I diritti e teorie dei diritti Diritti fondamentali

I diritti e teorie dei diritti

Diritti fondamentali e forma giuridica del diritto soggettivo • Ambiguità del termine diritto. Senso tecnico e senso politico della parola: diritto come “qualcosa”/posizione giuridica di cui si è titolare e che dev’essere protetta dalle illegittime aggressioni altrui e diritto come pretesa che un “qualcosa”/interesse di cui si è titolare venga riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico. • Alcune definizioni di diritto soggettivo: • 1) Jhering: diritto soggettivo come <<interesse giuridicamente protetto>> • 2) Windsheid: <<diritto è potestà o signoria della volontà impartita dall’ordine giuridico>> • 3) Kelsen: diritto soggettivo come <<tecnica specifica dell’ordinamento giuridico capitalistico>> con la quale si conferisce a chiunque sia titolare di un diritto la disponibilità degli strumenti giuridici necessari a garantirlo. • Cosa se ne può dedurre • 1. Il riconoscimento di un diritto presuppone la selezione di quegli “interessi” o “beni della vita” che una società ritiene siano fondamentali ed essenziali. • 2. I diritti sono il dispositivo giuridico cui è affidata la tutela di questi “beni della vita/interessi” all’interno di un determinato ordinamento giuridico. • 3. I diritti delimitano uno spazio individuale intangibile perché protetto tanto dalle violazioni che provengano dai comportamenti di altri soggetti privati, che dalle violazioni che originino da atti dei pubblici poteri. • 4. Essi implicano, perciò, la pretesa che gli altri (siano essi soggetti privati o pubblici) non violino il diritto del soggetto o non ne ostacolino in alcun modo il suo esercizio: i diritti sono sempre diritti verso qualcuno (così è per il diritto di proprietà, la libertà personale, la libertà di manifestazione del pensiero, il diritto di voto, ecc. ) • 5. La garanzia di questi beni della vita viene realizzata connettendo alla loro violazione una sanzione. • 6. Al titolare del diritto viene riconosciuto il potere di adire il giudice perché riconosca e sanzioni la violazione del suo diritto come previsto dalla legge.

Diritti fondamentali, diritti costituzionali e diritti umani • Diritti fondamentali come diritti di cui tutti gli uomini sarebbero titolari costituiscono il contenuto delle Carte dei diritti adottate in Europa a partire dalla fine del XVII sec. (Inghilterra 1689) e poi nel XVIII sec. (Francia 1789, ma anche Stati Uniti 1791) • Proprietà, libertà e sicurezza sono indicate come prerogative essenziali dell’uomo, come il minimo comune denominatore del genere umano, ciò che lo distingue dagli altri esseri viventi: nascita dell’individuo moderno. • Perché fondamentali? • 1. I diritti hanno nella legge di natura il proprio fondamento: essi rappresentano un “corredo” di potestates e libertates del quale l’uomo sarebbe dotato in forza della sua stessa appartenenza al genere umano, per natura. • I diritti sono perciò fondamentali perché custodiscono e garantiscono l’essenza stessa dell’essere uomo: <<gli uomini nascono e restano liberi ed eguali nei diritti>> (art. 1 Dichiarazione diritti dell’uomo e del cittadino 1789). • 2. I diritti fondamentali sono le fondamenta dell’ordine che si va edificando e che si assume legittimo perché è edificato a partire da essi: dal riconoscimento e dalla garanzia dei diritti fondamentali dipende la legittimità dei sistemi costituzionali. <<Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione>> (art. 16 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino) • La legge naturale dei diritti dell’uomo è indicata come il solo possibile fondamento degli ordinamenti costituzionali moderni. • Diritti di chi? • Nascita dell’individuo moderno e ordine giuridico borghese

