HUKUK EPSTEMOLOJS BLGNN NTEL Bilgi teorisine ilikin genel

HUKUK EPİSTEMOLOJİSİ

◦ BİLGİNİN NİTELİĞİ: ◦ Bilgi teorisine ilişkin genel bir değerlendirme yaparak, bilginin hukuk alanındaki yansımasını saptamak gerekir. En başından kabul edilmesi gereken insanın bileceğidir. ◦ O halde bir şeyi tam olarak bilmenin ne olduğunun sorulması gerekir. Bir şeyi bildiğini söyleyen kişi inancını gerekçelendirmeli, iyi sebepler öne sürmeli ve bunu temellendirmeli ve kanıtlamalıdır. ◦ Bilgi, çeşitleri bakımından 3’e ayrılır: ◦ 1 - Nesnelerin ya da şeylerin bilgisi ◦ 2 - Yargı ve önermelerin bilgisi ◦ 3 - Bir şeyin yapış tarzı ya da nasıl yapılacağının bilgisi

◦ Bilme ile kesin olarak bilme kavramları ele alındığında ise felsefe tarihinde çok çeşitli yanıtlar verilmiştir. Yunan’da kendisini gösteren Kuşkucular bu soruya olumsuz yanıt verirken, tam karşısında Dogmacılar ise olumlu yanıt vermiştir. ◦ Kuşkucular doğru bilginin gerekçelendirilmesi sorunu üzerinde dururlar. Bunun için de iki yaklaşım üzerinde dururlar. İlki; epistemolojik alanda ele alınan deneyimden ya da salt akıldan dolaysız bilgi edinme olanaklarının tartışılmasıdır. İkinci cevap ise, akılcılık olarak ortaya çıkar. Akılcılar da ilkel araçlarla zihinsel yetileri ve daha gelişmiş araçlarla gerekçelerin benzerliğinin kurulması yoluyla sonsuz geri gidişin aşılacağını söyler. ◦ Duyusal deneyime başvurmadan sadece akıl yürütme ile başka deyişle “saf düşünce ile kesin bilgi” edinme söz konusudur.

◦ Akılcılara ilişkin temel çalışmalar Descartes’a aittir. “Cogito ergo sum” yani “Düşünüyorum, öyleyse varım” ilkesine ulaşır ki bu kuşkunun sona erdiği noktadır. ◦ Akılcılıkla ilgili üzerinde özel olarak durulması gereken asıl isim 18. yy’ın sonlarında kuramın köktenci yeni bir yorumunu geliştirmiş olan Kant’tır. Kant, bilgi değerlendirmesinde ikili ayrım yapar. ◦ A Posteriori A Priori ◦ A priori, bilgi deneyiminden bağımsız olarak elde edilen bilgidir. A posteriori bilgi ise, sadece deneyimden elde edilen bilgidir. ◦ İkinci önemli ayrım ise; sentetik-analitik doğrular arasındaki ayrımdır. Bir yargı, yüklemin öznesinde “içerilmekte” ise analitik, bunun dışındaki doğrular ise sentetik doğrulardır.

◦ Kant’a göre, dünya ile ilgili bilgilerimizi iki yoldan elde ederiz: Bunlar, dışsal alandan gelen algılar ve bu algıların bizde dayanağı olan kategorilerdir. Bize gelen algıları kategorilere göre yapılandırırız. ◦ Kant bu kategorilere “anlama yetisinin kategorileri” adı verir ve bunları tek sayar. Bu kategorilerin altındaki her şeyin aritmetik, geometrik ve saf doğa bilimlerinin yasalarına uyması gerektiğini ispatlamaya çalışır. ◦ Ana önerme, doğanın evrensel yasalarının apriori olarak bilinebilecekleri, doğanın en yüksek yasa yapma yetisinin bizde, yani anlama yetimizde bulunması gerektiğidir.

