Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders Marieke Wyckaert

Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders Marieke Wyckaert m. m. v. Dogan Alper Studiedag Ondernemingsrecht

Oude wijn in nieuwe zakken. . . of Something old, something new? 2 19 oktober 2018

I. Overzicht • In Boek XX WER (voor alle ondernemingen – zie boek I WER)) • • • Uitzondering voor onderneming-natuurlijke persoon (art. XX 224) (bv. bestuurder – niet rechtspersoon) • • • Voor kennelijk grove fout (in herwerkte versie) (art. XX. 225 – 226 WER) voor ‘wrongful trading’ (art. XX. 227 WER) Voor fouten gepleegd vanaf 1 mei 2018 Norm voor bestuurstaak (art. 2: 50) Aansprakelijkheid van bestuurders (art 2: 55 – 2: 57) • • Norm voor toetsing bestuursgedrag Cap Inwerkingtreding medio 2019? In het BW • 3 • In het (ontwerp) WVV (Boek 2 – voor alle rechtspersonen) • • • Aansprakelijkheid bij faillissement Bestuursfout als buitencontractuele fout (art. 1382 B. W. ) (ongewijzigd) 19 oktober 2018

II. Bestuurdersaansprakelijkheid: de puzzel valt in elkaar - 1 • Eerste puzzelstuk: hervorming insolventierecht - invoering boek XX WER (Wet 11 augustus 2017) • Introductie nieuw ondernemersbegrip in WER Boek I met doorwerking in het • 4 insolventierecht (zie verder) • Bijzondere aandacht voor eigenheid vrije beroeper • Financiële instellingen uitgezonderd (eigen regeling) Regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement zijn overgeheveld van het W. Venn. naar het WER: • Aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout (ex art. 265/409/530 W. Venn. ) (art. XX. 225 WER) • Aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsschulden (idem) (art. XX. 226 WER) • ‘Wrongful trading’ (codificatie van de rechtspraak) (art. XX. 227 WER) 19 oktober 2018

II. Bestuurdersaansprakelijkheid: de puzzel valt in elkaar - 2 • Tweede puzzelstuk: hervorming ondernemingsrecht (Wet 15 april 2018) • • 5 Nieuw ondernemingsbegrip (art. I. 1 WER): • Iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent (bv. kruidenier, notaris) • Iedere [privaatrechtelijke] rechtspersoon (bv. VZW) • Iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (bv. maatschap) • Uitz. : feitelijke vereniging (die geen uitkeringsoogmerk heeft en ook geen uitkeringen doet), publiekrechtelijke rechtspersonen die geen goederen of diensten aanbieden op een markt, de “overheid” Afschaffing onderscheid tussen daden van koophandel en burgerlijke daden 19 oktober 2018

II. Bestuurdersaansprakelijkheid: de puzzel valt in elkaar - 3 • Het nieuw ondernemingsbegrip bepaalt o. a. de toepasselijkheid van insolventieprocedures (faillissement, gerechtelijke reorganisatie (WCO)) • Ingevolge het nieuwe, verruimde ondernemingsbegrip in Boek I zijn dus (ook) ondernemingen en kunnen (ook) failliet worden verklaard : • beoefenaars van een vrij beroep (bv. advocaten, apothekers) • patrimoniumvennootschappen • • 6 maatschap in al haar varianten (tijdelijk, stil) Alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (bv. VOF, Comm. V, BV, NV) (I)VZW’s en stichtingen Feitelijke verenigingen met een uitkeringsoogmerk hebben of die in feite uitkeringen verrichten aan hun leden of aan personen die een beslissende invloed uitoefenen op hun organisatie 19 oktober 2018

II. Bestuurdersaansprakelijkheid: de puzzel valt in elkaar – 4 • Derde puzzelstuk (in wording): hervorming vennootschaps- en verenigingsrecht in het WVV (Wetsontwerp 4 juni 2018) • Geen revolutionaire wijzigingen aan de organisatie van het bestuur • Maar: • • • 7 Omschrijving bestuurstaak Omschrijving norm voor aansprakelijkheid Cap op maximale aansprakelijkheid 19 oktober 2018

