Gaceta Laboral Diplomado Laboral Anlisis integral de la

Gaceta Laboral Diplomado Laboral Análisis integral de la legislación laboral Abril - mayo 2018

Módulo I DERECHO LABORAL Y RELACIÓN LABORAL Dr. Jorge Castillo Guzmán

Base normativa claves de interpretación ……………………………. . • El Derecho del Trabajo: ü Condicionamiento histórico ü Estado social de derecho ü Derecho humano • Carácter del Derecho del Trabajo ü Derecho protector (carácter tuitivo) ü Parte de la constatación de la desigualdad entre las partes ü Derecho asimétrico que regula relaciones asimétricas

Base normativa claves de interpretación ……………………………. . • La norma laboral ü Norma de orden público ü Norma de obligatorio cumplimiento ü No sujeta a la voluntad de las partes ü Norma civil: norma supletoria actúa a falta de voluntad de las partes. • Contenido de la norma laboral ü Derechos indisponibles irrenunciabilidad de derechos ü Normalmente las normas laborales tienen una parte disponible y otra indisponible: ü Normas que establecen mínimos: RMV, vacaciones ü Normas que establecen máximos: jornada de 48 Horas.

Base normativa claves de interpretación ……………………………. . • Sistema de fuentes del Derecho del Trabajo ü Constitución ü Tratados ü La ley (decreto ley, decreto legislativo, decreto de urgencia) ü Reglamento ü Convenio colectivo ü Reglamento interno de trabajo ü La costumbre ü La jurisprudencia (judicial – administrativa)

Base normativa claves de interpretación ……………………………. . ¿Cómo actúan las normas? • Criterios de aplicación: jerarquía, temporalidad, especialidad • Vigencia: desde el día siguiente a la publicación • Aplicación temporal: ü Teoría de los hechos cumplidos ü Irretroactividad de la norma • Interpretación: ü In dubio pro operario ü Se interpretan en forma restrictiva y no se aplican analógicamente: normas que restringen derechos y las que establecen prohibiciones o excepciones

Relación de trabajo ……………………………. . ØElementos esenciales de la relación laboral Son elementos esenciales de la relación laboral: la prestación personal del servicio, el vínculo de subordinación y la contraprestación remunerativa (los tres elementos deben presentarse; si alguno de ellos falta, no hay relación laboral). Desde el punto de vista de nuestra actual normativa, se establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Artículo 4° LPCL, D. S. N° 003 -97 -TR (27. 03. 97) Inclusive, en la nueva Ley Procesal del Trabajo, la sola acreditación de la prestación personal, presume la existencia del vínculo laboral. Artículo 23°, Ley N° 29497 (15. 01. 2010)

Relación de trabajo ……………………………. . ØSubordinación • Nuestra legislación la entiende como aquella situación jurídica en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador. Y esta facultad del empleador de dirigir la actividad del trabajador, se llama poder de dirección. • La subordinación y el poder de dirección son dos expresiones de un mismo fenómeno. Este último tiene varias manifestaciones. Las principales son: dirigir (dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas), fiscalizar (verificar si el trabajador está cumpliendo las órdenes dadas) y sancionar (imponer sanciones disciplinarias, dentro de los límites de la razonabilidad, si el trabajador incurre en cualquier infracción o incumplimiento de sus obligaciones). Artículo 9° LPCL, D. S. N° 003 -97 -TR (27. 03. 97)

Relación de trabajo Contrato de trabajo ……………………………. . ØConcepto Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede ser una persona natural o jurídica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo su propio trabajo, a cambio de una remuneración. El contrato de trabajo da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación laboral.

Contrato de trabajo Elementos esenciales y típicos ……………………………. . • Para determinar la existencia de un contrato de trabajo es necesario que confluyan 3 elementos indispensables: prestación personal de servicios, remuneración y vínculo de subordinación jurídica. • Estos 3 elementos son esenciales para configurar la existencia de una relación laboral. Sin embargo, el contrato de trabajo se suele caracterizar además por una serie de elementos que si bien no son indispensables para su determinación, permiten su identificación como un contrato típico o común. Dichas características (rasgos sintomáticos) son las siguientes:

Contrato de trabajo Rasgos sintomáticos ……………………………. . ü Que la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporcionado o establecido por el empleador. ü Que se trate de un servicio prestado durante la jornada legal o habitual del respectivo centro de trabajo. ü Que se labore de manera exclusiva para un solo empleador. ü Que el contrato de trabajo se haya celebrado por tiempo indeterminado Los rasgos sintomáticos podrían ser definidos como «un conjunto de elementos de hecho de lo más diversos, que permiten decidir a quien efectúa la calificación, muchas veces indirectamente y por vía de presunción, sobre la existencia de un vínculo de subordinación jurídica, no necesariamente porque sean evidencia de un mando efectivo, sino indicios de la presencia del derecho de mandar y la obligación de obedecer» .

