Forelesning i JUS 5120 Vr 2018 Norske domstoler

Forelesning i JUS 5120 - Vår 2018 Norske domstoler i utlendingsretten 19. mars kl. 10. 15 -12. 00 i DB Auditorium 14 Professor Mads Andenæs

Menneskerettighetenes innvirkning på utlendingsretten, illustrert ved nyere avgjørelser fra domstolene Rt. 2012 side 1985 (P), Rt. 2012 side 2039 (P), Rt. 2015 side 93 og Rt. 2015 side 1388 (P), HR-20172078 -A, og to rettskraftige lagmannsrettsdommer, en ikke påanket, Trandum-dommen, LB-2016 -8370 om fengsling av barn, den andre fikk ikke anketillatelse, ugandisk mann, homofili som asylgrunnlag, LB 2016 -91689 -3.

«Innstramninger» : fire kronikker og to syn 1. http: //www. aftenposten. no/meninger/debatt/Forslaget-ominnstramninger-i-asylpolitikken-inneholder-kreativetolkninger-av-folkeretten-Vigdis-Vevstad-og-Mads-Andenas 8327863. html 2. http: //www. aftenposten. no/meninger/kronikker/Kronikk. Flyktningene-og-feil-om-folkeretten-8402917. html 3. http: //www. aftenposten. no/meninger/debatt/Paragrafrytter e-for-hoyt-til-hest--Janne-Haaland--Matlary-8405388. html 4. http: //www. aftenposten. no/meninger/kronikker/Kronikk. Alle-flyktninger-har-ikke-rett-til-a-bli-varende--Hanne-Sophie -Greve-8332627. html

Når ordene ikke betyr hva de sier: misforståelse og misbruk av jussen • Innskrenkende tolking • «Prinsipp» , ikke regel • «Hovedregel» : gjelder ikke i ekstraordinære situasjoner • «Nødrett» : også i det ordinære kan regler settes tilside Utfordringen til oss: bruke jussen som ellers, ikke noe unntak eller særlig metode for menneskerettene som forklarer dem vekk.

«Sektormonisme» Utlendingsloven, § 3. Lovens forhold til internasjonale regler Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling. se også – straffeprosessloven, – tvisteloven.

Folkeretten i norsk rettskildelære • Lovgivingsprosessen. – Prop. 90 L (2015– 2016) Endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II) – Prop. 91 L (2015– 2016) Endringar i utlendingslova • Tolking og anvendelse: presumsjonsprinsippet. • Presumsjonsprinsippets Janus-ansikt i praksis.

Grunnloven § 2 «Verdigrunnlaget forblir vår kristne og humanistiske arv. Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. »

Grl. §§ 2, 89, 110 Etter en endring i 2012 går det frem i § 2 at grunnloven skal «sikre Demokratiet, Retsstaten og Menneskerettighederne» . Ny § 89 (2014) om domstolenes rolle

Grunnloven § 92 (2014) Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter. Forholdet mellom grunnlovens menneskerettsvern og menneskerettskonvensjonene, Holship HR-20162554 -P, flertallet (70) med tilslutning fra minmdretallet: «et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett» , se dommen avsnitt 70. Se også HR-2018 -456 -P

Menneskerettsloven (1999) fem menneskerettskonvensjoner og enkelte tilleggsprotokoller til disse gjelder som norsk lov: EMK, SP, ØSK og FN-konvensjonene om barns retter og mot kvinnediskriminering

Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 1999 § 1. Lovens formål er å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett. § 2. Følgende konvensjoner skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge: … § 3. Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

§ 93 Ethvert menneske har rett til liv. Ingen kan dømmes til døden. Ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Ingen skal holdes i slaveri eller tvangsarbeid. Statens myndigheter skal beskytte retten til liv og bekjempe tortur, slaveri, tvangsarbeid og andre former for umenneskelig eller nedverdigende behandling.

§ 94. Ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver. Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep. Den pågrepne skal snarest mulig fremstilles for en domstol. Andre som er berøvet sin frihet, kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold. De som uberettiget har arrestert noen eller ulovlig holdt noen fengslet, står til ansvar for vedkommende.

§ 95 Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig. Retten kan likevel lukke rettsmøtet dersom hensynet til partenes privatliv eller tungtveiende allmenne interesser gjør det nødvendig. Statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet.

§ 96. Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom. Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Ingen kan dømmes til å avstå fast eiendom eller samlet formue, med mindre verdiene er benyttet til eller er utbytte fra en straffbar handling.

§ 98. Alle er like for loven. Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.

