Hukukun Kaynaklar Dr retim yesi Murat KESEBR Hukukun

Hukukun Kaynakları Dr. Öğretim Üyesi Murat KESEBİR

Hukukun kaynakları kendi içinde asıl ve yardımcı kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. Birinciler hâkim için bağlayıcı, ikinciler ise yol gösterici niteliklerdir. Hukukun asıl kaynakları da kendi içinde, yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun hükmünde kararname, uluslararası antlaşma, tüzük ve yönetmeliktir. Yazısız kaynaklar ise örf ve adettir.

Yazılı Kaynaklar Hukukun yazılı kaynakları, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. Bunlar, adı üstünde yazılıdır. Bunlar Resmi Gazetede yazılı olarak yayınlanır. Devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününe hukuk dilinde pozitif hukuk, mevzu hukuk veya kısaca mevzuat denir. Mevzuat, anayasa, kanunlar, uluslararası antlaşmalar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve yönetmeliklerden oluşur.

Anayasa Anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst sırada bulunan, kanunlardan farklı ve daha zor bir usulle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa kuralları çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler.

Anayasa Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır. Anayasalar ‘asli kurucu iktidar’ denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Ancak anayasalar bir kez yapıldıktan sonra kendi belirledikleri usule göre değiştirilir. Anayasada değişiklik yapma iktidarına ‘tali kurucu iktidar’ denir. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir.

Kanun Kanun, yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan, çoğunlukla genel soyut kurallar içeren hukuki metinlerdir. Türkiye’de Cumhuriyet döneminde kabul edilmiş 13. 000’den fazla kanun vardır. Kanunların başlıca özellikleri: Kanunlar yazılıdır. Kanunlar çoğunlukla geneldir; yani bir veya birkaç kişi için değil, aynı durumda olan herkes hakkında hüküm getirirler. Kanunlar süreklidir; yani bir defa uygulanmak için değil, devamlı uygulanmak için çıkarılırlar.

Kanunların Yapılış Usulü Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88 ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun yapma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir. Kanunlar dört aşamadan geçerek yürürlüğe girer. A) Teklif: Kanun teklif etme yetkisi milletvekillerine aittir. Bir milletvekili dahi kanun teklif edebilir. Kanun teklifleri TBMM Başkanlığına verilir. Başkan bunlarla ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklifler, TBMM Genel Kurulunda görüşülür. B) Görüşme: Kanun tasarısı ve teklifleri, içtüzükte belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafından görüşülür. Görüşmeler kural olarak açıktır.

C) Kabul: Görüşme safhasından sonra kabul safhası gelir. Bu safhada oylama yapılır. Kanunun TBMM Genel Kurulunda toplantıya katılanların salt çoğunluğu tarafından kabul edilmesi gerekir. Örneğin 400 milletvekili toplantıya katılmış; 201 kabul oyu, 190 ret oyu, 9 çekimser oy çıkmış ise kanun kabul edilmiş demektir. D) Yayın: Kabuk edilen kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir. Cumhurbaşkanı 15 gün içinde, bu kanunu beğeniyorsa Resmi Gazetede yayınlanır; beğenmiyorsa, kısmen veya tamamen bir defa daha görüşülmek üzer, 15 gün içinde TBMM’ye geri gönderir. TBMM, geri gönderilen kanunu, üye tam sayısının salt çoğunluğuyla, yani en az 301 oyla, aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez; Resmi Gazetede 15 gün içinde yayınlamak zorundadır.

Yürürlüğe Giriş Tarihi: Kanunlar çoğunlukla hangi tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir önceki maddede belirtir. Eğer bir ihtimal kanunda, kendi yürürlüğe gireceği tarih belirtilmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede yayınlandığı günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğe girer. Yargısal Denetim: Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır.

Uluslararası Antlaşmalar Uluslararası antlaşmalar kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmaları, mahkemeler ve idari makamlar sanki bir kanunmuş gibi uygulamak zorundadır. Uluslararası Antlaşmalar: İki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan, Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır. Türkiye’de uluslararası antlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı ve Dışişleri Bakanına aittir. Yapılan antlaşmanın bağlayıcılık kazanması için onaylanması ve yayınlanması gerekir. Antlaşmaları onaylama ve yayınlama yetkisi ise Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m. 104).

Uluslararası Antlaşmalar Kural olarak, milletlerarası antlaşmaların onaylanması için, onaylamanın bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir: ‘Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. ’ Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayınlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu antlaşmalar, yayınlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Uluslararası Antlaşmalar Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre ‘usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası antlaşmaların Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere sahip olduğu söylenebilir.

