HUKUKUN YAZILI OLMAYAN VE YARDIMCI KAYNAKLARI Dr brahim

HUKUKUN YAZILI OLMAYAN VE YARDIMCI KAYNAKLARI Dr. İbrahim GÜL

ÖRF VE ADETLER 1. Toplum tarafından sürekli bir şekilde uygulanmak suretiyle adeta bir hukuk kuralı gibi benimsenmiş olan davranış biçimleridir. 2. Bir davranış şeklinin hukuk kuralı olarak uygulama alanı bulabilmesi için üç unsurun yerine gelmesi gerekir: 1. Süreklilik 2. İnanç (Benimsenme) 3. Devlet Desteği

ÖRF VE ADETLER 1. Dolayısıyla, bir örf ve adet kuralının oluşabilmesi; bu kuralın uzun süre uygulanması ile mümkün olabilir (maddi unsur). 2. Ancak bu sürenin ne kadar olacağı konusunda kesin bir görüş yoktur. Ayrıca, bu kurala uymak konusunda toplumda ortak bir inancın olması gerekir (psikolojik unsur). 3. Bu kurala uyulmaması durumunda bir yaptırım ile karşılacağı konusunda bir kabulün olması (hukukilik unsuru) gerekir.

ÖRF VE ADET HUKUKU q Yetkili bir otoritenin iradesi olmadan kendiliğinden oluşan, uygulanabilme gücüne ulaşan kurallardan oluşan hukukun kaynaklarından birisidir. q Örf ve adet hukuku olma niteliğini kazanmış olan kurallar yazılı hukukun yanında ve onunla birlikte hukuksal ilişkiler alanında uygulama olanağı bulurlar.

ÖRF VE ADET HUKUKU q İlk önce az sayıda insan tarafından uygulanan kurallar daha sonra yaygın bir hale gelir. Bu davranışlar daha sonra bilinçli bir seçimle yapılır ve örf ve adet hukuku ortaya çıkar. q Bu hukuk yasa hükümlerinden farklı olarak bir makam ya da kurulun iradesine dayanmaz. Halkın genel inanç ve uygulamalarından doğar.

ÖRF VE ADET HUKUKU q “Af yolunu tut, örf ile emret ve cahillere kulak asma” mealinde, “iyiliği emret” kelimesi müfessirlerce "ma'rûf" yani "bütün dinlerin üzerinde birleştiği, insanların yadırgamadığı iyi ve güzel şeyler" şeklinde ifade edilmiştir. q (Resulüm!) Sen af yolunu tut, iyiliği emret ve cahillerden yüz çevir ( ’raf, 199).

ÖRF VE ADETİN HUKUKTA YERİ a) Hukuk kaidelerinin doğuşuna vaz'ına (koyulmasına) tesir eder. Bu tesir içtihat için olduğu gibi vahye dayanan hukuk kaideleri için de söz konusudur. q detin devamlı güzel olanı değişmemek üzere emre, devamlı kötü olanı, değişmemek üzere yasaklamaya konu olmuştur.

ÖRF VE ADETİN HUKUKTA YERİ q Vahyin tespit etmediği, fakat kâinatta ve sosyal hayatta yürürlükte olan âdetlere (kanunlara) riayet ise, bir yandan bunları yapmakta yükümlü olduğu, diğer yandan kanun koyucunun doğruyu gözettiğinin bilindiği için gereklidir. Meselâ cezanın suçtan caydırıcı tesiri psikolojik ve sosyal bir gerçektir (kanun, âdet); kanun koyucu buna riayet etmezse yükümlülük ve hukuk ayakta duramaz.

ÖRF VE ADETİN HUKUKTA YERİ b) det, hukukun ve hukukî tasarrufların anlaşılması, yorumlanması ve ayrıca uygulanmasına tesir eder. c) Örf ve âdet, kendine bağlı hukuk kaideleri ve hükümleri ile birlikte değişerek hukukun sosyal hayata uyumunu sağlar. "şerîatin karşısında olup laik karakter arz eden" hukuka "örfî hukuk" denmiştir.

HUKUKUN YARDIMCI KAYNAKLARI

MAHKEME KARARLARI • Yerel Mahkeme kararları • Sadece davanın tarafları için sonuç doğurur. • YM Kararlarına karşı temyiz yolu açıktır. • Daire Kararları • Temyiz incelemesi sırasında verilir. • Emsal (örnek karar) nitelik taşır.

MAHKEME KARARLARI • Genel Kurul Kararları – – • Bozma kararına karşı ilk derece mahkemenin direnme kararı sonrasında verilir. Hem temyiz mahkemesini hem de Yüksek Mahkemeyi bağlar. İçtihadı Birleştirme Kararları – – – Benzer olaylara ilişkin kararlar arasındaki çelişkileri gidermek üzere verilir. Resmi Gazetede yayımlanır. Yazılı hukuk kuralı gibi bağlayıcılık taşır.

GENEL KURUL KARARLARI q Yargıtay Genel Kurul kararları ilk derece mahkemelerini bağlamakta, yani onlar için uyulması zorunlu hukuk kuralı halini almaktadır. q Bu bağlılık, yalnızca inceleme konusu olan dava için geçerlidir. Daha sonraki benzer davalarda, Yargıtay Genel Kurullarının (hukuk ve ceza) kararlarına, Yargıtay Dairesi dahil, mahkemelerce uyma zorunluluğu yoktur

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI q 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 45. maddesi: ". . . . İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. “ q İçtihadı birleştirme kararları aynı konuda başka ve aksine bir içtihat çıkana kadar bağlayıcıdır. q Bilirkişi raporu yol gösterici değerde olup, mahkeme makul ve hukuki gereklerle ve bu gerekleri ve gerekçeleri belirterek, bilirkişi raporunun aksine karar verebilir.

ÖĞRETİ (DOKTRİN) • • • Doktrin, hukuk alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve düşünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. Hakim doktrine uymak zorunda değildir. Ancak, istiyorsa, karışık bir problemi kendileri çözmek yerine, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlanabilirler.