Giri Hukukun eitli ayrmlar arasnda kamu hukuku zel

Giriş Hukukun çeşitli ayırımları arasında, kamu hukuku – özel hukuk ayırımı önemlidir ve mazisi de epey eskidir. Roma Hukuku kurallarının İmparator Justinianus tarafından “Corpus Juris Civilis” adı altında tedvin/kodifiye edildiğini hatırlarsak, ayırımın eskiliğini M. S. 6. yüzyıla kadar geriye götürebiliriz. Gerçekten de, Corpus Juris Civilis’in daha başında şu ifade bulunur: “Hukukun iki bölümü vardır: Kamu hukuku Roma Devletine, özel hukuk ise bireylerin menfaatlerine ilişkindir. Çünkü bazı menfaatler, kamu menfaatleri niteliğindedir; bazısı da özel yararlardır. ”

Görülmektedir ki, modern devletlerden çok farklı bir yapıda olan Roma devletinde dahi, bireylerle devlet/siyasal toplum arasında bir “menfaat farkı”ndan söz edilmektedir. Fakültemizin eski idare hukuku hocalarından Mukbil Özyörük, bu durumu şöyle değerlendirmekte: “Bu sorunu iyi anlamak lazım: devlet onu meydana getiren fertlerin menfaatleriyle çelişen ve çatışan bir kuruluş değildir. Aksine, devlet, fertlerin çeşitli yönlerdeki menfaatlerinin tümsel(: külli) bir ifadesidir. Bu yönden de devlet, toplum yararını (ve daha hukuki bir deyimle: kamu yararını) İşte idare dediğimiz cihaz da, devletin bu kamu yararı amacının hayata geçirilmesi ve gerçekleştirilmesinde çok büyük bir öneme sahiptir.

Tanımlanması pek de kolay olmayan kamu yararı kavramı ise, fertlerin bir arada ve toplum halinde yaşama zorunluluğuyla yakından ilgidir. Beraber yaşama zorunluluğu da doğal olarak bir uyum ve menfaatlerin eşitlik içinde hayata geçirildiği bir düzeni gerektirir. Bu düzenin özgürleştirici bir yönü olduğu gibi, fertlerin hareketlerinde ve birbirleriyle ilişkilerinde bazı yasaklamaların ve kısıtlamaların mevcudiyetini de gerektirir.

O halde, böylesi bir düzen arayışının devletin zaman içinde evrilmesinde ve modern devlete dönüşmesindeki rolü pek aşikârdır. Öyle ki, “düzen(=ordre=nizam), insan toplumunun yaşamasını ve sürmesini mümkün kılabildiği ve hatta böyle bir toplumun varlığının ilk şartı olduğu için, bunda, o toplumu meydana getiren herkesin aslî ve hayatî bir yararı vardır. . Bu nizam, kamu yararının ta kendisidir. Devlet bu nizamı korumak ve yeni şartlara uydurarak sürdürmek için meydana getirilmiştir… O halde devlet kamu yararını temsil etmektedir. ” (ÖZYÖRÜK, s. 1 -2)

Bu saptama bir anlamda siyasal iktidarın “müesseseleşmesi”ne de işaret eder. Çünkü müesseseleşen siyasal iktidara devlet demekteyiz. Bu süreç de esasen hukuk ve özellikle kamu hukuku ile sağlanmış ve devletin kendisini ve fertlerle ilişkisini tesis eden “idare hukuku” da başat bir role sahip olmuştur.

Çoğu idare hukuku kitabının “idare kavramı” ile başlaması anlaşılır bir sebeptendir: İdare hukukunun konusu “İdare”dir ve bu “İdare”nin esasen ne olduğu belirlenmek istenir. Öncelikle belirtilmesi gereken, İdare Hukukunun konusunu oluşturan İdare, Devlet İdaresidir. Buna Kamu İdaresi, Amme İdaresi de denmektedir. Bu kısa saptamanın sonucu, özel kesim idarelerinin, örneğin şirketlerin, vakıfların ve derneklerin idarelerinin İdare Hukukunun konusu dışında kaldığıdır.

İdare sözcüğünün dilimizde çeşitli anlamlarda kullanıldığı gündelik konuşmalarda yönetmek ve yürütmek demek olduğu gibi, tutum ve tasarruf anlamında kullanıldığı da malûmdur: “İdareli ev kadını” veya “idare lâmbası” örneklerinde olduğu gibi. Bunlar bir yana, “hukuk ve siyaset bilimlerinde ‘İdare’ terimi, günümüzde artık tutum veya tasarruf kavramı ile doğrudan ilgili olmayıp, esas itibariyle ‘yönetim’ kavramını ifade etmektedir. Ancak, ülkenin ‘siyasi yönetimi’ anlamında da kullanılan ‘İdare’ sözcüğünü (…) ‘teknik ve günlük yönetim’ karşılığı ile bir tutmamak gerekir. ” (DURAN, s. 2)

Diğer yandan, idare hem bir yapıyı, hem de bu yapının faaliyetlerini ifade eder: “İdare, kamu idaresi olarak, belli başlı iki anlamda kullanılmaktadır: İdare, birinci olarak, Devletin belli bir tür organlarını, kuruluşlarını ifade etmektedir. İdare, ikinci olarak ise, Devletin belli bir tür faaliyetlerini ifade etmek için kullanılmaktadır, İdare, Devletin belli bir tür organlarını ifade etmek için kullanıldığında ‘organik’ ya da ‘yapısal’ anlamda idareden söz edilmektedir. İdare, Devletin belli bir tür faaliyetlerini ifade etmek için kullanıldığında ise, ‘görevsel’, ‘işlevsel’ ya da ‘fonksiyonel’ anlamda idareden söz edilmektedir. ” (GÜNDAY, s. 3).

İdare hukukunun, hem yapısal hem görevsel idareye uygulanan hukuk olduğunu belirtelim. Ancak bunu belirtmekle iş bitmiyor, devletin içinde yer alan organ ve faaliyetler arasından idare olana organı ve idari olan faaliyeti teşhis etmek gerekiyor. Çünkü, “ne İdare’nin istisnasız her faaliyeti “idari”dir, ne de “idari faaliyet” sadece İdare’ye mahsustur. İdare hukuku ise, hem organ, hem faaliyet olarak İdare’nin hukuku olduğuna göre, bu hukukun incelenmesine girişebilmek için önce idarenin ne olduğunun, organ ve faaliyet halinde, tespiti şarttır. İdare’yi bilmeden, onun hukukunu öğrenmenin mümkün olamayacağı muhakkaktır. ” (ÖZYÖRÜK, s. 84).