Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Hamburger Vergabetag 2015 23

Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Hamburger Vergabetag 2015 23. Januar 2015 Dr. Lars Hettich LLR Legerlotz Laschet Rechtsanwälte Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 1

Übersicht A. B. C. D. E. Definition Anwendungsbereich Inhalt und Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung Vergabe der Einzelaufträge Laufzeiten Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 2

A. Definition 1. Grenzen und Möglichkeiten von Rahmenvereinbarungen Risiko der unzulässigen Vergaberechtsumgehung Preissteigerung langfristige Planungssicherheit (Risikozuschläge durch Unwägbarkeiten) höhere Verfahrenskosten Flexibilität (Auftragsvolumen, Lieferzeit, keine Abnahmepflicht) (zweistufiges Verfahren) Kostenersparnis begrenzte Laufzeit (positive Skaleneffekte) Köln Wettbewerbsbeschränkung Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen effiziente Beschaffung Dr. Lars Hettich 3

A. Definition 2. Wesentliche Merkmale OLG Besch Düsseldor f l. v. 2 Az. Ve 1. 04. 2010 rg 53/ 09 Fallbeispiel 1: (Abgrenzungsfragen) Die Ruhrgebietsstädte Bochum, Dortmund, Essen, Gelsenkirchen und Hagen schreiben die Anmietung von Fotokopiersystemen unterteilt in fünf Lose im offenen Verfahren europaweit aus. Die Leistungsbeschreibung enthält ausführliche Angaben zu den vertraglichen Hauptleistungen (Art und Umfang, Produktqualität, Lieferadressen etc. ). Der Umfang des Auftrags erfasst 350 Fotokopiersysteme mit einem jährlichen Volumen von 158 Mio. Kopien. Der Mietvertrag regelt die Möglichkeit einer Mehrabnahme von 20 % bzw. eine Minderabnahme von 10 % der ausgeschriebenen Kopiermenge bzw. Kopiergeräte. Die Laufzeit des Vertrags soll sieben Jahre betragen. Noch während des Verfahrens rügt ein Bieter, dass die vorgesehene Laufzeit von sieben Jahren gegen die vergaberechtliche Bestimmung des § 4 Abs. 7 EG-VOL/A verstoße, wonach für Rahmenvereinbarungen grundsätzlich nur eine Laufzeit von maximal vier Jahren zulässig ist. Ist seine Rüge berechtigt? Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 4

A. Definition 2. Wesentliche Merkmale Rahmenvereinbarungen „sind Aufträge, die ein oder mehrere Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzuschreiben […]. “ (§ 4 Abs. 1 Satz 1 (EG-)VOL/A). 2. Stufe 1. Stufe (ausschreibungsfrei/ggf. “Mini-Wettbewerb“) (ausschreibungspflichtig) Einzelaufträge Rahmenvereinbarung (wesentliche Bedingungen für Einzelaufträge) öAG oder öAG + öAG AN 1 AN oder (verpflichtende Auftragserteilung) Auftrag AN 2 Auftrag AN 3 Köln Auftrag Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 5

A. Definition 2. Wesentliche Merkmale Lösung des Fallbeispiels: OL Besc G Düsse ldo hl. Az. V v. 21. 0 rf, 4 erg V. 2 II-53 010 /09 Mietvertrag Bochum Los 1 Unternehmen 1 Dortmund Los 2 Unternehmen 2 Essen Los 3 Unternehmen 3 Gelsenkirchen Los 4 Unternehmen 4 Hagen Los 5 Unternehmen 5 Rahmenvertrag (-), da § vertragliche Hauptleistungspflichten sollen gleich zu Beginn des Vertragsverhältnisses und nicht erst nach Abruf und durch Abschluss von Einzelverträgen erfüllt werden § Mehr- und Minderabnahme = zulässige Flexibilisierung des Leistungsumfangs (keine zusätzlichen einzelvertraglichen Abreden erforderlich) Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 6

