Familia homoparentalidad y derechos del nio De padres

Familia, homoparentalidad y derechos del niño. De padres, madres e hijos en una sociedad plural Mariel F Molina de Juan Oñati- 30 de abril de 2015

Una Premisa SIGLO XX 19: 52 2

Otra premisa La orientación sexual integra el concepto de vida privada Prohibición de discriminar por razones de orientación sexual. “La orientación sexual de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (Corte IDH caso Atala Riffo vs. Chile, párr. 136 - 2012) 19: 52 3

1. Desde la perspectiva de los adultos Derecho a la igualdad Art. 75 inc. 22 //CCy. C (Art. 402/ Art. 42 ley 26. 618) Derecho a la vida familiar La HOMOPARENTALIDAD Para algunos, vía TRHA… NO PARA TODOS ¿Cuándo hay imposibilidad estructural? ¿LA 19: 52 ADOPCIÓN? 4

No al “Margen de apreciación de los Estados” • “la presunta falta de un consenso en el interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales, no puede ser considerado como un argumento va lido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminacio n histo rica y estructural que estas minori as han sufrido” (párr. 92). (Atala Riffo) 19: 52 5

El Código Civil y Comercial Un lugar para todos ADOPCIÓN CONJUNTA Matrimonio Unión Convivencial UNIPERSONAL Integración Art. 630 19: 52 Cónyuge o conviviente Persona Sola 6

Año 2015 Principios vs. realidades 0 Escasa experiencia judicial 0 ¿Dónde está el problema? La complejidad propia de la adopción La etapa de selección de los adoptantes ¿o ambos? 19: 52 7

2. La perspectiva del niñ@ o adolescente • El derecho a la vida familiar • El interés superior del nin@

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen, excepto lo dispuesto en el art. 632 inc. f) –adopción de integración-. . CC y C) 19: 52 9

Principios generales. • • Interés Superior del Niño Respeto del derecho a la identidad Permanecer en familia de origen Preservación vínculos fraternos Derecho a conocer los orígenes Ser oído, que su opinión se tenga en cuenta Que sea requerido su consentimiento (10 años) 19: 52 10

Interés superior del niño y condición sexual de los padres • Adopción en parejas del mismo sexo: De integración: del hijo o hijos biológicos o adoptivos de su pareja o cónyuge del mismo sexo • Adopción por parejas del mismo sexo Conjunta: por dos personas del mismo sexo (cónyuges, convivientes) 19: 52 11

La Corte IDH (2012) Ese interés superior no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. El juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia. (párr. 110) 19: 52 12

“La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”. (párr. 109) 19: 52 13

Tenía mucho camino recorrido… El TEDH (2002) Fretté c. Francia Un docente parisino de 47 años, soltero (homosexual) pidió la adopción de un “pupilo del Estado”. En 1993, el Servicio de Protección de la Infancia de París rechazó la petición con fundamento en la “ausencia de referencia materna constante” El TEDH dijo: Que es admisible que el motivo determinante del rechazo fuese la homosexualidad del solicitante, ya que ello “perseguía un motivo legítimo” al proteger la salud y los derechos de los niños que pueden ser adoptados, y por ende se encontraría justificado un tratamiento diferenciado. 19: 52 14

Cambia la jurisprudencia (2008) La Gran Sala condenó a Francia. La solicitud había sido fue rechazada en dos ocasiones por falta de referentes debido a la "ausencia de la imagen o del referente paterno ". El TEDH dijo que sólo puede desestimarse la petición adoptiva en el caso de que hubiera problemas especialmente "serios y convincentes” en relación con la vida privada de los adoptantes. La falta de una figura paterna "servía de pretexto para ocultar la verdadera razón de la denegatoria; es decir, la homosexualidad de la peticionaria". 19: 52 15

En la adopción de integración Art. 630 del Código Civil y Comercial • Hay vida familiar previa • Consolidar un vínculo afectivo • No hay “elección del guardador” 19: 52 16