◦ I. Hukuksal Bilginin Niteliği ◦ Bilginin niteliğinden hukuksal bilginin niteliğine geçişte yol gösterici olan, hukukun “olan” ya da “olması gereken” alanında oluşuna göre yapılmaktadır. Hukuk felsefesi, bir yandan olan hukuk için ortak bir kavrama ulaşmaya çalışırken diğer yandan bu olan hukukun bir kriterle ölçülüp ölçülemeyeceği noktasını aydınlatmaya çalışır. ◦ Bu soruyu cevaplandırmak için araştırılması gereken, hukukun, salt dış realitenin gözlemlenmesi ile mi algılandığı yoksa deneyden bağımsız olarak insan aklıyla yaratılıp kullanılan bir kavram mı olduğudur. ◦ Normlar, gerçeklikle ilgili değildir ve bir isteme/olana yön verir. Olması gereken istem ise, hukuk düzeninin adalete uygunluğunu ifade eder. Hukuk kuralları, hukuk düzenine vücut veren değerler olarak, insan, grup ve toplumlarının eylemlerini değerlendirir yani bir değer ölçüleridir.

◦ Bu da demektir ki, hukuk kuralları kurduğu ilişki aracılığıyla belli bir değerler sistemi adına çağrıda bulunmaktadır. Bu anlamıyla hukuk kuralının içerdiği, şartlı bir gereklilik yani emrediciliktir. ◦ Normativizm yaklaşımı bu emrediciliği hukuksal kozaliteye bağlayarak açıklar. Yani hukuksal olay-hukuksal sonuç ilişkisini bir neden-sonuç ilişkisi gibi inceler. Başka deyişle, yasa koyucu bir olaya ilişkin düzenleme yaparken olayın nedeni olarak ortaya koyduğu düzenleme ile zorunlu olarak hukuksal sonucu da öngörmüş olur. ◦ Bu anlayış, hukukun geçerliliği ile bağlayıcılığının birbirine eşitlenmesidir. ◦ Kozalite ile hukuksal düzenleme arasındaki ilişkinin bu biçimde ortaya konması doğru değildir çünkü olan ile olması gerekeni karıştırmaktadır. Hukuksal sonuç, kozal bir sonuç olmayıp olayın değerlendirilmesinin sonucudur. Bu nedenle normatif önermeler sadece belli bir kısım davranışları düzenler.

◦ Olan ile olması gereken alanını keskin biçimde birbirinden ayrılması gerektiğini savunanların başında Kelsen gelir. Kelsen’e göre, hukuk bilimi normatif bir disiplindir. Hukuksal norm, neyin hukuka uygun olduğuna ilişkin soruyu somut olay üzerinde cevaplandırır. Olması gereken ilişkinin alanı hukuk dışıdır. Ancak bu alanı dışarıda bırakmak, hukuka neden uymamız gerektiği sorusunu da yanıtsız bırakmış olur. ◦ II. Hak Kavramı ◦ Hukuk, hak kavramının çoğuludur. Kelime anlamı itibariyle ise hak, “bir şeye sahip olma, kullanma, yapma ya da yapmama” anlamına gelir. ◦ Kavram hukuk felsefesi ekolleri içinde bazen bütünüyle reddedilmiş bazen sınırlı ya da tek gerçeklik olarak kabul edilmiştir. Esas itibariyle ise hak kavramı, neyin hukuksal açıdan adil olduğunun tartışılma biçimidir.

◦ Hak kavramı, eşitlik ve adalet düşüncesinin zorunlu bir unsuru olarak ele alınabileceği gibi yetki kavramı ile de ilişkilidir. Hak ancak ona sahip olan tarafından kullanıldığında bir hukuksal yükümlülük ya da ödev açığa çıkar. ◦ Haklar çeşitli kategoriler altında sistemleştirilebilir. Egemenlik alanı-insan ilşikisi hak bağlamında ele alındığında 4 temel başlık açığa çıkar. 1. Temel haklar başlığı devlet tarafından korunan ama aynı zamanda devletin de müdahale edemediği özgürlükleri kapsar. 2. İkinci kategori, toplum ve devlet arasındaki güç ilişkilerini düzenler. 3. Üçüncü kategori, devlet organları arasındaki ilişkidir. 4. devletin amacının belirlendiği haklar kategorisidir. ◦ Bu dört temel kategori devlet ile egemenlik alanı içinde yaşayanların ilişkilerini düzenler.