Contrato de trabajo Rasgos sintomáticos ……………………………. . • Es posible, que uno solo de estos rasgos sintomáticos no revelen necesariamente la existencia de un contrato de trabajo, ya que la mayoría podría explicarse dentro del contexto de una relación autónoma (el cumplimiento de la prestación se efectúa dentro del horario de trabajo porque es necesario el contacto con los trabajadores de la empresa, por ejemplo, en el caso de un auditor independiente, o una relación continua puede ser manifestación de un contrato de locación de servicios). • En buena cuenta, la conjunción de algunos de estos rasgos pueden servir para determinar la existencia o no de una relación de trabajo.

Principio de primacía de la realidad ……………………………. . • Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes. • Se aplicará en los casos en que se quiera eludir los beneficios que le corresponden a los trabajadores por tener tal condición o cuando se quiera otorgarles derechos indebidamente (por ejemplo, incorporar a una persona en planillas sin que labore, para obtener pensión de jubilación). • Este principio tiene reconocimiento legal expreso en las normas de inspecciones de trabajo y de intermediación laboral. Artículo 2° inciso 2, Ley N° 28806 (22. 07. 06) y artículo 3°, D. S. N° 019 -2006 -TR (29. 10. 06)

Principio de primacía de la realidad ……………………………. . ØCabe mencionar que siendo el elemento de subordinación es el que diferencia las relaciones laborales de las de otra naturaleza, es precisamente el que se suele disfrazar con intenciones evasivas, o el que se ve difuminado por circunstancias especiales en la ejecución de los servicios. Para su identificación se utilizan una serie de mecanismos, siendo estos llamados indicios de laboralidad. ØA fin de acreditar la existencia del elemento de subordinación, la doctrina y la jurisprudencia han creado lo que se conoce como los indicios de laboralidad, que son aquellos que nos permitirían presumir la existencia de subordinación (y, por tanto, de una relación laboral).

Principio de primacía de la realidad Indicios de laboralidad ……………………………. . ØLa incorporación del contratado a la estructura organizativa del contratante: la actividad de la persona contratada se incorpora en un engranaje preestablecido, perteneciente al que contrata, quien es el que tiene la potestad de organizar y coordinar las actividades de las personas pertenecientes a dicha organización. Ø Lugar de trabajo: el contratado presta los servicios en el lugar o lugares establecidos por el contratante. Generalmente, se entiende que el indicio opera con mayor precisión cuando el lugar fijado es el centro de operaciones principal del contratante. ØHorario y jornada de trabajo: el contratante fija el tiempo en el cual el contratado prestará sus servicios, ya sea desde la cantidad de horas que durará su prestación o los momentos en el día en el que éste ejecutará sus obligaciones.

Principio de primacía de la realidad Indicios de laboralidad ……………………………. . • Exclusividad: supone que el contratado no podrá (por obligación contractual o por imposibilidad material) prestar servicios a personas distintas del contratante. • Retribución fija y periódica: el contratado percibe una contraprestación por sus servicios de modo preestablecido, y no en función de alguna particular circunstancia concreta (comisiones, por ejemplo, o por cada servicio prestado). Igualmente, se refiere a que esta contraprestación se percibe cada cierto tiempo predeterminado, y no en función de cada oportunidad de ejecución del servicio. Así, con este indicio queda demostrado que el grado de sujeción es tal que la relación es de tracto sucesivo y no en función de determinadas coyunturas.

Principio de primacía de la realidad Indicios de laboralidad ……………………………. . ØProvisión de herramientas de trabajo: el contratante provee las herramientas para la ejecución del servicio. Así, si se tratase de una prestación autónoma, debería ser en principio el contratado quien realice sus actividades con sus propios instrumentos. ØImposibilidad de rechazar encargos: el contratado no puede considerarse autónomo cuando la asignación de encargos es de naturaleza tal que su prestación de servicios no puede ser negada ante un requerimiento del contratante. Así, si se verifica que el contratado necesariamente tiene que acatar los encargos de su contratante, el grado de autonomía se verá reducido.

Existencia de la relación de trabajo Claves ……………………………. . Ø la relación laboral se determina en la realidad, no en los documentos (tipos de contratos firmados), ni en la calificación tributaria (tipo de renta), ni en el documento que se emite (RH – boleta), ni de la inclusión o no en la planilla. Ø Los beneficios sociales no dependen de la planilla, ni de la boleta, ni del tipo de renta, sino, de la existencia de un trabajo subordinado Ø Se tiene que verificar la existencia de los tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación. Ø Los elementos típicos o los elementos indiciarios ayudan a la determinación de la relación de trabajo. Ø El factor tiempo no es determinante por sí solo: los períodos cortos o irregulares no implican independencia; así como los períodos largos o regulares, no implican subordinación.