Es la solución más protectiva Hay dos adultos que tienen responsabilidades parentales. ü Obligación alimentaria, ü Derecho – deber de comunicación, ü Mayor y mejor protección de seguridad social, ü Derechos sucesorios ü Si el progenitor fallece, el hijo no queda desprotegido. 19: 52 17

En la adopción conjunta por parejas del mismo sexo • Los Registros • La selección del guardador /pretenso adoptante: Idoneidad • ¿por qué parece priorizarse la heteroparentalidad para los bebes? 19: 52 18

Imaginario social vs. Valoración de la idoneidad • Los homosexuales son personas insanas, inestables, incapaces de formar familia y carentes de habilidades parentales • Los niños y niñas que crecen con homosexuales no hacen una vida normal 19: 52 19

• Los niños criados por padres del mismo sexo serán homosexuales. • La necesidad de brindarle a los niños dos modelos de identificación: materno por parte de una mujer y paterno por parte de un hombre, para evitar un desarrollo psicológico alterado ¿Quién será la madre y quién el padre de niñas o niños adoptados por parejas del mismo sexo? • La discriminación social a la cual estarían expuestos. ¿Uno dejaría que su hijo vaya a la casa de un compañerito cuyos padres son del mismo sexo? 19: 52 20

La argumentación contundente de la Corte IDH (2012) 1. las aptitudes de madres o padres homosexuales son equivalentes a las de madres o padres heterosexuales; 2. el desarrollo psicológico y el bienestar emocional de los niños o niñas criados por padres gays o madres lesbianas son comparables a los de las niñas o los niños criados por padres heterosexuales; 3. la orientación sexual es irrelevante para la formación de vínculos afectivos de los niños o las niñas con sus padres; 4. la orientación sexual de la madre o el padre no afecta el desarrollo de los niños en materia de género respecto a su sentido de sí mismos como hombres o mujeres, su comportamiento de rol de género y/o su orientación sexual, y 5. los niños y las niñas de padres homosexuales no son más afectados por el estigma social que otros niños (párr. 128/129) 19: 52 21

Frente al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. “Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad”. (párrafo 121). 19: 52 22

Elección del guardador (CCy. C Art. 613) (…) Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta entre otras pautas: las ***condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; ***su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. 19: 52 23

Condiciones personales NO orientación sexual (CC y C art. 656) Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición 19: 52 24

Interpelando el discurso judicial 1. Rosario 2013 - Entrega directa 2. Juzgado de Familia Rio Grande 2014 - dos hermanos institucionalizados 3. Juzgado de Familia de Río Cuarto 2014 -adopción plena – identidad de género 4. ¿¿¿¿? ? ? 19: 52 25

Algunas conclusiones (solo preliminares) • La no discriminación LEGAL del derecho a la parentalidad (homo-hétero) es una condición NECESARIA aunque NO SUFICIENTE • Es indispensable que los OPERADORES DEL DERECHO tomen conciencia que no hay ciudadanos de primera o de segunda categoría. • La situación afecta especialmente a aquellos que no pueden acceder a la paternidad por imposibilidad estructural. 19: 52 26

• Resulta aplicable la doctrina de la Corte IDH para el ejercicio de la responsabilidad parental. • La búsqueda del mejor interés del niño exige analizar cada caso, y buscar la mejor para cada niño. 19: 52 27

Más allá de nuestras diversas creencias religiosas o políticas, a menudo tan distintas, y a veces encarnizadamente enfrentadas, todos deseamos vivir con dignidad y sin miedo, que no nos humillen, y que se nos permita buscar la felicidad. 0 BAUMAN, ZYGMUNT, “LA SOCIEDAD SITIADA” FONDO DE CULTURA ECONÓMICA DE LA ARGENTINA , SEXTA REIMPRESIÓN 2011 P 27 19: 52 28