§ 100. Ytringsfrihet bør finne sted. Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det rettslige ansvar bør være foreskrevet i lov. Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver. Det kan bare settes klart definerte grenser for denne rett der særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.

§ 100, fjerde til sjette ledd Forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler kan ikke benyttes med mindre det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Brevsensur kan ikke settes i verk utenfor anstalter. Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner. Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

§ 101. Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier. Alle kan møtes i fredelige forsamlinger og demonstrasjoner. Regjeringen har ikke rett til å bruke militær makt mot innbyggerne uten etter lov, med mindre en forsamling forstyrrer den offentlige ro og ikke øyeblikkelig oppløses etter at de lovbestemmelser som angår opprør, tre ganger høyt og tydelig er opplest forsamlingen av den sivile øvrighet.

§ 102. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller. Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

§ 104. Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

§ 106. Enhver som oppholder seg lovlig i riket, kan fritt bevege seg innenfor rikets grenser og velge sitt bosted der. Ingen kan nektes å forlate riket med mindre det er nødvendig av hensyn til en effektiv rettsforfølgelse eller for avtjening av verneplikt. Norske statsborgere kan ikke nektes adgang til riket.

§ 109. Enhver har rett til utdannelse. Barn har rett til å motta grunnleggende opplæring. Opplæringen skal ivareta den enkeltes evner og behov og fremme respekt for demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. Statens myndigheter skal sikre adgang til videregående opplæring og like muligheter til høyere utdannelse på grunnlag av kvalifikasjoner.

§ 110. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring. Den som ikke selv kan sørge for sitt livsopphold, har rett til støtte fra det offentlige. Nærmere bestemmelser om ansattes medbestemmelsesrett på sin arbeidsplass fastsettes ved lov.

§ 112. Enhver har rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten. Borgerne har rett til kunnskap om naturmiljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen, slik at de kan ivareta den rett de har etter foregående ledd. Statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger.

Høyesteretts bruk av Grunnlov og menneskerettskonvensjoner Utvisning av en kvinne som er alene om omsorgen av et mindre barn (Maria), og som er norsk statsborger, Rt. 2015 side 93 (A) Begjæring om utlevering til Rwanda, Rt. 2015 side 115 (A)

«Loven» i Verdenserklæringen om menneskerettigheter 1948 «da det er nødvendig at menneskerettighetene blir beskyttet av loven for at menneskene ikke skal tvinges til som siste utvei å gjøre opprør mot tyranni og undertrykkelse» «beskyttet av loven»

FNs 10 menneskerettskonvensjoner 1. FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (1965) – ICERD 2. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (1966) - ICCPR 3. FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (1966) - ICESCR 4. FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (1979) - CEDAW

FNs menneskerettskonvensjoner 5. FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (1984) - CAT 6. Tilleggsprotokoll til konvensjonen mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (2002) - OP-CAT 7. FNs konvensjon om barnets rettigheter (1989) - CRC

FNs menneskerettskonvensjoner 8. FNs konvensjon for beskyttelse av rettighetene til alle migrasjonsarbeidere og medlemmer av deres familier (1990) - ICMW 9. FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (2006) - CRPD 10. FNs konvensjon om beskyttelse mot tvungen forsvinning (2006) - CPED

Flyktningkonvensjonen 1951 The 1951 Convention relating to the Status of Refugees Key legal document in defining who is a refugee, their rights and the legal obligations of states. The 1967 Protocol removed geographical and temporal restrictions from the Convention

Den europeiske menneskerettskonvensjon 1950 • Den europeiske menneskerettsdomstolen • Art 2, 3, 7, 8 og 14. • Art 5, 6 og 13.

Samspillet mellom alm folkerett, menneskerettsvernet og flyktningkonvensjonen • Løsningene i utll.

Rt. 2012 side 1985 P, flertallet 14 -5 Utlendingsnemndas avslag på søknad om asyl og opphold i Norge for en iransk familie med barn, som på vedtakstidspunktet hadde bodd her i lang tid. • Prøvingen av forvaltningsvedtak generelt skal skje på grunnlag av det faktum som forelå på vedtakstidspunktet. • Barnets beste som et grunnleggende hensyn i saker om opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd, skal veie tungt. Samsvar med barnekonvensjonen artikkel 3. • Vekt på tilknytning opparbeidet mens barnet har ulovlig opphold. • Innvandringsregulerende hensyn, jf. utlendingsloven § 38 fjerde ledd, kan være så tungtveiende at de går foran hensynet til barnets beste. • Hensynet til barnet kan allikevel etter omstendighetene være så tungtveiende at det slår gjennom uansett hvilke mothensyn som måtte foreligge.