A. Definition 2. Wesentliche Merkmale Exkurs: Bedarfspositionen § Definition: Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführung kommen werden. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung entschieden wird. („Option“) § Risiken: erschwerte Kalkulierbarkeit der Preise, eingeschränkte Vergleichbarkeit der Angebote, mögliche Beeinträchtigung der Transparenz des Wettbewerbs, drohende Angebotsmanipulationen § Voraussetzungen für die zulässige Einbeziehung: § ernsthafte Durchführungsabsicht, d. h. kein Missbrauch zum Zwecke der Markterkundung § tatsächlicher Bedarf unmöglich zu ermitteln, d. h. keine Kompensation einer unzureichenden Bedarfsermittlung § „von untergeordneter Bedeutung“, d. h. 10 - 15 % des geschätzten Auftragswerts § Begründung des Erfordernisses in Vergabeakte Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen - BGH, Urt. v. 23. 1. 2003, Az. VII ZR 10/01 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 2. 2010, Az. Verg 36/09 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. 04. 2011, Az. Verg 58/10 - VK Bund, Beschl. v. 14. 07. 2005, Az. VK 1 50/=5 Dr. Lars Hettich 7

B. Anwendungsbereich Art der Beschaffung Rechtsgrundlage Liefer- und Dienstleistungen § 4 (EG-)VOL/A Trinkwasser, Energie, Verkehr § 9 Sekt. VO Verteidigung, Sicherheit § 14 VSVg. V Bauleistungen und freiberufliche Dienstleistungen Keine Regelung in (EG-)VOB/A und VOF T. d. Lit. : (-), da gemäß Art. 32 RL 2004/18/EG die Einräumung der Möglichkeit von Rahmenvereinbarungen im Ermessen der Mitgliedstaaten liegt und Deutschland sich bewusst gegen eine Anwendbarkeit im Rahmen von Bau- und freiberuflichen Leistungen entschieden hat. T. d. Rspr. : (+), unmittelbare Wirkung des Art. 32 RL 2004/18/EG (u. a. VK Hamburg, Beschluss v. 27. 4. 2006, Az. Vg. K FB 2/06; VK Arnsberg, Beschluss v. 21. 2. 2006, Az. VK 29/05); aber: Voraussetzungen für unmittelbare RL-Wirkung liegen nicht vor T. d. Rspr. : (+), analoge Anwendung, da RV als anerkannte Vertragsform allen zur Verfügung steht (VK Bund, Beschlüsse v. 9. 5. 2007, Az. VK 1 -26/07, und v. 29. 07. 2009, Az. VK 2 – 87/09); aber: keine planwidrige Regelungslücke NEU Art. 33 Abs. 1 RL 2014/24/EU: Mitgliedstaaten müssen die Möglichkeit von Rahmenvereinbarungen in allen Bereichen vorsehen; kein Ermessen. Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 8

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt § § Inhalt: Bedingungen (1. ) für den Abruf und (2. ) für die Ausführung der Einzelaufträge Ermessen des Auftraggebers, ob er sämtliche Auftragsbedingungen bereits in der Rahmenvereinbarung festsetzt oder diese erst nachträglich benennt § Mindestinhalt bezüglich Ausführung der Einzelaufträge = Art der Leistung, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen und Preis (str. ) sowie Leistungszeitraum § Bestimmtheitsmaßstab: erleichterte Anforderungen an eine ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung (§ 8 Abs. 1 EG-VOL/A: „eindeutig und erschöpfend“) und das Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse Vertragsparameter Art der Leistung Ausgestaltung und Bestimmtheitsanforderungen § ausreichend, wenn sich Bieter eine zutreffende Vorstellung von der geforderten Leistung machen können und Preisermittlung ermöglicht wird § unzulässig: „alle Dienstleistungen im Zusammenhang mit …“ oder „im Bereich von …“ oder Öffnungsklauseln zum Abruf weiterer, nicht näher bestimmter Leistungen Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 9