◦ III. Hakların Kullanılması ◦ Hakların kullanımı, onların teorik olarak kavranmasından farklı anlamlar taşır ve bazı hukuki terimlerle belirgin hale getirilir. ◦ Hak, başkaları tarafından yerine getirilebilir bir edim, yapma ya da yapmama istemidir. ◦ Ödev, toplum tarafından derhal ya da gelecekte bir başkasının yararına bir şey yapması ya da bir şeyden vazgeçmesinin emredilmesidir. ◦ Ehliyet, A ile B arasındaki, A’nın belli bir usulde dilediği gibi davranmakta serbest ya da özgür olduğu, davranışlarını toplumun buyrukları ile B’nin yararına düzenlemediği ve itaatsizlik gerekçesiyle bir ceza ile tehdit edilmediği hukuksal ilişkidir. ◦ Yetki, A ile B arasındaki, A’nın istemli bir eyleminin yine B ile veya bir üçüncü kişi ile arasında yeni bir hukuksal ilişki doğmasına neden olan hukuksal ilişkidir.

◦ Yine haklar; talep hakları, ehliyet olarak haklar, yetki ifade eden haklar ve kişiyi özel bir yöntemle koruyan haklar olarak sınıflandırılabilir. Bu temel haklar asgari müştereklerdir. ◦ HUKUK-MANTIK İLİŞKİSİ ◦ Bilinçli bir mantıksal düşünme olmaksızın hukuk bilimi olanaklı değildir ve hukuk mantığı genel mantığın özel bir türü olarak iş görür. Tanım vermek gerekirse: ◦ “Aracılığıyla hukuksal yapıların ortaya koyulduğu ve hukuksal akıl yürütmenin gerçekleştiği mantığa hukuk mantığı adı verilir. ” ◦ Kurucu mantık Hukuksal Muhakeme Mantığı

◦ İlki, hukuk hakkındaki bildirimlerin mantığı iken, ikincisi hukuku oluşturan düşünce kalıplarının mantığıdır. Kurucu mantık, hukuksal düşünce alanında uygulanan sıradan doğru-değer mantığı iken yargılama mantığı genel mantıksal değerlerden bazı sapmalar göstermektedir. ◦ Çıkar hukukçuluğu ve serbest hukuk okulu, mantık ile hukuk arasındaki bağlantıyı en fazla göz ardı eden ekollerdir. Hakimin kanuna değil serbest olarak hukuka uygun davranmasının isabetli olacağını söyleyen serbest hukuk okulu mantığı tamamen dışlamaz. En azından karar ile hukuk düzeni arasında mantıksal bağlantı kurmak zorundadır. ◦ Benzer biçimde çıkar hukukçuluğu da çıkarlar arasında eşitlik sağlanması için mantıksal bir değerlendirme yapmak zorundadır.

◦ I. Hukuksal Sınıflandırmayla Epistemolojik Sorunların Aşılması Yolları ◦ Hukuk ve mantık ilişkisi, normdan sonuç çıkarmak ya da normu ölçmenin önemini ortaya koyarken, hukukun kendi iç dinamiği açısından bir ölçütün olup olmadığı sorusu da gündeme gelir. ◦ Kelsen’in normlar hiyerarşisi bunun en önemli göstergesidir çünkü normlar hiyerarşisi hukukun kendi içsel dinamikleri ile sınıflandırılmasıdır. ◦ Dilsel ifade ediliş biçimine göre normlar; olumlu-olumsuz norm olarak değerlendirilir. Olumlu normlar, davranış yükümlülüğü getiren ya da belli bir davranışı yapmaktan alıkoyan normlardır. Olumsuz normlar ise, kural olarak yasaklanan, bu nedenle yaptırıma bağlanan bir davranışı istisnai olarak yapılabilir kılan normlardır. ◦ Bir diğer ayrım ise, kategorik ve hipotetik ayrımıdır.

◦ Kategorik normlar, belli bir fiilin mutlak olarak yerine getirilmesi gerektiğini saptayan normlardır. Hukuk normları kategorik norm kabul edilir. Hipotetik normlar, belli bir şartın gerçekleşmesine bağlı olarak belli bir fiilin yapılmasını emreden normlardır. ◦ Aralarındaki bağlantılar açısından da normlar ayrılabilir. Buna göre bağımsız ve bağımlı norm ayrımı yapılır. Bağımsız normlar; tam ve eksik norm olarak, bağımlı normlar ise; atıf normları, tanıma normları, tanımlayıcı normlar, yorum normları, genişletici-daraltıcı normlar, gerçekleştirici -geçici normlar ve çatışma normları olarak sınıflara ayrılır. ◦ II. Normlar Hiyerarşisi ◦ Türsel özelliklerine göre normlar çeşitli kategorilere ayrılsa da bir bütün olarak algılanan hukuk sisteminin başlangıç noktası ile normlar arasındaki ilişkide ve uygulamada neyin ölçü alınacağı meselesi normlar hiyerarşisinin konusudur.

◦ Kelsen tarafından Saf Hukuk Teorisi olarak ortaya konan bu anlayış, normlar arası ilişkinin niteliğinin ve etki alanının belirlenmesi üzerinde durur. Kelsen hukukun hukuk ötesi özelliklerden arınmasını ve objektif bilimler seviyesine çıkmasını sağlamaya çalışmıştır. Yöntemin saflığının sağlanması için de hukuksal bilgi konusunun birliğinden yola çıkmıştır. ◦ Bu birlik, hukukun bir temel ilkeye dayanarak derecelendirilmesi sonucuna da yol açacaktır ki bu da normlar hiyerarşisidir. Yani hukuk kuralları arasındaki öncelik ilişkisidir. Devletin hukuk düzeni bir hiyerarşik normlar sistemidir. ◦ Hukukta birlik kavramı bu anlamda bir üst kavram oluşturur. Bu da Grundnorm yani temel normdur. Bu, Kelsen’in norm kademelemesinin en üst noktasında bir olması gerekeni kabul etmesiyle, normlar sistemini bir olan, yani sein’e indirmekten kaçınması olarak değerlendirmek gerekir. Bu en üst norm bir hukuk kuralı değil, mantıksal yürürlük nedenidir.

◦ Anayasanın öncelikle uygulanması ve hukuk sisteminde yer alan normlar arasında bir piramidin tepe noktasını göstermesi bu anlamdadır. Piramidin tabanında ise, hukuku uygulayan organların, özellikle de mahkemelerin çıkardığı normlar vardır. ◦ Anayasa normları ise kendi yürürlüklerini pozitif bir hukuk normundan değil “hipotetik temel norm”dan alır. Belli bir devletin iç hukukunun dayanağı olan anayasa ise temel norm olarak değerlendirilir. Temel norm hukuk düşüncesine ait bir varsayım değildir ve hukukun etkinliği düşüncesine bağlıdır. Etkinlik ile kastedilen ise, organ ve sujelerin bütün olarak geçerli bir normlar sistemine uymasıdır. ◦ Normun geçerliliği, normun içinde bulunduğu bütün hukuk düzeninin geçerliliğini öngörmektedir. Bugün normlar hiyerarşisi ile ilgili görüşün “anayasanın üstünlüğü ilkesi” biçiminde her hukuk sistemi için bir kanıt olarak kullanıldığını görmekteyiz.

◦ III. Pratik Uygulama Olarak Hukuksal Akıl Yürütme ◦ Bu başlıkla daha önce ikiye ayrılmış olan hukuk mantığından yargılama mantığı detaylandırılacaktır. Normatif bir ifade olarak ortaya çıkan hukuk bir yandan da dilin konusu olmak bakımından kendine özgü özelliklere sahiptir. ◦ Hukuk normu, salt bir şeyi bildirmez yerine getirilmesini de talep eder yani emreder. Emir ile düzen fonksiyonunu yerine getirir. ◦ Hukuk uygulamacısı, yasal düzenlemeden çıkarılan uyumlu normatif ifadelerin bir alt grubunun yeniden yapılanması anlamında geçerli hukukun sınırları içinde rasyonel kararlara gönderme yaparken, hukukun mantıksal değerlendirmesinden söz eder. ◦ Geleneksel hukuk bilimi uygulayıcının tercihleri için bazı ölçütler önerir.

