Aumento dell’importanza dei gruppi (“corpi”, varietà di organizzazioni) intermedi, quindi si modifica il tradizionale rapporto tra “individuo” e “Stato” Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
Il carattere “pubblico” del diritto pubblico DECOSTITUZIONALIZZAZIONE O DEPUBBLICIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO passaggio dai codici alle Costituzioni In Italia e in Germania vengono introdotte costituzioni rigide e il giudizio di costituzionalità affidato ad un “giudice” – la Corte Costituzionale - che non fa parte del potere giudiziario. Tuttavia il giudice ordinario mantiene un ruolo nel giudizio di costituzionalità, dovendo valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione che sarà sottoposta all’esame della Corte Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale a. a. 20102011
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