Rt. 2012 side 1985 P, flertallet 14 -5 • • Forpliktelsen til en effektiv prøvingsrett etter EMK artikkel 13 ivaretatt. Utlendingsnemnda, som er å anse som en domstol etter EMKs system, plikter å behandle omgjøringsbegjæringer begrunnet med nye omstendigheter, og nektelser av omgjøring kan også prøves for domstolene. Utlendingsloven § 38 første ledd åpner ikke for domstolskontroll med forvaltningens anvendelse av vilkårene «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket» . I saker etter utlendingsloven § 38 tredje ledd må det fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid motstående hensyn, og tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Om vedtaket tilfredsstiller disse kravene, kan prøves av domstolene. Den konkrete interesseavveiningen kan ikke prøves. En konkret gjennomgang av Utlendingsnemndas vedtak viste at hensynet til barnet var forsvarlig vurdert og at det ikke var feil vedtaket som medførte ugyldighet. Særlig omfattende gjennomgang av teori, lovforarbeider og rettspraksis relevant for prøvingen av forvaltningsvedtak på det faktum som forelå på vedtakstidspunktet. Bruken av internasjonale kilder.

Rt. 2012 side 2039 P, flertallet 14 -5 Utlendingsnemndas avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Bosnia-Hercegovina som hadde fått barn i Norge. • Vedtaket tilfredsstilte kravene til begrunnelse i utlendingsloven § 38 tredje ledd, slik disse er presisert i annen plenumsdom av samme dag Rt. 2012 side 1985. • Bruken av EMDs praksis. Ikke «exceptional circumstances» som i Butt mot Norge (2012). Plikten til å forlate landet hadde vært misligholdt over år. • Det er prosessuell adgang til å avsi fastsettelsesdom for at en utsendelse krenker EMK artikkel 8 om retten til privatliv. I motsetning til EMK og SP inneholder ikke BK krav om effektivt rettsmiddel på nasjonalt nivå. Dissens 11 -8 om fastsettelsesdom for brudd på BK, 14 -5 ellers.

Rt. 2015 side 93 (A) Kenyansk kvinne oppholdt seg (ulovlig) i Norge etter avslag på asylsøknad, besluttet utvist av UNE. Avslag på søknad om oppholdstillatelse for familiegjenforening med datteren på fem år, som er norsk statsborger. I søksmål fra mor og datter kjente Høyesterett begge vedtak ugyldige og avsa fastsettelsesdom for at vedtakene var i strid med EMK artikkel 8. Datteren hadde rettslig interesse både i gyldighetssøksmålet og i fastsettelsessøksmålet, jf. tvl. § 1 -3. At et eventuelt konvensjonsbrudd ville kunne utgjøre et prejudisielt rettsforhold i et parallelt gyldighetssøksmål, reduserte ikke den rettslige interessen i å få dom for konvensjonsbrudd.

Rt. 2015 side 93 (A) Gyldighetssøksmålet etter § 66: saksbehandlingsfeil at datteren ikke var part ved utlendingsmyndighetenes behandling, og at den faktiske tvangssituasjonen en utvisning av moren ville medføre for datteren, ikke kunne likestilles med et vedtak om å utvise egne statsborgere. Grunnloven § 102 og § 104: barnets interesser inngår som et tungtveiende element ved forholdsmessighetsvurderingen etter Grunnloven § 102.

Rt. 2015 side 93 (A) For datteren ikke noe alternativ til morens omsorg. Sentralt at datteren er norsk statsborger, og vanskelig omsorgssituasjonen om moren måtte reise til Kenya med barnet. Datterens interesser talte da klart og med stor tyngde for at hun måtte bli i Norge, og for at moren som eneste omsorgsperson ikke kunne utvises. De forhold som lå til grunn for utvisningsvedtaket - ulovlig opphold i riket og uriktige identitetsopplysninger i asylsøknaden - kunne ikke oppveie dette. Det ble endelig konstatert at datterens rettigheter etter EMK artikkel 8 ble krenket ved utlendingsmyndighetenes vedtak.

Rt. 2015 side 1388 (P) En afghansk familie med barn på seks og to år avslag av Utlendingsnemnda (UNE) på sine asylsøknader i 2013. Familien hadde krav på vern etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, men avslaget ble begrunnet med at de kunne henvises til internflukt i et annet område i Afghanistan, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd.