III. Insolventieaansprakelijkheid overgeheveld naar het WER - I • Rechtspraak Hv. J EU inzake mobiliteit van vennootschappen (van Centros tot Polbud): • Elke Europese vennootschap die overeenkomstig haar herkomstrecht verder door het recht van die herkomststaat wordt beheerst, ook al heeft zij geen activiteiten (meer) in die herkomstaat, moet in de ontvangststaat (i. e. de staat waarin de activiteiten worden uitgeoefend), door die ontvangststaat als dusdanig worden erkend • Hv. J EU, Kornhaas (C‑ 594/14, 10 december 2015): bestuurdersaansprakelijkheid formeel opgenomen in Duits vennootschapsrecht vindt toch toepassing op Engelse private ltd. met COMI in Duitsland • Voor bestuurdersaansprakelijkheid bij insolventie geldt dus COMI als aanknopingspunt • Opname in Boek XX WER is daarvan een wettelijke bevestiging 8 19 oktober 2018

IV. Welke bestuurders? • Bestuurders in functie • Bestuurder, zaakvoerder, belast met dagelijks bestuur, lid directieraad en raad van toezicht (duaal regime) • Gewezen bestuurders (ogenblik van de fout is determinerend) • Personen met werkelijke bestuursbevoegdheid t. a. v. de onderneming • Feitelijke bestuurders (die zich de facto als bestuurder gedragen zonder formele benoeming) • Schaduwbestuurders (die de formeel benoemde bestuurder(s) achter de schermen aansturen • Bestuurder-rechtspersoon: vaste vertegenwoordiger draagt dezelfde aansprakelijkheid (art. 61, § 12 W. Venn. – art. 2: 54 WVV) • Bevoegde rechtbank = steeds insolventierechtbank 9 19 oktober 2018

IV. Kennelijk grove fout - 1 Art. 225 Boek XX WER • Grotendeels overname bestaande wetgeving • Voorwaarden: • faillissement • schulden > baten • kennelijk grove fout • (georganiseerde) fiscale fraude in zin van art. 5 § 3 Wet 11/3/93 = steeds een kennelijk grove fout • • die heeft bijgedragen tot het faillissement Uitgesloten uit toepassingsgebied: • “kleine” ondernemingen (en niet langer BVBA en CVBA) • • 10 gemiddelde omzet (zonder BTW) < 620 000 EUR gemiddeld balanstotaal < 370 000 EUR over laatste drie jaar (of alle jaren voor faillissement) (I)VZWs en stichtingen met vereenvoudigde boekhouding 19 oktober 2018

IV. Kennelijk grove fout - 2 Art. 225 Boek XX WER • Hoofdelijke aansprakelijkheid (ongeacht of hoofdelijk • bestuursorgaan) Voor (deel van) tekort, door de rechter vast te stellen • Procedurele aspecten: orde op zaken? • Behoud dubbel vorderingsrecht curator & individuele schuldeisers (verworven anomalie) 11 • • Maar SE moet curator eerst aanmanen, en heeft dan 1 maand wachttijd • Als de actie van de SE “voordeel” oplevert voor de boedel wordt hij vergoed Vorderende SE moet curator verwittigen, en curator kan dan nog steeds tussenkomen en proces overnemen • Curator neemt over (ook als uiteindelijk geen vergoeding aan de boedel) • Curator neemt niet over maar toch vergoeding aan de boedel 19 oktober 2018

IV. Kennelijk grove fout - 3 Art. 225 Boek XX WER • Procedurele aspecten: orde op zaken? (vervolg) • Verdeling provenu vordering • Afhouding boedelschulden • Veroordeling wegens vermindering of afwezigheid van activa (cfr. Cass. 24/10/2002): evenredige verdedeling onder schuldeisers met respect van wettige redenen van voorrang op die activa • • 12 Veroordeling wegens vermeerdering van het passief: evenredige verdeling over alle schuldeisers zonder inachtneming van wettige redenen van voorrang Vrije beroepers: verwittiging ordinale instanties 19 oktober 2018

V. Aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsbijdragen Art. 226 Boek XX WER : separatistenvordering RSZ • Overname bestaande wetgeving maar volledig uitgeschreven • Onverminderd kennelijk grove fout • Bij bestuursbetrokkenheid bij minstens twee faillissementen of vereffeningen gedurende de laatste 5 jaar met schulden aan de SZ • Bestuursbetrokkenheid betekent betrokkenheid bij het bestuur vóór, maar niet noodzakelijk tot aan het faillissement • Vermoeden iuris en de iure, maar marge op de bedragen (G. W. 25 september 2014, nr 133/2014, B. 9. 2) • Hoofdelijke aansprakelijkheid • Ook hier procedureel orde op zaken: provenu vordering RSZ ex art. XX. 225 wordt verrekend op eventuele veroordeling ex art. XX. 226 13 19 oktober 2018

VI. Aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en voor BTW Art. 442 quater WIB Art. 93 undecies. C WBTW • Behoud bestaande wetgeving • Oorspronkelijke bedoeling: overheveling naar boek XX WER • Ingetrokken bij amendement nr. 128 maar aanpassing binnen WIB/WBTW aanpassing van de procedure als er een insolventieprocedure wordt geopend • Insolventierechtbank wordt bevoegd • Toerekening provenu vordering op provenu vordering ex. art. XX. 225 14 19 oktober 2018

VII. Wrongful trading – nieuw en toch ook weer niet - 1 Art. 227 Boek XX 15 • Kantelmoment: de bestuurder wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden • Gevolg van deze kanteling = focus op het belang van de schuleisers eerder dan op dat van de aandeelhouders: aansprakelijkheid als de bestuurder vanaf het kantelmoment niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld • Niet van toepassing op (I)VZWs en stichtingen met vereenvoudigde boekhouding 19 oktober 2018

VII. Wrongful trading – nieuw en toch ook weer niet - 2 Art. 227 Boek XX • • • Uitsluitende bevoegdheid van de curator Afhouding boedelschulden Veroordeling wegens vermindering of afwezigheid van activa: evenredige verdedeling onder schuldeisers met respect van wettige redenen van voorrang op die activa Veroordeling wegens vermeerdering van het passief: evenredige verdeling over alle schuldeisers zonder inachtneming van wettige redenen van voorrang Vrije beroepers: verwittiging ordinale instanties Codificatie van de bestaande rechtspraak over de verderzetting van een kennelijk reddeloos verloren onderneming • 16 Aandachtspunt: liquiditeitstest en alarmbelprocedure voor BV/CV in WVV 19 oktober 2018

VIII. Beroepsverbod Art. 229 Boek XX • Ex-KB nr. 22 (1934) maar sterk vereenvoudigd en gemoderniseerd • Kennelijke grove fout van de gefailleerde die heeft bijgedragen tot het faillissement • Insolventierechtbank kan de gefailleerde op gemotiveerde wijze verbieden persoonlijk of door een tussenpersoon een onderneming uit te baten • Gefailleerde is ook • • • de bestuurders en zaakvoerders van een failliet verklaarde rechtspersoon ontslag niet één jaar voor de faillietverklaring is bekendgemaakt + feitelijke bestuurders en schaduwbestuurders • Insolventierechtbank kan aan een met de gefailleerde gelijkgestelde persooon ook gemotiveerd verbod opleggen om persoonlijk of door een tussenpersoon, enige taak die de bevoegdheid inhoudt om een rechtspersoon rechtsgeldig te verbinden • Duurtijd maximum 10 jaar • • 17 Voorwaardelijk maximum 3 jaar Met opschorting maximum 3 jaar 19 oktober 2018

IX. Impact van het WVV - 1 • Taak en aansprakelijkheid van bestuurders van alle rechtspersonen • Wettelijke bevestiging van de interne bestuursnorm (art. 2: 50): • • 18 elk lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder is jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak Wettelijke norm voor aansprakelijkheid van bestuurders (art. 2: 55 -2: 57) • Bevestiging van de aansprakelijkheid voor formeel benoemde en personen met werkelijke bestuursbevoegdheid • • Aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon Aansprakelijkheid jegens derden als bestuursfout ook een buitencontractuele fout (art. 1382 BW) is 19 oktober 2018