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt Vertragsparameter Auftragsvolumen Ausgestaltung und Bestimmtheitsanforderungen § § 4 Abs. 1 Satz 2 (EG-)VOL/A: „Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. “ § Sorgfaltspflicht zur Verringerung des Kalkulations- und Vorsorgekostenrisikos der Bieter § untermauert durch generelles Missbrauchsverbot, Art. 32 RL 2004/18/EG, d. h. keine RV zu vergabefremden Zwecken, z. B. bloße Markterkundung, kein Beschaffungsdarf § Rahmendaten ausreichend, z. B. zu reinigende Fläche bei Reinigungsleistungen, potentielle Teilnehmerzahlen für eine arbeitsmarktpolitische Maßnahme § Schätzung anhand des Regelfalls; Anhaltspunkt: Abrufmengen aus vorangegangenen Beauftragungen § weitere Möglichkeiten zur Eindämmung des Kalkulations- und Vorsorgekostenrisiko: § Staffelpreise und Mindestabnahmemengen (zwingend bei Streusalz: OLG Thüringen, Beschl. v. 22. 08. 2011, Az. 9 Verg 2/11), § anderenfalls Risikoaufschläge auf den Preis § Sorgfaltspflicht auch im Hinblick auf sachgemäße Auftragswertschätzung hinsichtlich der richtigen Verfahrenswahl (europaweit/national) Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 10

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt Vertragsparameter Ausgestaltung und Bestimmtheitsanforderungen Laufzeit § grds. 4 Jahre (ggf. abweichende sondergesetzliche Regelungen) Preis § bezieht sich auf Leistungen der Einzelaufträge § in der Regel Ergebnis der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung § Angabe der preisbildenden Kriterien ausreichend (Preis pro Menge/Stunde/Arbeitskraft) § ggf. Preisgleitklauseln § ggf. Straffelpreise (vgl. § 130 a Abs. 8 Satz 2 SGB V) Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 11

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt Fallbeispiel 2: (Abweichen von den geschätzten Mengenangaben) Die Stadt Bochum beabsichtigt für Ihre Mitarbeiter neue Laptops zu beschaffen. In der Rahmenvereinbarung finden sich keine Mindest- oder Höchstabnahmemenge, sondern nur die seriös geschätzte Angabe der Gerätezahl mit dem Zusatz „circa“, die während der Laufzeit abgerufen werden sollen. Auf Grundlage der geschätzten Geräteanzahl und des sich daraus ermittelten Auftragswertes gelangte die Stadt Bochum zu dem Ergebnis, dass es sich um ein unterschwelliges Verfahren handelt. Während der Laufzeit stellt sich aber heraus, dass eine deutlich höhere Stückzahl an Laptops nachgefragt wird als ursprünglich angenommen und die auf Grundlage der Rahmenvereinbarung getätigten Einzelabrufe nunmehr den Schwellenwert zu überschreiten drohen. Darf die Stadt Bochum dennoch weitere Laptops abrufen? Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 12

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt § § 3 Abs. 6 Vg. V: Ermittlung des Auftragswertes erfolgt auf Grundlage des geschätzten (Netto-)Gesamtwertes aller Einzelaufträge, die während der Laufzeit geplant sind. § Fehleinschätzungen sind kein Missbrauch gemäß § 3 Abs. 2 Vg. V im Falle einer seriösen und nachvollziehbaren Prognose; Dokumentation in Vergabeakte § mögliche Rechtsfolgen bei Fehleinschätzungen des Auftragsvolumens § im Falle einer vereinbarten Mindestabnahmemenge § Schadensersatz, wenn tatsächlich abgenommene Menge geringer als vereinbart § im Falle einer vereinbarten Höchstabnahmemenge § Mehrabnahme begründet unzulässige de-facto-Vergabe, da Mengenüberschreitung nicht mehr von (ausgeschriebener) Rahmenvereinbarung erfasst § Einzelaufträge ggf. gemäß § 101 b GWB unwirksam Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 13