Forslag om å ta bort barnets status som part • Dokument 12: 8 (2015– 2016), Innst. 165 S (2015– 2016), Innst. 151 L (2017 -2018), https: //www. regjeringen. no/no/dokumenter/ horing--forslag-til-endringer-i-utlendingslovenog-utlendingsforskriften-partsstatus-iutlendingssaker/id 2550764/

Barnas tilknytning til Norge og situasjonen i Norge og urimelighetsvurderingen etter utlendingsloven § 28 femte ledd Betydningen av Grunnloven § 104 FNs barnekonvensjon artikkel 3 General Comments/tolkningsutttalelser fra FNs barnekomité. Forholdet mellom plenumsdommene i Rt. 2012 1985 (lengeværende barn I) og Rt. 2012 2039 (lengeværende barn II) og Rt. 2015 side 93 (Maria)

Rt. 2015 side 1388 (P) Flertallet (13 dommere): UNE ikke feiltolket utlendingsloven § 28 tredje ledd, jf. barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Ved vurderingen av om internflukt ville være urimelig ble bare sett på forholdene i internfluktområdet uten å veie disse opp mot forholdene i Norge. Utlendingsforskriften § 7 -1 (internflukt bare skal anses urimelig hvis vilkåret om sterke menneskelige hensyn i § 38 er oppfylt), hadde tilstrekkelig lovhjemmel i lovens § 28 åttende ledd.

Rt. 2015 side 1388 (P) Flertallet (12 dommere) kom til at UNE ikke hadde begått saksbehandlingsfeil ved at det eldste barnet ikke hadde fått anledning til å uttale seg direkte for nemnda. Begrunnelsen for vedtaket ble også ansett tilstrekkelig av flertallet, både etter utlendingsloven § 28 (13 dommere) og § 38 (12 dommere). Det ble særlig uttalt at UNE hadde lagt til grunn rett forståelse av hensynet til barnets beste. Mindretall (6 dommere): ugyldighet etter § 28 Mindretall (7 dommere): ugyldighet etter § 38. Flertall (10 dommere): vurderingen av om internflukt etter § 28 femte ledd er urimelig kan prøves fullt ut av domstolene

Trandum-dommen, LB-20168370 om fengsling av barn « 1. Fengslingen av Hamidullah Husseini, Asibullah Huseini, Asma Huseini og Zahra Huseini i august 2014 krenket deres rettigheter etter Grunnloven §§ 93 andre ledd og 94 første ledd andre punktum, etter EMK artikkel 3, artikkel 5 nr. 1 og artikkel 8 og etter barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a og b. 2. Fengslingen av Zakera Huseini og Naqibullah Husseini i august 2014 krenket deres rettigheter etter EMK artikkel 8. »

Utlendingsloven § 99. Generelt om bruk av tvangsmidler «Et tvangsmiddel kan bare brukes når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmiddelet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep. »

Utlendingsloven § 106. Pågripelse og fengsling Straffeprosessloven §§ 174 til 191 gjelder så langt de passer. Under 18 år, §§ 183, 184: «Personer under 18 år skal ikke fengsles hvis det ikke er tvingende nødvendig. » Strpl gjelder ikke for barn under 15.

Trandum-dommen «tvingende nødvendig» Det samme kravet om at fengsling av mindreårige må være «tvingende nødvendig» etter utlendingsloven, straffeprosessloven, Grunnloven, EMK og SP.

Lovforslaget om barnefengsling Innst. 181 L (2017– 2018) Prop. 126 L (2016– 2017) Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen om Endringer i utlendingsloven (tvangsmidler mv. ) https: //www. stortinget. no/globalassets/pdf/innstill inger/stortinget/2017 -2018/inns-201718 -181 l. pdf, side 19. Rydjes Dagblad-kommentar i dag https: //www. dagbladet. no/kultur/barn-ma-ikkefengsles/69622887

Homofili som asylgrunnlag, LB-201691689 -3. Ugandisk mann, homofili som asylgrunnlag. LB 2016 -91689 -3. Kollbøtter i forvaltningsrettens og sivilprosessens bevisregler

Reisebevis, HR-2017 -2078 -A “Nansen passport”, 1922. Flyktningkonvensjonen artikler 27 og 28, EMK P 4 artikkel 2 og Grunnloven § 106 EMK artikkel 8, 14. Dissens, klaget inn for EMD

Hva skjer med «alminnelig norsk rett» i utlendingsretten? «Utlendingsforvaltningsretten» «Partsbegrepet i forvaltningsrett og sivilprosess utlendingsstrafferetten» . Strafferett og straffeprosess og barnefengsling. «Grenseoverskridende» kriminalitet, straffebud og prosess i LB-2015 -165354

Menneskerettenes motstandere: Forskjellige holdninger i statsforvaltning og rettsvesen Frirettslig rimelighet og streng positivisme