FUNDAMENTOS E PRINCPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL DCO 0221

FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL (DCO 0221) TEMA 14: INTERESSE SOCIAL Carlos Portugal Gouvêa Universidade de São Paulo

1. HISTÓRICO DO DEBATE • Percepção gradativa da relevância social da empresa na primeira metade do séc. XX. • Walther Rathenau (1917): “substituição de conteúdo” da sociedade comercial alemã: “a grande empresa não é mais hoje uma estrutura exclusiva dos interesses de direito privado, mas muito mais, tanto individualmente como em seu conjunto, um fator da economia nacional”. • Berle & Means (1932): estudo profundo sobre a influência da big corporation na economia norte-americana. • Administradores devem servir aos acionistas ou à sociedade? O debate entre Adolf Berle (“Corporate Powers as Powers in Trust”, 1931) e Edwin Dodd (“For Whom Are Corporate Managers Trustees? ”, 1932).

2. O DEBATE ENTRE BERLE E DODD • Adolf Berle (“Corporate Powers as Powers in Trust”, 1931) • Tese: todos os poderes garantidos à administração (ou outro grupo) de uma companhia, devem ser exercidos apenas para o proveito proporcional de todos os acionistas. • A posição dos administradores/acionista controlador em relação à sociedade como um todo e os demais acionistas é a de um trustee com poderes amplos garantidos, mas com deveres fiduciários. Exemplos: poder de emitir ações, distribuir ou reter dividendos, adquirir ações de outras companhias, de alterar o estatuto, de implementar mudanças fundamentais na companhia. • Edwin Dodd (“For Whom Are Corporate Managers Trustees? ”, 1932). • Tese: mudança substancial na opinião pública acerca dos deveres das empresas para comunidade, com reflexos na conduta dos administradores. • Com a separação entre propriedade e controle, cabe aos administradores preocuparem-se com os interesses dos empregados, consumidores e público em geral. • Necessidade de que os administradores das companhias tenham certo grau de liberdade jurídica para agir de forma socialmente responsável sem o consentimento unânime dos acionistas.

3. TEORIAS DO INTERESSE SOCIAL • Contratualismo vs. Institucionalismo • “Shareholder value” ou “shareholder-oriented model” (Hansmann & Kraakman). • “Stakeholder theories”. • Teoria organizativa (Salomão-Filho) Lei das Sociedades por Ações, Art. 116, Parágrafo único: “O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”. • Responsabilidade social corporativa? Milton Friedman em “The Social Responsibility of Business is to Increase

4. CONTRATUALISMO • Definição do interesse social como “interesse coletivo dos acionistas” enquanto tais (uti socii). • Interesse típico, necessariamente comum a todos os sócios. • Interesse de longo prazo dos acionistas atuais e consideração da variabilidade dos acionistas no tempo. • Interesse social como “maximização do valor das ações” (Hansmann & Kraakman). • Minoritários: a lei brasileira optou por, em vez de aumentar a influência política do minoritário, proteger-lhe o valor das ações na saída. Art. 254 -A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. • Perfil típico do acionista minoritário brasileiro é o do especulador.

5. INSTITUCIONALISMO ALEMÃO • Walther Rathenau (1917): “substituição de conteúdo” da grande empresa, de função meramente privada a também pública. • Doutrina da “empresa em si” (Unternehmen an sich): papel social da grande empresa para o renascimento econômico da Alemanha no Pós-guerra. • Política de distribuição mínima de dividendos para possibilitar a alocação de recursos à produção e a constituição de reservas. • Contestação do positivismo jurídico do séc. XIX, que permitia predefinir o interesse social em linha individualista. Características da teoria institucionalista • Abordagem publicista acentuada dos problemas da sociedade por ações. • Reconhecimento à empresa de um interesse próprio, não identificável com o de maior lucro para os acionistas. • Tendência de subtrair aos acionistas o controle da própria empresa, para confiálo a uma administração independente. • Redução de todos os direitos dos acionistas (p. ex. , direito à informação, aos dividendos), pela subordinação ao interesse superior da empresa.

5. INSTITUCIONALISMO ALEMÃO • Lei das Sociedades por Ações de 1937 (Aktiengesetz): identificação do interesse social com o “interesse público”, a ser perseguido pela Administração da companhia, com enfraquecimento dos poderes da Assembleia Geral. • § 70 atribuía ao conselho de administração o dever de dirigir a sociedade de acordo com o que o bem da empresa e dos seus dependentes exige e o interesse comum da nação e do Reich. • Consequentes abusos do controlador. • Lei das Sociedades por Ações de 1965 reverteu o quadro, revitalizando a Assembleia e os direitos dos acionistas minoritários. • Leis de Codeterminação (1951 e 1976): “pacto capital-trabalho” e integração dos interesses dos trabalhadores na estrutura de poder societário.

6. O MITO DO VALOR DO ACIONISTA • “Shareholder primacy theory”: desenvolvida por economistas, prevê que os administradores devem gerir a companhia visando à valorização das ações no mercado. • “Managerial capitalism” em declínio nos EUA a partir da década de 1970, com a influência de Milton Friedman e Jensen & Meckling. • Crise atual de credibilidade da teoria. • Acionistas não são “donos” das companhias, elas pertencem a si mesmas; acionistas são proprietários das ações emitidas pela companhia, as quais lhe conferem direitos limitados. • A companhia, e não os acionistas, é que tem direito aos dividendos, podendo destiná-los aos fins que a administração julgar mais convenientes. • Os administradores não são representantes dos acionistas, mas têm independência profissional para agir no melhor interesse da empresa. “Shareholder primacy is a managerial choice – not a legal requirement. ” • Não há evidências empíricas que indiquem que companhias que adotam medidas coerentes com a shareholder primacy theory proporcionam maior retorno aos seus investidores.

7. INSTITUCIONALISMO NA LEI DAS S. A. “A sociedade anônima brasileira vive entre o institucionalismo e o contratualismo – um institucionalismo de princípios e um contratualismo de fato” (Salomão-Filho). Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia.

7. INSTITUCIONALISMO NA LEI DAS S. A. Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação. Caso Eletrobrás • O Art. 238 seria uma limitação à aplicação do Art. 115, § 1º aos controladores de sociedades de economia mista? • O legislador não estabeleceu nenhuma exceção ao regime dos Arts. 116 e 117 da Lei nº 6. 404/1976. • O único parâmetro para aferir o interesse público a que se refere o art. 238 é o da lei que criou a sociedade de economia mista.