Dai Diritti fondamentali ai diritti costituzionali • L’incorporazione dei diritti all’interno di Testi costituzionali (XIX e XX sec. ) rappresenta la risposta alle vicende che avevano travagliato l’Europa e che avevano visto la negazione o la messa in discussione di quegli stessi diritti celebrati ed affermati dalle Rivoluzioni del ‘ 700: dalle tribolazioni del periodo rivoluzionario (terrore e Robespierre) ai moti del 1948. • Il passaggio dai diritti fondamentali ai diritti costituzionali implica una loro trasformazione: • 1. Il loro fondamento non è più indicato nella legge di natura, ma nella volontà del popolo che quella costituzione si è dato. • Il potere costituente del popolo, la “nazione” di Siéyès, evoca l’immagine di un potere decisionale assoluto, che non incontra alcun vincolo, neanche in ciò che ha precedentemente voluto e deciso. • Il fondamento dei diritti non è più l’immutabile legge di natura, ma una volontà contingente, che può legittimamente decidere di negarli. • 2. La costituzionalizzazione dei diritti fondamentali risponde all’esigenza di sottrarre i diritti alla disponibilità del potere che li aveva posti. • L’inclusione dei diritti nei testi costituzionali risponde ad un duplice ordine di pressioni cui l’ordine dei diritti borghesi viene sottoposto: • A) la celebrata uguaglianza degli uomini reclama il riconoscimento dei diritti dei diseredati (non proprietari). Si fa strada l’idea che la proprietà possa essere limitata per garantire a tutti il diritto ad una vita “libera e dignitosa” • B) estensione del suffragio universale e incorporazione nelle istituzioni del conflitto sociale: il Parlamento non è più esclusiva pertinenza della classe borghese (democrazia censitaria), dunque, bisogna sottrargli la disponibilità dell’ordine dei diritti per evitare che questo venga messo in discussione. • 3. Il patto sociale e le costituzioni del secondo dopo-guerra: i diritti come delimitazione dello spazio del conflitto politico • I diritti costituzionali come equilibrio fra le ragioni del mercato (libertà economiche borghesi) e le ragioni della solidarietà (diritti sociali) • I dispositivi della rigidità costituzionale e del Giudice costituzionale come garanzie del rispetto del patto e della tenuta dell’ordine che su di esso si è edificato • 3. Il soggetto dei diritti, colui al quale si riferiscono le Carte costituzionali degli Stati nazionali, non è più l’individuo astratto delle Dichiarazioni settecentesche ma il cittadino concreto

Dai diritti costituzionali ai Diritti umani • Il secondo dopo guerra è segnato dall’affiancarsi dei cd. diritti umani ai diritti costituzionali: Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948) e i trattati del 1966 (cd. International Bill of rights), cui si aggiungeranno documenti in parte funzionali alla tutela di specifiche classi di diritti/soggetti e la recente Carta di Nizza (2000). • A cosa allude la formula “diritti umani” e cosa implica il loro affiancarsi ai diritti costituzionali: • 1. il termine diritti umani evoca l’idea che vi sia una natura umana che, come dato ontologico in sé, si dà identica al di là delle variabili storico-culturali. • 2. diritti umani sono posti a garanzia di un tale dato ontologico, del “nucleo essenziale” del genere umano, la sua dignità: essi impongono il riconoscimento della piena umanità dell’altro e la sua conseguente irriducibilità a cosa. • 3. Il nesso fra diritti umani e minimo comune denominatore del genere umano ne indica il naturale destinatario nell’uomo in quanto tale, sia esso cittadino, apolide, bianco, nero, cattolico, ebreo, uomo, donna. • 4. I diritti umani danno vita ad un diritto meta- statuale e sovra- statuale e determinano il superamento del dogma dell’assolutezza delle sovranità nazionali: esiste, all’interno della gerarchia delle fonti, un livello superiore a quello occupato dalla costituzione dei singoli stati. • Criticità: • A) l’uomo dei diritti umani e la globalizzazione (diritti umani e multiculturalismo: come va intesa la dignità? ) • B) diritti umani ed autodeterminazione (i diritti umani rappresentano un limite al potere dei popoli di autodeterminarsi? Esistono guerre umanitarie? ) • C) diritti umani e sviluppo economico

