I SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA ALLA

I SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA ALLA LUCE DELLA SENTENZA C. COST. N. 199/12 Relatore: Avv. Antonella Azzariti 6 dicembre 2012

I TEMI TRATTATI - - - Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 - Nozione di servizi pubblici di rilevanza economica Modalità di affidamento in base al diritto comunitario; Sintesi del quadro normativo nazionale anteriore alla pronuncia C. Cost. n. 199/12; Modalità di affidamento e gestione dei spl dopo la sentenza C. Cost. n. 199/12; Nuove disposizioni ex art. 34, commi 13 -16, d. l. n. 179/12; Spunti interpretativi in ordine alle discipline di settore (servizi di gestione rifiuti; trasporti; idrici). 2

DISTINZIONE TRA SERVIZI PUBBLICI CON E SENZA RILEVANZA ECONOMICA Servizi pubblici aventi economica Servizi privi di rilevanza economica Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Assenza di un’espressa definizione normativa - erogazione di beni ed attività rivolte a comunità locali, in base a un’organizzazione in forma d’impresa (artt. 2082 e 2195 c. c. ); - corresponsione di tariffe da parte dell’utenza; - disposizione legislativa che ne rimetta l’istituzione ad una p. a. - privi del carattere dell’imprenditorialità e dell’attitudine a produrre reddito; 3

TIPOLOGIE DI SPL DI RILEVANZA ECONOMICA NOZIONE EVOLUTIVA: da ultimo, Cons. Stato, VI, 13 settembre 2012, n. 4870: “Per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una previsione legislativa che, alternativamente, ne preveda l'istituzione e la relativa disciplina, oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'Amministrazione. Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di un'accezione oggettiva della nozione, che tali attività presentino carattere economico e produttivo”(con riferimento a bonifiche siti 4 contaminati) Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Gestione rifiuti (tutti i servizi afferenti il ciclo integrato); Servizio idrico; Trasporto pubblico locale su gomma; Pubblica illuminazione; Servizi di distribuzione del gas naturale, Distribuzione di energia elettrica; Trasporto ferroviario regionale; Gestione delle farmacie comunali. Servizi minori (servizi cimiteriali; gestione soste e parcheggi; mercati locali)

MODALITÀ DI AFFIDAMENTO DISCENDENTI DAL DIRITTO COMUNITARIO 1. Società a capitale interamente privato; 2. Società miste; 3. Affidamento diretto a società pubbliche c. d. “In house providing” Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 La disciplina dei spl di rilevanza economica attiene alla materia della “tutela della concorrenza”, ex art. 117 Cost. rimessa alla competenza esclusiva statale, sia pur nei limiti del rispetto delle competenze residuali dei legislatori regionali (Corte Cost. n. 272/04; 325/10; n. 24/11; n. 199/12); In sede di affidamento, obbligo di applicazione dei principi comunitari volti all’instaurazione di un regime di concorrenza effettiva (trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, proporzionalità, efficacia, economicità): Obbligo di affidamento con gara ad evidenza pubblica 5

AFFIDAMENTO A SOCIETA’ MISTE Affidamento a società miste pubblico-private mediante gara c. d. “a doppio oggetto”: selezione del socio privato; 2. attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso: socio operativo e non soltanto finanziatore; Non società generalista ma ad oggetto esclusivo (Commissione UE, 5/02/08: Non è ammissibile una società mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici) Commissione UE, c. d. “Pacchetto SIEG” – dicembre 2011); Cons. Stato, parere n. 456 del 18 aprile 2007; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/08; Cons. Stato, C. d. S, V, n. 2348 del 20 aprile 2012 Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 1. 6

AFFIDAMENTO A SOCIETÀ C. D. IN HOUSE PROVIDING Affidamento diretto da parte dell’amministrazione ad una società a totale partecipazione pubblica costituita nel rispetto dei seguenti parametri: - controllo analogo rispetto a quello esercitato sui propri servizi; - attività prevalente della società a favore dell’ente affidante; Manifestazione della potestà autorganizzatoria delle pubbliche amministrazioni, riconosciuta a livello istituzionale e normativo, attraverso la quale il servizio da erogare viene autoprodotto mediante strutture gerarchicamente collegate all’amministrazione. Fonti normative: Commissione Europea, (ex multis): “Comunicazione Interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” [C(2007) 6661 del 5 febbraio 2008; A livello normativo l’espressa codificazione dell’in house providing si rinviene, per la prima volta, nell’articolo 5, comma 2, del Regolamento (CE) n. 1370 del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia in GUCE, del 3 dicembre 2007, 315/1. Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 7