IX. Impact van het WVV - 2 • Wettelijke bevestiging van de marginale toetsing • • • 19 “slechts aansprakelijk voor beslissingen, daden of gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, in dezelfde omstandigheden geplaatst, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen” (zie ook Mv. T) Ondernemen is risico nemen, en risico’s kunnen slecht aflopen Wijsheid na de feiten is gemakkelijk, ook bestuurders beschikken niet over een glazen bol Hoofdelijk indien collegiaal orgaan Steeds hoofdelijk voor overtreding WVV en statuten Mogelijkheid tot disculpatie • • • Geen fout Melding aan collega’s en in duaal systeem ook aan Rv. T Schriftelijk spoor 19 oktober 2018

IX – Impact van het WVV - 3 Belangrijkste impact: cap op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2: 56) Ø Principe: maximale aansprakelijkheid beperkt tot cijfermatig vastgestelde plafonds • Dekt in beginsel elke aansprakelijkheid, ongeacht de grondslag van de vordering • • • Art. 2: 50 WVV, art. 1382 BW, art. XX. 225 en XX. 227 Andere wetgeving Uitz. • • Bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden • Fiscale en SZ-separtistenrechten Bestuurdersaansprakelijkheid bij inbreng (art. 5: 138 WVV)/kapitaalverhoging (art. 7: 201 WVV) • • • 20 19 oktober 2018 Art. 442 quater en 458 WIB Art. 73 sexies en 93 undecies. C WBTW Art. XX. 226 WER

IX – Impact van het WVV - 4 Belangrijkste impact: cap op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2: 56) • Dekt in beginsel elke aansprakelijkheid, ongeacht de grondslag van de vordering • Art. 2: 50 WVV, art. 1382 BW, art. XX. 225 en XX. 227 • Andere wetgeving • Uitz. • Bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden • Bestuurdersaansprakelijkheid bij inbreng (art. 5: 138 WVV)/kapitaalverhoging (art. 7: 201 WVV) • Fiscale en SZ-separtistenrechten • • • 21 19 oktober 2018 Art. 442 quater en 458 WIB Art. 73 sexies en 93 undecies. C WBTW Art. XX. 226 WER

IX – Impact van het WVV - 5 Belangrijkste impact: cap op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2: 56) • • Geldt voor contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid Geldt voor alle bestuurders samen Geldt voor feit of geheel van feiten dat tot aansprakelijkheid aanleiding kan geven Is meteen ook de maximale toegelaten beperking binnen de vennootschapskring • • 22 Geen verdere beperking mogelijk in statuten, overeenkomst of eenzijdige wilsuiting Geen exoneratie of vrijwaring door rechtspersoon of de door hem gecontroleerde entiteiten 19 oktober 2018

IX – Impact van het WVV - 6 Belangrijkste impact: cap op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2: 56) • Caps in functie van grootte (omzet en balanstotaal, geïndexeerd) • over laatste drie jaar (of alle jaren voor faillissement) • Op basis van gemiddelde omzet (zonder BTW) en • • 23 balanstotaal 250. 000, - EUR (<700. 000, - EUR en max. 350. 000, - EUR 1 mio EUR (niet meer dan 1 criterium overschrijden: 9. 000, - EUR en 4. 500. 000, - EUR 3 mio EUR (tussen 1 mio en 12 mio EUR-norm) 12 mio EUR (OOB of minstens 1 criterium bereiken of overschrijden: 43 mio EUR en 50 mio EUR) 19 oktober 2018

IX – Impact van het WVV - 7 Belangrijkste impact: cap op bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2: 56) • Ratio legis (Mv. T) • Vergelijking met buitenlandse rechtstelsels • Vergelijking met leidinggevenden die geen bestuurders zijn • Werknemers, managementvennootschappen • Vergelijking met vrije beroepers • Vergelijking met commissarisaansprakelijkheid (art. 24, § 1 Wet 7 december 2016) • Verzekerbaarheid en voorspelbaarheid • Maar: “moral hazard”? 24 19 oktober 2018

Besluit 25 19 oktober 2018

Dank voor uw aandacht Marieke. wyckaert@kuleuven. be