◦ Lex superior, normlar hiyerarşisi açısından daha üstte olan normun hükümlerinin öncelikle uygulanacağı anlamına gelmektedir. ◦ Lex posterior, daha sonra çıkan önceki tarihli yasadan öncelikle uygulanacağı ilkesidir. ◦ Lex specialis, aynı konu alanına yönelik bir genel ve bir özel nitelikte yasa varsa öncelikle, daha fazla detayı içereceği için özel yasanın uygulanacağı anlamına gelmektedir. ◦ IV. Hukukun Yorumlanması ◦ Hukukta yorumlamayla amaçlanan, pozitif hukuktan hareket ederek somut olaya en uygun sonucun çıkartılmasıdır. Uygunluktan kastedilen adalettir. Faaliyetin kendisi mantıksal argümantasyon olarak nitelendirilir.

◦ Argümantasyon yani kanıtlamanın dışında hukuksal muhakeme de benzer durumları çözüme kavuşturmak için, özel bir normdan diğer bir özel duruma atlayarak yapılan kıyas yani analoji yolu da sıklıkla kullanılır. ◦ Bunun dışında tersine örnek vererek kanıtlama ya da benzetme yoluyla uygulama da kullanılır. ◦ Öncelik veya a fortiori ise, az bilinen bir şeyden bilinen bir şeyin çıkarılmasıdır. ◦ Büyükten küçüğe-küçükten büyüğe düşünme biçimi ise, daha hafif bir olay için yürürlükte bulunan bir kuraldan daha ağır bir olay için sonuç çıkarılmasıdır.

◦ V. Normun Yapısal Analizi ve Yorum Arasındaki Farklar ◦ Dilsel bir analizle başlayan hukuk yorumu, bir hukuk normunun herhangi bir kullanıma uygun hale getirilmesi için yapılan bir işlem iken, hukuk normunun yapısal analizi hukuk normunun sonuç olarak tam biçimde anlaşılmasına yarar. ◦ Norm analizi yoruma oranla teknik bir çalışma olup, hukuk normunun bir mantık önermesi biçiminde ele alınıp, öncelikle bu anlamda bir düşünsel süzgeçten geçirilmesidir. ◦ Hukukçuların “hukukun mantıksal yorumu” olarak isimlendirdikleri şey, bütün sosyal sistemlerin gerektirdiği ideal rasyonalitenin korunması amacıyla hukuksal tarzlarda yapılan değişikliklerden ibarettir. ◦ Yorum, normun özüne ve sistemin bütününe ilişkin çok daha geniş bir çalışma alanını ve doğal olarak da hukukçuluğu öncelikle talep etmektedir.

◦ YASAYA UYGUNLUĞUN SAĞLANMASI ◦ Hukukun fonksiyonları olarak ortaya çıkan; düzen, sosyal yarar ve değere bağlılık hukukun üç temel sorusunu yanıtlamakta kullanılır. Bu sorular; 1. Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey geçerli midir? 2. Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey etkin midir? 3. Hukuk olarak nitelendirdiğimiz şey bir değer gerçekleşmesi olarak mı ortaya çıkmaktadır? ◦ İlk soru hukukun düzen fonksiyonu ile ilgilidir. İkinci soru, geçerlilik bakımından tartışma konusu yapılmayan bir uygulamanın gerçekten iş görüp görmediği yani etkinliği ile ilgilidir. Son soru ise, hukukun belli bir değer gerçekleşmesi olarak “iyi” bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesidir.

◦ I. Geçerlilik ◦ Bir normun belli bir sisteme ait hukuk kuralı olarak var olup olmadığına ilişkin karar, bazı ölçütlere bağlı olarak verilebilir. Bu anlamda norm koyma ve normun geçerli oluşu, bir hukuk sistemi içinde “meşru iktidar” kavramına bağlı olarak kullanılacak bir yetkidir. ◦ Hukuk felsefesinin uygulamada gidermekle yükümlü olduğu en önemli şey ise, meşruluk sorununun çözümüne dayanak oluşturacak ölçütleri ortaya koymaktır. ◦ Bir otorite belli bir hiyerarşiye dayandığı ve çalıştığı ölçüde meşrudur. Meşru otorite, devletin belli kural ve usuller çerçevesinde çalışıp çalışmadığını gösterir. Dolayısıyla hukukun düzen fonksiyonu ile geçerlilik arasında yakın ilişki vardır. ◦ Meşru bir otorite tarafından çıkarılan normların geçerli olduğu kabul edilir. ◦ Hukuk düzeni bir hukuk normlar sistemi oluşuyla, geçerliliğinin kökeninde bulunan temel normu dayanak noktası alırken, usulüne uygun ve yetkili makam tarafından çıkarılan normu da geçerli kabul eder.