ELEMENTI INTEGRANTI I REQUISITI DEL CONTROLLO ANALOGO ED ATTIVITÀ PREVALENTE (A PARTIRE DACORTE GIUSTIZIA, 18/11/1999, C- 107/08 -CASO TECKAL) CONTROLLO ANALOGO Capitale interamente pubblico e divieto di apertura a capitali privati; Dipendenza economica e finanziaria della società nei confronti dell’ente affidante; Riserva in capo ai soci pubblici di poteri di designazione degli organi sociali; Esercizio da parte dell’ente controllante di un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti della società mediante poteri di indirizzo rafforzati rispetto ai diritti attribuiti ai soci dal diritto comune - sub specie di direzione, coordinamento e supervisione; Assenza in capo agli organi sociali di ampi poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, rispetto agli enti affidanti; Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 ATTIVITA’ PREVALENTE Oggetto sociale limitato al servizio affidato; Assenza di vocazione commerciale nell’attività svolta. 8

EVOLUZIONE DEL QUADRO NORMATIVO NAZIONALE FINO A C. COST. N. 199/12 D. lgs. n. 267 del 2000, art. 113 (TUEL) e s. m. i. (recepisce e modifica Legge n. 142/90, art. 22); 2. Art. 23 -bis d. l. n. 112/08, conv. in L. n. 133/08 – c. d. “Decreto Ronchi”- modificato dall’art. 15 D. L. n. 135/09, conv. in L. n. 166/09 s. m. i. Referendum del 12 e 13 giugno 2011; Art. 4 del d. l. n. 138/11 conv. in L. n. 148/11 e s. m. i. (art. 9, L. n. 183/11; art. 25, D. L. n. 1/12, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 27/12; C. Cost. n. 199/12: dichiara l’illegittimità costituzionale dell’ art. 4 del d. l. n. 138/11 • 3. • 4. Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 1. Incentrato sull’ ALTERNATIVITA’ delle tre forme di gestione predette Art. 34, commi 13 -16, d. l. n. 179 del 18 ottobre 2012; 9

DISCIPLINA EX ART. 23 -BIS D. L. 112/08 CONV. L. INN. 133/08 E REGOLAMENTO ATTUATIVO –D. P. R. N. 168/10 (2) 1. 3. Abrogazione per effetto del referendum celebratosi il 12 e 13 giugno 2011 (unitamente ad art. 154, comma 1, D. lgs. n. 152/06): illegittima limitazione delle ipotesi di affidamento diretto in house rispetto al diritto comunitario che richiede unicamente i parametri del controllo analogo ed attività prevalente (Corte Cost. nn. 24/11 e 26/11, con riferimento al servizio idrico) Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 2. Valutazione da parte dell’ente locale della liberalizzabilità del servizio: svolgimento del servizio da parte di operatori di settore senza alcun "incarico” a monte da parte dell’Amministrazione (mediante delibera-quadro); Gara quale modalità ordinaria di affidamento (nell’ipotesi di esito negativo della verifica sub 1): - a società a totale capitale pubblico; - a società miste pubblico-private, con quote private del 40%; Affidamento in house come ipotesi “derogatoria”: condizioni eccezionali; previo parere AGCM, per comuni con più di 10. 000 abitanti; soglia economica di € 200. 000, 00 (DPR n. 168/10); rispetto criteri comunitari. 10