Casos de exclusión ……………………………. . ü Voluntariado (Ley N° 28238) ü Trabajo familiar no remunerado (2 da D. C. T. y D. , D. S. N° 003 -97 -TR) ü Modalidades formativas (Ley N° 28518) ü Locación de servicios (Art. 1764° al 1770°, Código Civil) ü Contratación a través de terceros: intermediación laboral, tercerización, outsourcing, subcontratación

Diversidad de relaciones entre PN y PJ ……………………………. .

¿Quién puede ser trabajador de una PJ? ……………………………. .

¿Quién puede ser trabajador de una PN con negocio? ……………………………. .

¿Puede el pensionista trabajar? ……………………………. .

ASPECTOS QUE INFLUYEN EN LA RELACIÓN DE TRABAJO

Calificación del personal ……………………………. . Empleados u obreros ü No hay norma que establezca tal calificación. ü No existe un régimen de empleados y otro de obreros, ni para efectos laborales, ni para la seguridad y previsión social. ü Los derechos son similares. ü La periodicidad de pago ya no está atada a la calificación (D. S. N° 001 -98 -TR) ü El SCTR no distingue entre obrero u empleado (como sí lo hacía el SATEP), sino entre trabajador sometido a riesgo y no sometido a riesgo. ü Era relevante para el seguro de vida en cuanto a la prima, Actualmente no existe una tasa de aportación diferenciada para empleados u obreros; sin embargo, según criterio de la SBS, esta tasa es única y debe determinarse en relación al promedio de todas las remuneraciones de los asegurados, aplicándoles las tasas que establezcan las aseguradoras.

Calificación del personal ……………………………. . • Personal de dirección Es aquél que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. • Trabajadores de confianza Son aquéllos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquéllos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

Calificación del personal ……………………………. . Importancia de la calificación üLa ampliación del período de prueba. üEl ejercicio de derechos sindicales: no pueden ser miembros del sindicato, salvo que el estatuto de la organización sindical expresamente lo permita, no se les aplican los convenios colectivos y no pueden ejercer el derecho de huelga. üLos trabajadores de dirección se encuentran excluidos de la protección de la jornada máxima legal. üEl personal de confianza no sujeto a un control efectivo del tiempo de trabajo no gozan de la protección de la jornada máxima legal. üLos gerentes que decidan no hacer uso de su descanso vacacional no tienen derecho al pago triple en caso de falta de goce vacacional. üLos trabajadores de dirección y aquellos que intervienen en labores de inspección, no tienen el derecho a exigir ni el descanso sustitutorio ni el pago del descanso semanal obligatorio, cuando el trabajador no goce de su día de descanso en la semana.

Período de prueba ……………………………. . üEl período de prueba es de 3 meses, a cuyo término el trabajador alcanza protección contra el despido arbitrario. ü El único derecho que restringe es la protección contra el despido arbitrario. üSólo en los casos de trabajadores calificados o de dirección o confianza las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad, tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de 6 meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año tratándose de personal de dirección. üEl exceso del período de prueba que se pactase superando los 6 meses o el año en los casos mencionados, no surtirá efecto legal. üNo son computables en el período de prueba los días de ausencia del trabajador del centro laboral, pues el fi de dicho período es evaluar el rendimiento y capacidad del trabajador.

Período de prueba ……………………………. . üEn caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman los períodos laborados en cada oportunidad hasta completar el período de prueba. También señala que no corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos 3 años de producido el cese. üEn los contratos sujetos a modalidad (plazo fijo) rige el período de prueba legal o convencional, anteriormente señalado.

Bibliografía de consulta ……………………………. . • ARCE Ortiz, Elmer Derecho individual del trabajo- desafíos y deficiencias. Palestra. Lima, 2013. 577 p. • BOZA Pro, Guillermo Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2011. 210 p. • CASTILLO Guzmán, Jorge et alt. Compendio de derecho laboral peruano. Thomson Reuters. Lima, 2016. 872 p. • NEVES Mujica, Javier Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2012. 195 p. • TOYAMA Miyagusuku, Jorge El derecho individual del trabajo. Gaceta Jurídica. Lima, 2015. 646 p.

Muchas gracias

Del expositor ……………………………. . ü Jorge Castillo Guzmán ü Abogado – asesor laboral ü Correo: jorgecastillo 1770@gmail. com ü Cel. : 997913162