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt § „circa“-Angaben (Fallbeispiel) § Über-/Unterschreiten des Auftragsvolumens bis zu gewisser Grenze zulässig § Grenze: „wesentliche Überschreitung“ - z. T. : ab 10 -15 % des geschätzten Abnahmevolumens [aber: besondere Flexibilität des Rahmenvertrags leidet; Rspr. -Grenzen für Optionen bei Festmengenverträge nicht vergleichbar] - z. T. : ab EU-Schwellenwert [aber: absoluter Auftragswert wenig aussagekräftig, da ggf. 1 % oder 300 % des Auftragswertes] - vorzugswürdig: Ermittlung der Grenze anhand der Umstände des Einzelfalls nach Art und Größe des Beschaffungsgegenstands, Dauer der Rahmenvereinbarung, Leistungsfähigkeit des Bieterkreises; ggf. absolute Grenze bei Überschreitung der prognostizierten Abrufmenge um 100 % Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 14

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt Fallbeispiel 3: (Mehrfachvergabe) Die Stadt Köln schreibt eine Rahmenvereinbarung über Büromaterialien für ihre Verwaltungsmitarbeiter mit einer Laufzeit von vier Jahren in einem europaweiten Vergabeverfahren aus. Man hat sich jedoch bei der Menge so massiv verschätzt, dass bereits nach 10 Monaten absehbar ist, dass man innerhalb der vierjährigen Laufzeit der Rahmenvereinbarung wahrscheinlich 300 Prozent der im Verfahren angegebenen Menge abrufen muss. Darf die Stadt Köln noch während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung eine neue Rahmenvereinbarung mit dem gleichen Inhalt ausschreiben und noch während der Laufzeit der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung aus dieser neuen Rahmenvereinbarung Büromaterialien abrufen? Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 15

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 1. Inhalt § § Grundsatz § 4 Abs. 1 Satz 3 (EG-)VOL/A: „Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen. “ Sinn und Zweck: Bedingungen für die Vergabe von Einzelaufträgen müssen für alle Unternehmen identisch sein! Bezüglich derselben Leistung dürfen daher nicht mehrere, inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Rahmenvereinbarungen abgeschlossen werden (Wettbewerbsgrundsatz, Diskriminierungsverbot) Verbot der Mehrfachvergabe gilt für sämtliche öffentlichen Auftraggeber, die berechtigt sind, aus einer Rahmenvereinbarung Einzelaufträge abzurufen (nicht nur Vertragspartner) Ausnahme: neue Rahmenvereinbarung zulässig im Falle der „inhaltlichen Erschöpfung“ der ersten Vereinbarung, jedoch nur unter der Bedingung, dass der Abruf aus der neuen Rahmenvereinbarung erst möglich ist, wenn der Abruf aus der zeitlich ersten Rahmenvereinbarung beendet ist. Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 16

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 2. Vertragspartei und Abrufberechtigte Fallbeispiel 4: („Quereinsteiger“) Ein Jahr nach Abschluss der Rahmenvereinbarung über die Büromaterialien meldet sich bei der Stadt Köln die kleine Nachbargemeinde Düsseldorf und fragt an, ob sie nicht auch aus der Rahmenvereinbarung abrufen könne? Düsseldorf möchte sich den Aufwand einer eigenen Ausschreibung ersparen und ist von den in der Rahmenvereinbarung vereinbarten Preisen begeistert. Sie möchte der Rahmenvereinbarung nachträglich „beitreten“. Die Stadt Köln fragt sich allerdings, ob das vergaberechtlich zulässig ist. Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 17