ART. 4 D. L. N. 138/11 CONV. L. 148/11 IN (3) A fronte dell’esito referendario Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Impostazione normativa resta particolarmente “prescrittiva” nell’imposizione dell’obbligo di liberalizzazione dei servizi (AGCM, Segnalazione del 26 agosto 2011); 1. Delibera-quadro volta ad illustrare: a) l’impatto economico del servizio con riferimento alle potenziali offerte di operatori economici presenti sul mercato; b) le modalità ottimali di espletamento con riguardo a costi, margini di copertura degli stessi; c) in caso di esito negativo della verifica, le ragioni per il mantenimento di un regime di esclusiva del servizio; 2. Regime di esclusiva: - Affidamento a società di capitali private -Affidamento a società miste pubblico-private, con reintroduzione dell’obbligo di partecipazione del socio privato al 40% delle quote; -Affidamento a società in house per servizi di importo inferiore a € 900. 000, 00 e nel rispetto dei principi comunitari (soglia poi fissata ad € 200. 000, 00 dall’art. 9 L. n. 183/11); 3. Viene sottratto dall’ambito applicativo il servizio idrico, in ossequio all’esito referendario 11 Dubbi di costituzionalità per lesione art. 75 Cost. , per violazione del divieto ripristino normativa abrogata, e artt. 117, 118, 5 Cost. , in relazione a competenza legislativa residuale delle regioni ed autonomia organizzativa degli enti locali

CORTE COST. N. 199/12: PRINCIPI Declaratoria illegittimità costituzionale art. 4 d. l. n. 138/11 ¢ ¢ Violazione art. 75 Cost. : divieto di ripristino della normativa abrogata in sede referendaria; Violazione art. 117 Cost. sotto il profilo della “tutela della concorrenza” - limitazione dell’ in house providing mediante l’introduzione di soglie di valore economico viene ritenuta in contrasto col diritto comunitario; Violazione art. 117 Cost. , comma 2, lett. e), sotto il profilo della competenza residuale delle regioni: divieto di tipizzazione legislativa delle forme di gestione dei servizi pubblici di rilievo economico, escludendo del tutto regioni ed autonomie locali; Violazione art. 5 Cost. e 118 Cost. , sotto il profilo della salvaguardia dell’autonomia organizzativa degli enti locali nelle scelte preordinate all’affidamento dei spl. Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 PRINCIPI 12

CORTE COST. N. 199/12: CRITERI PER L’AFFIDAMENTO SPL Criteri affidamento spl: scelta rimessa ente locale (ANCI, concetto di “libertà responsabile”) • • Permanenza di un obbligo di valutazione ex ante dei margini di liberalizzabilità dei servizi (v. anche C. Cost. , n. 200/12; Corte Conti, Sez. Reg. di Controllo per la Regione Basilicata, 20 settembre 2012, n. 20 ); Affidamento in base a criteri di derivazione comunitaria (v. slides 2 e 3), mediante gara ad evidenza pubblica: - società interamente private; - società miste; Affidamento diretto a società in house, senza limitazioni relative al valore economico del servizio. Permane l’obbligo di perseguimento salvaguardia del principio di concorrenza effettiva nelle scelte preordinate all’affidamento dei servizi, sebbene rispettando i margini di autonomia organizzativa costituzionalmente riconosciuti a regione ed enti locali Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 • 13

D. L. N. 179/12 , ART. 34, COMMI 13 -16 Obbligo redazione RELAZIONE da parte dell'ente affidante: a) sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta; b) definizione degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste (v. Corte di Giustizia CE, 24 luglio 2003, C-280/00); 2. in relazione agli AFFIDAMENTI IN ESSERE, la relazione suddetta deve essere pubblicata entro la data del 31 dicembre 2013. Per gli affidamenti per i quali non è prevista una data di scadenza, obbligo di inserimento nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento, pena la cessazione dell'affidamento medesimo alla data del 31 dicembre 2013; 3. SERVIZI A RETE DI RILEVANZA ECONOMICA (idrico, rifiuti, trasporti): nell’art. 3 -bis d. l. n. 138/11, già introdotto dal d. l. n. 1/12 “Monti”e prevedente l’organizzazione da parte delle regioni e lo svolgimento in ambiti o bacini territoriali ottimali – del comma 1 -bis secondo cui il conferimento dei servizi debba avvenire unicamente a livello di ambiti, dagli enti di governo istituiti dal medesimo articolo. Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 1. 14