◦ II. Etkinlik ◦ Geçerlilik kazanmış bir normun fiilen de uygulanıp uygulanmadığı sorusu etkinliğe ilişkindir. Etkinlik aynı zamanda, hukukun toplumsal açıdan karşıladığı gereksinimlere ve bu gereksinimlerin tam olarak yerine getirilip getirilmediğine ilişkindir. Dolayısıyla burada sosyolojik ve tarihi inceleme yapılması gerekir. ◦ Bir sosyal olgu olarak ele alındığında hukuk, normatif bir emre uyma davranışıdır. Geçerli, yürürlükte ancak uygulanmıyor oluş halleri, etkinlik açısından tartışılabilecek bir sorundur. ◦ Kelsen tüm norm çeşitleri için zorunlu bir “minimum etkinlik ölçütü” arayarak etkinliği de normun varlık koşuluna çevirmektedir. ◦ Esasen, bir düzen olarak hukukun başarısı için, sistemin bütünlüğü açısından tehlike doğuran normları sistemden ayıklamak gerekir.

◦ III. Adalete Uygunluk ◦ Adalet “iyi” bir şey olmak sıfatı ile ahlâkın, eşitliği yansıtması açısından da hukukun konusudur. değer olarak adaletin içeriğinin doldurulması veya adalete uygun bir tanım vererek bununla hukuk arasındaki bağlantının net bir biçimde gösterilmesi, bir çok zorluğu beraberinde getirmektedir. ◦ Adalet, doğrudan hukukun içeriksel değerlendirmesi ile ilgili olduğundan genelde yapısal çalışmaların dışında tutulmaya çalışılır. ◦ Toplumda yarar ve yükümlülüklerin paylaştırılması için çoğu zaman zora değil hukuka başvurulur. Ancak, bu temele dayalı düzenin kabul edilebilmesi için onun adil olması gerekir. ◦ Hukukun bağlayıcılığının kesin olarak ilişkilendirilerek açıklanabilmesi gerçeği, Kant’ı anımsatır.

◦ Kant’a göre, adil olmayan düzen uzun süreli de olamaz çünkü hukuk barış ve düzeni öngörmektedir. ◦ Normun adalet ölçütü açısından değerlendirilmesi, olan-olması gereken kavramları bakımından ele alınması anlamına gelir ki hukuk düzeninin değerlendirme ölçüsü olan adaletin bu anlamda önemi asla yadsınamaz. ◦ UZLAŞMA OLARAK HUKUK ◦ Hak olanın ya da olmayanın anlaşılmasında, fikirlerin eşitlikçi ve özgür bir ortamda yarışıyor olması demokratik toplumun gereğidir. Bunun için de belli bir disiplin altında karşılıklı konuşabilmenin sağlanması gerekir. ◦ Bir önermeden ötekine mantıksal bir ilerleyerek, parçalardan bütüne doğru gidilen düşünce biçimine diskur (gidimli düşünme/tartışma) adı verilmektedir.

◦ Çağdaş diskur kuramında, Habermas tarafından bu yöntem, normatif alanda uygun çalışma teknikleriyle kurulabilecek iletişim birliğine özel önem atfedilerek yeniden canlandırılmıştır. ◦ Bu bakımdan salt polemik ile tartışma arasında fark vardır. Tartışma, öznelerarası bir uzlaşmayı hedefler. Hukuktaki tartışmada ise, kimin kanıt külfetini taşıyacağı sorusu belirleyicidir. ◦ Ek olarak tartışma, karşı çıkma, savunma, temellendirme ve kanıtlamayı da içermektedir. ◦ Teknik anlamda bu uzlaşmaya ek olarak, hukuksal çatışmanın mahkeme sonuçlandırılması ile ilgili arayışlar, hukuk politikasının da önemli bir sorunudur. önüne