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 2. Vertragspartei und Abrufberechtigte § § 4 Abs. 2 (EG-)VOL/A: „Die Erteilung von Einzelaufträgen ist nur zulässig zwischen den Auftraggebern, die ihren voraussichtlichen Bedarf für das Vergabeverfahren gemeldet haben und den Unternehmen, mit denen Rahmenvereinbarungen abgeschlossen wurden. “ § nachträglicher Beitritt auf Auftraggeberseite § § T. d. Lit. : zulässig bei abstrakter Öffnungsklausel (z. B. abrufberechtigt sind sämtliche „im Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggeber“) § EU-Kommission („Erläuterungen zur Rahmenvereinbarung – Klassische Richtlinie“ vom 14. 07. 2005): geschlossenes System! Abrufberechtigt nur, wer in der Bekanntmachung selbst oder mittels eines Verweises auf andere zugängliche Unterlagen (z. B. Verzeichnis) namentlich benannt oder auf sonst eindeutige Weise identifizierbar ist (z. B. zentrale Beschaffungsstelle handelt als Mittler für „sämtliche Gemeinden im Landkreis X“), arg. : Verbot der Mehrfachvergabe, Missbrauchsverbot gilt auch für Abrufberechtigte. Missbrauchsverbot auch hinsichtlich der Zusammenstellung der Abrufberechtigten beachten, Stichwort „unzulässige Nachfragekartelle“ Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 18

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 3. Ein- oder Mehr-Partner-Vereinbarungen § § Ermessenspielraum des Auftraggebers, abhängig von Zweckmäßigkeit des konkreten Einzelfalls: § Einzelunternehmen sinnvoll z. B. bei wiederkehrenden Wartungsarbeiten in einem Gebäude / IT-Systemen § mehrere Unternehmen sinnvoll, z. B. wenn Gesamtleistung aus einer Vielzahl von Einzelaufträgen unterschiedlichen Inhalts und Umfangs besteht oder diese in einem größeren Gebiet zu erbringen sind Festlegung vor Ausschreibung der Rahmenvereinbarung Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 19

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 3. Ein- oder Mehr-Partner-Vereinbarungen Mindestanzahl bei Mehr-Partner-Vereinbarungen § 4 Abs. 4 EG-VOL/A § § 4 Abs. 4 EG-VOLA: mindestens drei Unternehmen müssen beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von Unternehmen die Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllt. § genaue Anzahl der Unternehmen kann (nicht muss) in Bekanntmachung/Vergabeunterlagen festgelegt werden (str. ) § kein Verbotstatbestand („sofern“); aber ggf. Aufhebung der Ausschreibung, wenn nur ein Unternehmen verbleibt und Ziel der Ausschreibung (RV mit mehreren Unternehmen) damit verfehlt wird Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 20

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 4. Rechtliche Ausgestaltung a. einseitig verbindliche Rahmenvereinbarung § Auftragnehmer einseitig verpflichtet, die vertraglich festgelegten Leistungen auf Abruf zu erbringen; keine Pflicht des Auftraggebers zur Inanspruchnahme der vorgehaltenen Leistungen des Auftragnehmers (ähnelt Optionsrecht) § einseitige Pflicht zur Leistungserbringung muss ausdrücklich in der Rahmenvereinbarung geregelt sein. § Relevanz: Regelfall bei Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren Unternehmen Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 21

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 4. Rechtliche Ausgestaltung b. beidseitig verbindliche Rahmenvereinbarung § § § Auftraggeber ist verpflichtet, die Einzelaufträge aus der Rahmenvereinbarung dem Vertragspartner zu übertragen. Das Unternehmen schuldet die Erbringung der Leistungen bei Abruf ähnelt „normalem“ Auftragsverhältnis, aber keine direkte Leistungsverpflichtung durch Abschluss der Rahmenvereinbarung Relevanz: selten, zweckmäßig nur bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmen (aber ggf. Vereinbarung einer Mindestabnahmemengen als „Minus“ zwecks Begrenzung von Risikozuschlägen, Kompensation ungewöhnlicher Wagnisse) c. beidseitig unverbindliche Rahmenvereinbarung § § Flexibilität der Leistungsbeschaffung stark eingeschränkt wegen Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers Relevanz: nur sinnvoll bei Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 22

C. Inhalt und Ausgestaltung von Rahmenvereinbarungen 5. Überblick über die inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten Bedingungen für Einzelaufträge schon in Rahmenvereinbarung festgelegt Bedingungen für Einzelaufträge noch nicht in Rahmenvereinbarung festgelegt mit einem Unternehmen mit mehreren Unternehmen beidseitig verbindlich Regel einseitig verbindlich beidseitig unverbindlich fall Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 23