IL RAPPORTO CON LE DISCIPLINE DI SETTORE (RIFIUTI, TRASPORTI, IDRICO) Si introduceva una deroga, a livello di legge ordinaria, al principio generale “lex posterior generalis non derogat priori specialis”. Problematiche applicative in relazione a settori aventi forte impatto economico (rifiuti e trasporto pubblico locale) AGCM, Segnalazione sulla Legge annuale per il mercato e la concorrenza - anno 2013 auspica interventi normativi ad hoc per i singoli settori Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Art. 23 -bis d. l. n. 112/08 e art. 4 d. l. 138/11 (comma 34) - valenza generale per i settori ricompresi nell’ambito applicativo: gestione rifiuti; trasporto pubblico locale e ferroviario; pubblica illuminazione; servizi pubblici minori (gestione soste; mercati locali) - sottrazione ab origine di determinate categorie di servizi (gas naturale; servizi elettrici; farmacie comunali) - all’esito del referendum sottrazione del servizio idrico dall’ambito applicativo della norma; 15

SERVIZIO GESTIONE RIFIUTI: ORGANIZZAZIONE (1) - comma 2: prevedente l’affidamento del servizio con gara da parte dell’Ada, viene meno per effetto della caducazione del DPR 168/10, Regolamento attuativo art. 23 -bis DL 112/08, che, a sua volta, abrogava l’art. 202, comma 2, D. lgs. n. 152/06; - - A livello organizzativo: In attesa ridefinizione materia, tenere presente disposizione ex art. 3 -bis L. n. 148/11 sull’organizzazione per ambiti ottimali, su cui non incide la pronuncia C. Cost. n. 199/12; 16 Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 - Non invocabilità art. 202 del D. lgs. n. 152 del 2006 e s. m. i. (Codice Ambiente), non formalmente abrogato: comma 1 - competenza delle Ada all’indizione delle gare per l’affidamento del servizio - viene meno per effetto del processo riforma delle Ada, tuttora in corso (L. n. 42/2010; art. 3. bis della L. n. 148/11 e s. m. i. ; D. L. n. 188/12 – riorganizzazione province);

SERVIZIO GESTIONE RIFIUTI: MODALITÀ AFFIDAMENTO (2) Preliminarmente, verifica ambiti di liberalizzabilità dei servizi: Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 1. - settori in cui vi è già liberalizzazione (attività di recupero e trattamento rifiuti; rifiuti speciali, in base a pronunce AGCM); - art. 25 d. l. n. 1/12, conv. in L. n. 27/12: la gestione integrata dei rifiuti possa comprendere le attività di realizzazione e gestione degli impianti, consentendo così la restituzione al mercato liberalizzato di tali attività, nel rispetto delle linee programmatorie regionali; SEPARAZIONE TRA FASI SERVIZIO c. d. labour intensive rispetto a c. d. capital intensive; 2. Affidamento mediante gara: - società di capitali private (gara ad evidenza pubblica); - società miste pubblico-private, (gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto: scelta del socio e attribuzione compiti operativi); 3. Affidamento a società in house, nei limiti previsti dal diritto comunitario (tenere presente l’eccezionalità del ricorso alla figura nel settore indagato. Sul punto, AVCP, deliberazione 53/2009; Consiglio di Stato, Ad. Plen. del 5 novembre 2007, n. 3838) 17

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE: ORGANIZZAZIONE - - AGCM (Pareri AS 947 del 26 aprile 2012; AS 927 del 28 marzo 2012): richiama l’attenzione alla suddivisione in più lotti dei bacini di utenza a tutela della concorrenza; - Es: L. R. Lombardia, n. 6 del 4 aprile 2012; Ove possibile, valutare i margini di liberalizzazione del servizio, mediante sistemi autorizzatori ex ante e tariffe predeterminate - Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 - Applicazione art. 3 -bis L. n. 148/11 in relazione ad ambiti territoriali ottimali ed omogenei per l’organizzazione e lo svolgimento del servizio; Individuazione, da parte dei legislatori regionali, di bacini di erogazione del servizio tali da non precludere la concorrenza tra più operatori economici; 18