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Türk kanununda Cumhurbaşkanlığı kararnameleri 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla getirilmiş bir yeniliktir. Bu kararnamelerin büyük ölçüde eski sistemde yer alan ve yeni sistemde kaldırılan kanun hükmünde kararnamelerin yerine getirildiği söylenebilir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, Cumhurbaşkanının, yürütmeye ilişkin konularda Anayasanın 104’üncü maddesinin 17’inci fıkrasından aldığı yetkiyle çıkardığı ve normlar hiyerarşisinde kanun altı seviyede yer alan hukuk kurallarıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin düzenleyebileceği alan mahfuz alan, yasak alan ve ihtiyari alan olmak üzere üçe ayrılabilir.

Mahfuz Alan Aşağıda yer alan konular, kanunla değil, münhasıran Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmelidir: 1. Üst kademe kamu yöneticisinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar (Anayasa, m. 104/9), 2. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması (m. 106/11), 3. Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m. 108/son), 4. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri (m. 118/6).

Yasak Alan Aşağıdaki konular ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Yani bu konuların kanunla düzenlenmesi gerekir: 1. Yürütme yetkisine ilişkin olmayan konular (m. 104/17 -1), 2. Sosyal haklar hariç, temel hak ve hürriyetler (m. 104/17 -2), 3. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular (m. 104/17 -3), 4. Kanunda açıkça düzenlenen konular (m. 104/17 -4).

İhtiyari Alan Yukarıda ifade edilen mahfuz alan ve yasak alan kapsamına girmeyen konular, kanunla veya Cumhurbaşkanı kararnamesiyle düzenlenebilir. Dolayısıyla bu alanda bulunan bir konuşa Cumhurbaşkanı istiyorsa Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Aynı konu kanunla da düzenlenebilir. Aynı konu tamamen veya kısmen hem kanun hem de Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmişse ve bunların arasında çatışma varsa, çatışmadan kanun hükümleri galip çıkar. Anayasanın, m. 104/17’de ‘Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır’ denmektedir.

Önemli Bilgiler Cumhurbaşkanı kararnameleri sadece cumhurbaşkanının imzasıyla çıkarılır ve Resmi Gazetede yayınlanır. Metninde aksi belirtilmemiş ise Resmi Gazetede yayınlandığı tarihte yürürlüğe girer. Bir önceki slaytta değinilen bilgiye ek olarak; ‘Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir’ (m. 104/17). Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesi normlar hiyerarşisinde kanun altı düzeyde bulunurlar. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimine tabidir.

Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri de 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişiklik Kanunuyla getirilmiş bir yeniliktir. Cumhurbaşkanının olağanüstü hallerde, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, Anayasanın 119’uncu maddesinin altıncı fıkrasından aldığı yetkiyle çıkardığı, normlar hiyerarşisinde kanun seviyesinde yer alan hukuk kurallarıdır. Cumhurbaşkanının olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesi için öncelikle, ülkede Anayasamızın 119’uncu maddesine göre usulüne uygun olarak ilan edilmiş bir ‘olağanüstü hal’ bulunmalıdır. Olağanüstü hal ilan edilmeden doğrudan doğruya olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

Olağanüstü Hal Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle temel haklar, kişi hakları ve siyasi haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak düzenlenecek konunun ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı’ bir konu olması gerekir. Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün TBMM’nin onayına sunulur. Bu kararnameler üç ay içinde TBMM’de görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kendiliğinden yürürlükten kalkar.

Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanun hükmündedir. Dolayısıyla bunlar ile bir kanun hükmü çatışırsa, hangisi sonraki tarihli ise o uygulanır. Olağanüstü hal Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kararnamelere karşı iptal istemiyle Anayasa Mahkemesinde veya bir başka mahkemede dava açılamaz. Ancak TBMM tarafından kanunla onaylandıktan sonra bu kararnamelerin hükümlerinin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin mümkün olduğu söylenebilir.

Yönetmelikler Yönetmelikler: Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır (Anayasa, m. 124). Yönetmelik çıkarmaya, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri (üniversite, belediye, KİT’ler, meslek kuruluşları) yetkilidir. Her yönetmeliğin Resmi Gazetede yayımlanması şart değildir. Anayasamıza göre hangi yönetmeliğin resmi gazetede yayımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu kanun, 24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanacak olan yönetmelikler hakkında kanundur.

Yönetmelikler Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmeliklerin yargısal denetimi ilk derece mahkemesi olan Danıştay'da yapılır. Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi de ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da yapılır (Danıştay Kanunu, m. 24/1 -c). Dolayısıyla sayılan bu makamların belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin, keza mahalli idarelerin yönetmeliklerinin yargısal denetimi, o yerde bulunan genel görevli idari yargı yeri olan idare mahkemelerinde yapılır.