Tipologie di diritti: diritti di libertà, diritti politici e diritti sociali • Diritti di libertà (proprietà, libertà di manifestazione del pensiero, libertà personale): • A. sono i diritti fondamentali settecenteschi (naturali ed inviolabili); • B. delimitano uno spazio individuale protetto dalle illegittime violazioni altrui; • C. assumono la forma giuridica del diritto soggettivo e ricorso alla giurisdizione civile. • Diritti politici (elettorato attivo e passivo ed in genere tutte quelle posizioni giuridiche soggettive che costituiscono la conditio sine qua non della partecipazione alla vita politica e dell’esistenza stessa dei sistemi democratici) • A. portato delle rivoluzioni del XVIII sec. , non sono concepiti come diritti naturali e dunque non fanno parte del “corredo” di potestates di cui l’uomo in quanto tale sarebbe dotato (il diritto di poter rappresentare la nazione è fatto dipendere non dal principio di eguaglianza, ma dalla virtù civica: limitazione dell’elettorato attivo e passivo e lotte per estensione suffragio universale) • B. l’interesse alla partecipazione alla vita politica del paese implica la pretesa che nessuno ne ostacoli l’esercizio: anche i diritti politici presentano la struttura del diritto soggettivo (spazio individuale protetto da interferenze di terzi) • C. avverso la violazione dei diritti politici è garantito il ricorso al giudice civile che accerti la violazione ed applichi la sanzione prevista per legge (la sentenza della Corte costituzionale che dichiara l’illegittimità della legge elettorale origina da un processo nel quale si lamenta la violazione del diritto di voto) • Diritti sociali (dal diritto all’assistenza sanitaria, alla previdenza sociale, diritto al lavoro): • A. assumono la forma della “pretesa individuale” solo sul finire del XIX sec. Inizi del XX sec. (Weimar), fino ad allora la tutela di questi interessi era rimessa all’esercizio di un potere pubblico discrezionale o alla beneficienza privata (intesa come una virtù, a volte dovere, civico, ma a cui non si contrapponeva diritto, alcuna pretesa giuridicamente esigibile) • B. la tutela dell’interesse protetto dai diritti sociali fonda la legittima pretesa ad una prestazione attiva dello stato: sono diritti ad un facere ed in questo si differenziano dai diritti di libertà, la cui protezione richiede invece che ci si astenga da ogni intromissione/turbativa all’esercizio del diritto • C. nei moderni stati sociali, dotati di strutture (come scuole ed ospedali pubblici) create per garantire questi diritti, si può ritenere che essi abbiano assunto, per lo più, la forma giuridica del diritto soggettivo: la pretesa è garantita avverso violazioni (inadempimenti) della pubblica amministrazione ed i comportamenti di essa lesivi sono oggetto di sanzione da parte del giudice (civile penale) • D. il caso del diritto al lavoro: la pretesa a trovare un’occupazione non può avere la forma del diritto soggettivo, la sua violazione, dunque, non può essere giuridicamente sanzionata. La violazione delle norme che regolano il rapporto di lavoro, e che danno vita ad altrettanti diritti (es. licenziamento illegittimo), invece, può essere garantito nella forma del diritto soggettivo. • Può definirsi diritto un interesse che non venga, di fatto, protetto dal sistema giuridico tramite l’applicazione della relativa sanzione? Lo smantellamento delle strutture dello Stato sociale di diritto può ritenersi metta a rischio la garanzia degli altri diritti sociali (salute, istruzione, previdenza, ecc)? Può sempre definirsi diritto una pretesa giuridica che sia legittimamente condizionata dalle esigenze di bilancio e che possa perciò rimanere legittimamente insoddisfatta anche per l’esistenza intera del suo titolare? • Il costo dei diritti: tutti diritti costano, ma costano nello stesso modo?

Teorie dei diritti: funzione • Premessa: la struttura del diritto, intesa come interesse, e relativa pretesa, giuridicamente protetto, permane identica quali siano le teorie che la rappresentano e quali siano i modi in cui i diritti sono da esse rappresentati. • Come è possibile che ad uno stesso oggetto possano imputarsi rappresentazioni (teorie) tanto differenti? quale funzione assolvono le teorie dei diritti? • A. strumento di critica e delegittimazione del vecchio ordine (così è per le teorie settecentesche dei diritti naturali ad es. ) • B. fondamento della legittimità del nuovo ordine (un ordine, nel caso delle teorie settecentesche, fondato sui diritti naturali di libertà e proprietà) e linee guida che ne dovrebbero indirizzare i futuri sviluppi. • C. funzione selettiva: • 1. le teorie dei diritti indicano quali diritti debbono ritenersi naturali, fondamentali, umani: allargano o restringono il numero degli interessi ammessi a godere della protezione offerta dal diritto (es. la proprietà e la libertà sono prerogative naturali dell’essere uomo, non così il diritto di voto). • 2. le teorie dei diritti definiscono il soggetto che ne è titolare: esse tracciano un complesso sistema di inclusioni ed esclusioni (Francisco da Vitoria, primo teorico dei diritti umani, teorizza la “naturale” libertà di tutti gli uomini, eppure giustifica le colonizzazioni dell’America latina e le forzate conversioni degli indios a partire dalla loro natura “imperfetta”, dal loro non pieno “dominium di sé”. Allo stesso modo, nonostante la dichiarata libertà ed eguaglianza dei cittadini, pensatori come Siéyès ammettono che censo ed istruzione possano giustificare l’ammissione o l’esclusione dall’esercizio del diritto di voto) • Diritti umani e multiculturalismo: quale immagine di uomo si nasconde dietro le dichiarazioni dei diritti umani? • Diritti umani ed autodeterminazione: l’esercizio delle libertà politiche può arrivare a negare i diritti umani?

Alcuni nodi tematici: individuo, diritti e ordine • Diritti e individuo: dissoluzione degli status e nascita dell’individuo moderno • Diritti e diritti: bellum omnium contra omnes o armonica coesistenza (libertà/eguaglianza; proprietà/lavoro) • Diritti e ordine: come creare l’ordine partendo dalla moltitudine delle monadi/individui moderni. L’ambiguità dell’idea di rappresentanza • Diritti e potere: il potere come garante dei diritti o come potenziale negazione dei diritti (divisione dei poteri e legalità dell’azione amministrativa come strumenti di controllo del potere)