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE: MODALITÀ AFFIDAMENTO 422/1997; - Art. 5 Reg. (CE) n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007; - Art. 61 della l. n. 99/09; 1. modalità di affidamento con gara; Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Dopo pronuncia n. 199/12 richiamo alla Normativa di settore - Art. 18, c. 3 -bis D. lgs. n. 2. modalità di affidamento in house providing senza limiti di valore, qualora ne ricorrano i presupposti applicativi di derivazione comunitaria 3. modalità di affidamento diretto, senza gara, nei casi tassativamente individuati dal Reg. 1370/07 (sotto-soglia, trasporto ferroviario entro determinate soglie valore) 19

SERVIZIO IDRICO (CENNI) Referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 Sottrazione dall’ambito applicativo dell’art. 4 D. l. n. 138/11 conv. in L. 148/11, art. 4 (comma 34); a) Abrogazione dell’art. 154, comma 1, D. lgs. n. 152/06: “adeguata remunerazione del capitale investito” ; c) E’ in corso la revisione dei meccanismi di determinazione delle tariffe del SII da parte dell’AEEG Quali sono i PRINCIPI presiedenti l’affidamento del SII? 20 Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 a)

SERVIZIO IDRICO: MODALITÀ DI AFFIDAMENTO C. Cost. n. 187/11: Rilevanza economica del SII e illegittimità costituzionale L. R. Marche n. 16/2010, art. 40, comma 2; 2. Corte Cost. n. 24/11: scelta ricondotta al quadro regolativo comunitario. Utili spunti in relazione al servizio idrico: - Corte di Giustizia del 15 ottobre 2009, C-196/08 (società mista); - Circolari del Ministero dell’Ambiente del 6 dicembre 2004; 3. Corte Cost. n. 62/12, relativa alla L. R. Puglia n. 11/11 in materia di servizio idrico integrato: viene statuito che la legge regionale debba limitarsi ad individuare l’ente o il soggetto che eserciti le competenze, già spettanti alle Autorità d’Ambito, senza spingersi fino a prescrivere le forme di gestione ed aggiudicazione del servizio; 21 Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 1.

CONCLUSIONI: ORIENTAMENTI INTERPRETATIVI SUL REGIME DELLE SOCIETÀ DI GESTIONE SPL(1) • • Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 • Tenere presenti gli orientamenti giurisprudenziali relativi ai requisiti dei bandi di gara (sia per società di capitali interamente private che per società miste), benché sia decaduta la relativa norma (art. 4 L. n. 148/11). In particolare si segnalano: requisiti tecnici ed economici proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio; durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti; determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione (c. d. clausole di exit) Tematica del subentro 22

CONCLUSIONI: SOCIETÀ MISTE (2) • • Consiglio Stato, V, n. 2348 del 20 aprile 2012, nella quale viene ritenuto illegittimo l’affidamento diretto di attività di manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti e degli impianti a società controllate da parte della stessa società mista sulla base del presupposto che conformità allo schema delineato impone l’affidamento al socio privato non di un qualunque compito operativo, bensì di ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia suscettibile di rendere una utilità economica; • Problema del quantum di quote societarie in capo al socio privato può porsi a seguito dell’abrogazione art. 4 d. l. n. 138/11, conv. in L. n. 148/11 • orientamento consolidato (a partire da C. d. S, V, 19 febbraio 1998, n. 192: socio operativo) Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 • Oltre agli elementi relativi alla redazione dei bandi di gara, vanno integralmente richiamati: la necessità di espletamento di gare a doppio oggetto, in linea con il quadro interpretativo comunitario ed interno; la necessità che il socio privato vada inteso come socio operativo e non solo come socio finanziatore 23

CONCLUSIONI: SOCIETA’ IN HOUSE PROVIDING (3) In ordine agli elemnti costitutivi, si segnala, da ultimo: REGIME GIURIDICO • patto di stabilita’; • trasparenza e concorrenzialita’ nelle assunzioni di personale e acquisto beni e servizi in base a Codice Appalti (D. lgs. n. 163/06) -Art. 3 -bis d. l. n. 138/11, commi 5 -6 tuttora in vigore; -d. l. n. 174/12, in materia di controllo sugli enti locali da parte della Corte Conti Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Corte di giustizia europea, Sez. III, 29/11/2012 n. C-183/11 , sull’esercizio congiunto del controllo analogo da parte di più enti all’interno di una medesima società (qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell'entità suddetta) 24

Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012 Grazie per l’attenzione 25