Yazısız Kaynak: Örf ve det Hukuku Örf ve det hukuku yazısız kaynak olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğunun aksine yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet hukuku kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Toplum içindeki bir davranış kuralının örf ve âdet hukuku kuralı olarak geçerli olabilmesi için şu dört şartı ve unsuru yerine getirmesi gerekir: 1. Eskilik: Söz konusu davranışın çok eskiden beri mevcut olması gerekir. Buna örf ve âdetin maddi unsuru da denir. 2. Devamlılık: Çok eski zamanlardan beri mevcut olan hareketin devamlı olarak tekrarlanıyor olması gerekir. Buna devamlılık unsuru denir. 3. Genel İnanç: Söz konusu davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Buna örf ve âdetin manevi unsuru da denir.

Yazısız Kaynak 4. Devlet Desteği: İlk üç şartı veya unsuru taşıyan bir örf ve adet kuralının, hukukun kaynağı olarak geçerli olabilmesi için hukuk düzeni tarafından tanınmış, hukuk düzeni tarafından desteklenmiş olması gerekir. Bu hususa hukukilik unsuru denir. Türk Medeni Kanununun 1’inci maddesine göre ‘kanunda uygulanabilir hüküm yoksa, hakim örf ve âdet hukukuna göre…. . karar verir’. İşte bu hüküm nedeniyle medeni hukuk alanında örf ve âdet kurallarının hukukun kaynağı olduğu kabul edilmektedir. Türk Ticaret Kanununun 1’inci maddesinde de ‘hakkında ticari bir hüküm bulunmayan işlerde mahkeme ticari örf ve adete göre karar verir’ hükmü ile ticaret hukuku alanında örf ve âdet hukukunun geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Yazısız Kaynaklar Eğer hukuk düzeni bir örf ve âdet kuralını tanımıyorsa, ona gönderme yapmıyorsa, bu örf ve âdet kuralı toplum içinde ne kadar yaygın olursa olsun, hukukun kaynağı olarak geçerli olamaz. Örneğin Türk Ceza Kanununda örf ve âdet kurallarını tanıyan, onlara gönderme yapan bir hüküm yoktur. Dolayısıyla ceza hukuku alanında örf ve âdet kuralları hukukun kaynağı olarak geçerli değildir. Ceza kanunları suç işlenmesinde örf ve âdetlere uyulmasını bazen ağırlaştırıcı sebep saymıştır. Örneğin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 82’inci maddesinin k bendi, kasten öldürme suçunun töre saikiyle işlenmesini ağırlaştırıcı sebep saymıştır.

Yardımcı Kaynaklar Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf, âdet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli niteliktedir. Bununla birlikte hakimin, önündeki meseleyi çözerken başvurduğu doktrin ve içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece yararlanır. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. Bu kaynaklara bu nedenle hukukun yardımcı kaynakları denir.

Doktrin (Bilimsel Görüşler) Öğreti veya doktrin de denen bilimsel görüşler tartışmalı olan hukuki konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları, görüş, düşünce ve kanaatlerdir. Hakimler karar verirken bu görüşlerden de yararlanabilir. Ancak bunlar bağlayıcı değildir. Hakim arzu ediyorsa bunlardan istifade eder.

İçtihatlar (Yargı Kararları) İçtihat hukuku, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır. Diğer bir ifadeyle içtihat, başka mahkemeler tarafından örnek alınan bir mahkeme kararıdır. Hakimler karar verirken çoğunlukla, önündeki davadaki olaya benzer bir olay hakkında üst mahkemeler daha önce bir karar vermiş ise, o olay hakkında üst mahkemenin daha önce verdiği kararı örnek alarak karar verirler. Örnek alınan bu üst mahkeme kararı ‘içtihat’ veya ‘emsal’ teşkil eder. Bu örnek alınan kararda dile getirilen kurala da ‘içtihadi kural’ denir.

İçtihatlar Türk hukukunda içtihat bağlayıcı değildir. Ancak buna rağmen hakimler karar verirken üst mahkemelerin verdikleri kararları dikkate alırlar; o kararlar doğrultusunda kararlar verirler. Zira eğer üst mahkemenin kararı doğrultusunda karar vermezlerse, temyiz edilmeleri durumunda, bu kararlar büyük olasılıkla üst mahkeme tarafından bozulacaktır. Kararının bozulmasını istemeyen hakimler de üst mahkemelerin kararlarını içtihat olarak kabul edip onlara uygun olarak karar verirler.