D. Vergabe der Einzelaufträge 1. Rahmenvereinbarungen als rechtliche Grundlage § § Rahmenvereinbarung muss wirksam sein, den vergaberechtlichen Anforderungen genügen und den jeweiligen Einzelauftrag inhaltlich erfassen § unwirksam, z. B. wenn Laufzeit abgelaufen oder andere Nichtigkeitsgründe bestehen (§§ 134, 138 BGB, § 101 b GWB) § vergaberechtswidrig, z. B. wenn Leistungsgegenstand nicht hinreichend beschrieben oder andere wesentliche Bedingungen für Auftragsausführung fehlen (vgl. § 4 Abs. 1 EG-VOL/A) Rechtsfolge für Einzelauftragsverhältnis: § im Falle der Unwirksamkeit der Rahmenvereinbarung oder wenn Einzelauftrag nicht von Rahmenvereinbarung erfasst Einzelauftrag = unzulässige de-facto. Vergabe § Im Falle eines Vergaberechtsverstoßes der Rahmenvereinbarung ggf. auch Einzelauftrag vergaberechtswidrig, wenn Vergaberechtsfehler auf Einzelauftragsverhältnis durchschlägt Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 24

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge § privilegiertes Verfahren zum Abruf der Einzelaufträge abhängig von: § § § Auftragswert der Rahmenvereinbarung oberhalb oder unterhalb des relevanten EU-Schwellenwerts Rahmenvereinbarung mit einem einzigen oder mit mehreren Unternehmen Rahmenvereinbarung legt alle Bedingungen für die Einzelaufträge fest oder ist insoweit noch unvollständig Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 25

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge Rahmenvereinbarung oberhalb des Schwellenwertes a. Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen (§ 4 Abs. 3 EG-VOL/A) § Vergabe der Einzelaufträge „entsprechend den Bedingungen der Rahmenvereinbarung“ § § Rahmenvereinbarung legt bereits sämtliche Bedingungen für Einzelaufträge fest - direkter Abruf der Leistungen - keine weitergehenden Verfahrensvorschriften Rahmenvereinbarung legt noch nicht alle Bedingungen für Einzelaufträge fest - Konsultation in Textform (Telefax, Schreiben, E-Mail etc. ) unter Mitteilung der fehlenden Informationen und Aufforderung das Angebot zu vervollständigen - Auftrag wird auf das vervollständigte Angebot erteilt; keine Neueröffnung des Wettbewerbs (Ausn. : Angebot unwirtschaftlich oder wesentliche Änderung der Bedingungen der Rahmenvereinbarungen) - Beachte: trotz nachträglicher Vervollständigung der Auftragsbedingungen besteht grds. ein Abschlusszwang des Bieters, wenn dies in der Rahmenvereinbarung so vereinbart ! Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 26

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge Rahmenvereinbarungen oberhalb des Schwellenwertes b. Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen (§ 4 Abs. 5 und 6 EG-VOL/A) § Rahmenvereinbarung legt bereits sämtliche Bedingungen für Einzelaufträge fest: § § § Einzelaufträge „nach den Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb“ RV bestimmt bereits, welches Unternehmen für welchen konkreten Einzelauftrag vorgesehen ist, - z. B. Wartungsrahmenvertrag für Fotokopierer verschiedener Hersteller; Einzelvertrag mit dem benötigten Spezialisten für die betroffene Marke - z. B. Aufteilung der Rahmenvereinbarung in Fachlose; Einzelvertrag mit Unternehmen, das für das jeweilige Fachlos den Zuschlag erhalten hat RV bestimmt Auswahlmechanismus für die Vergabe der Einzelaufträge, - Kaskadenprinzip (Reihenfolge entsprechend den gewichteten Zuschlagskriterien für das wirtschaftlichste Angebot) - andere objektiv, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien (keine Bindung an die Zuschlagskriterien nach § 19 Abs. 9 EG-VOL/A) - Beachte: „gleichmäßige Verteilung“ der Aufträge an die Unternehmen der Rahmenvereinbarung ist nicht objektiv; Verstoß gg Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz) Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 27

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge § Rahmenvereinbarung legt noch nicht alle Bedingungen für Einzelaufträge fest Mini-Wettbewerb unter Beachtung von vier Regeln: 1. Konsultation der Unternehmen in Textform, „ob diese in der Lage sind, den Einzelauftrag auszuführen“ (Eignung wird von Seiten des Auftraggebers festgestellt !) - hierbei Konkretisierung/Vervollständigung der noch offenen Bedingungen und Aufforderung, Angebote zu vervollständigen - z. B. in der Rahmenvereinbarung wird nur Maximalpreis abgefragt und der endgültige Preis bleibt dem Ergebnis des sich anschließenden Wettbewerbs um den Einzelauftrag vorbehalten 2. angemessene Frist zur Angebotsabgabe - Ausschlussfrist - Maßstab für Angemessenheit : vgl. Angebotsfrist bei Vorinformation (22 KT) oder bei besonderer Dringlichkeit (10 KT); ggf. kürzer, wenn nur Lieferzeit oder Preis zu vervollständigen ist - Rügepflicht bei zu kurze Fristen 3. Auftraggeber gibt an, in welcher Form die Angebote einzureichen sind; der Inhalt der Angebote ist bis zum Ablauf der Angebotsfrist geheim zu halten Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 28

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge 4. Auftragserteilung erfolgt auf das wirtschaftlichste Angebot - Bekanntmachung der Auswahlkriterien für die Einzelaufträge gemeinsam mit den Vergabeunterlagen für die Rahmenvereinbarung - nachträgliche Ergänzung/Änderung der Auswahlkriterien unzulässig - Auswahlkriterien (z. B. Kaskadenprinzip, von den Zuschlagskriterien für Rahmenvereinbarung abweichende Kriterien) Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 29

D. Vergabe der Einzelaufträge 2. Abruf der Einzelaufträge Rahmenvereinbarung unterhalb des Schwellenwertes Keine VOL-Vorgaben ! Tipp: Vorgehen wie im Oberschwellenbereich a. Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen § § formloser schriftlicher Abruf genügt keine weitergehenden Verfahrensanforderungen b. Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen § § transparente und diskriminierungsfreie Auswahl Dokumentation der Auswahlentscheidung Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 30

E. Laufzeiten 1. Rahmenvereinbarung Fallbeispiel 5: (Laufzeitverlängerung) Die Stadt Bonn hat eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von sechs Jahren über die Lieferung von Fotokopierern einschließlich zweijährigen Wartungsleistungen öffentlich ausgeschrieben und vergeben. Die sechsjährige Laufzeit der Rahmenvereinbarung rechtfertigt die Stadt mit Hinweis auf die besonderen Marktgegebenheiten. Anfang des fünften Jahres der Rahmenvertragslaufzeit entsteht bei der Stadt Bonn der Bedarf nach neuen Fotokopierern samt Wartungsleistungen. Die Stadt Bonn beabsichtigt daher auf Grundlage der Rahmenvereinbarung weitere Fotokopierer samt Wartungsleistungen zu ordern. Ein Marktteilnehmer wendet hiergegen ein, dass die Leistungen neu ausgeschrieben werden müssten, da a. die Rahmenvereinbarung maximal nur vier Jahre hätte ausgeschrieben werden dürfen. b. die Erteilung des Einzelauftrags im fünften Jahr der Rahmenvereinbarung führe faktisch sogar zu einer Verlängerung des Leistungszeitraums auf insgesamt 7 Jahre. Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 31

E. Laufzeiten 1. Rahmenvereinbarung Einzelabruf Anfang des 6. Jahres Rahmenvereinbarung (6 Jahre) Einzelabruf (2 Jahre) 7 Jahre Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 32

E. Laufzeiten 1. Rahmenvereinbarung § Grundsatz: maximale Laufzeit der Rahmenvereinbarung § Dienst- und Lieferleistungen allgemein: vier Jahre (§ 4 Abs. 7 EG-VOL/A, § 4 Abs. 1 Satz 4 VOL/A) § Sicherheit und Verteidigung: sieben Jahre (§ 14 Abs. 6 VSVg. V) § sonstige spezialgesetzliche Regelungen: z. B. bei Arzneimittelrabattverträge zwei Jahre (§ 130 a Abs. 8 SGB V) § „es sei denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme“ § Beispiele: - Auftrag erfordert Investitionen mit einem längeren Amortisierungszeitraum - sonstige Marktgegebenheiten fordern längere Laufzeiten - längere Nutzungsdauer des Beschaffungsgegenstands § keine feste Obergrenze: Beweislast trägt Auftraggeber; Dokumentationspflicht § Missbrauchsverbot ! Keine Marktverschließung durch zu lange Laufzeiten § Ausnahme voll überprüfbar; trotz prognostischer Einschätzung kein Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11. 04. 2012, Az. VII-Verg 95/11 Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 33

E. Laufzeiten 2. Einzelaufträge Laufzeit der Einzelaufträge auf die (Ab-)Laufzeit der Rahmenvereinbarung begrenzt (h. M) § latent wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Rahmenvereinbarung wird nur für vier Jahre akzeptiert § Grenze wird überschritten, wenn öAG es beliebig in der Hand hätte, die Laufzeit der Einzelaufträge unbeschränkt festzulegen Einzelaufträge dürfen bis zum letzten Tag der Rahmenvereinbarung erteilt werden, auch wenn die Laufzeit des Einzelabrufs die Laufzeit der zu Grunde liegenden Rahmenvereinbarung damit unter Umständen um Jahre überschreitet (h. M) § bei identischer (Ab-)Laufzeit müsste öAG zu Beginn sämtliche Einzelabrufe tätigen, um noch sinnvolle Verträge zu schließen. Restzeit der Rahmenvereinbarung bliebe „ungenutzt“ § Regelungsziel der Rahmenvereinbarung (effiziente Beschaffung durch Bündelung häufig wiederkehrender, gleichartiger Bedarfe) würde leer laufen Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 34

E. Laufzeiten 2. Einzelaufträge z. T. : keine zeitliche Beschränkung der Einzelaufträge § § § VOL und RL 2004/18/EG sehen keine zeitliche Beschränkung vor Warum soll es einen Unterschied machen, ob der Vertrag das Ergebnis eines Einzelabrufs aus einer Rahmenvereinbarung ist (4 Jahre) oder unmittelbar ausgeschrieben wird (unbefristet)? einzig denkbare Ausnahme wäre der Abschluss einer Rahmenvereinbarung als Einzelabruf aus einer Rahmenvereinbarung („gestufte Rahmenvereinbarung“). Hierfür gelten wieder die Vorgaben der VOL/A (4 Jahre) bzw. VSVg. V (7 Jahre). Vorzugswürdig: Einzelfallabwägung zwischen Effizienz der Rahmenvereinbarung und noch zulässiger Wettbewerbsbeschränkung § § § Kontrollfrage: Ist der über die Laufzeit der Rahmenvereinbarung hinausgehende Leistungszeitraum des Einzelauftrags noch als Ausfluss des im Vertragszeitraum der Rahmenvereinbarung entstehenden Beschaffungsbedarfs zu werten? sorgfältige und zurückhaltende Abwägung wegen drohender de-facto-Vergabe Begründung in Vergabeakte dokumentieren Köln Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 35

Literaturhinweis: Frank Richter / Christian Mairgünther, „In, an oder über den Grenzen einer Rahmenvereinbarung nach der VOL/A“, Vergabeblog. de vom 31. 07. 2013, Nr. 16593, an deren Fallbeispiele sich diese Präsentation orientiert. Dr. Lars Hettich E-Mail: Telefon: Telefax: Köln lars. hettich@llr. de + 49 221 55400 -210 + 49 221 55400 -190 Flexible Beschaffung durch Rahmenvereinbarungen Dr. Lars Hettich 36