EXPOSITOR JAIRO CASANOVA MUOZ Contador Publico Titulado Universidad

EXPOSITOR: JAIRO CASANOVA MUÑOZ Contador Publico Titulado Universidad del Valle, 5º año de derecho Unilibre, Posgrados en gerencia tributaria, derecho constitucional, revisoría fiscal y seguros. Consultor tributario. Docente en posgrados y maestrías. Conferencista. Experto en SAS. Correo electronico: moltopositivo@gmail. com Fijo oficina en Cali: 331 1389. Cel. 320 6835971.

Art. 130 C. S. T. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

Definición de algunos conceptos. 1) Gastos de Representación. También denominados por algunos como Gastos para relaciones públicas son aquellos valores que se le entregan al trabajador para que pueda desarrollar ciertas labores de protocolo comercial, por ejemplo, para invitar al posible cliente a un café, una cena, etc. No se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que sólo aplica a los que actúan a nombre de la empresa. En consecuencia, la prueba para que los mismos sean aceptados es el manual de funciones del asalariado. Por ejemplo, no se puede suponer que un trabajador cuyas labores son netamente operativas pueda ser considerado como un representante de la empresa y en consecuencia asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación.

Art. 32 CST. Representante del empleador. Son representantes del patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono; 2) Viáticos. b) Los intermediarios. Del latín “viaticum”, gastos del camino. Implica en consecuencia, comida, dormida y transporte. Eventualmente puede incluir otros rubros con ocasión del encargo.

Tratamiento tributario de los gastos de representación y los viáticos. 1. Gastos de representación. Si el tratamiento corresponde a partidas que no son para beneficio del trabajador ni su familia ni son ingresos porque no incrementan su patrimonio (art. 128 CST), el beneficiario del pago no es trabajador sino el tercero que perciba tan erogación como podrían ser los restaurantes o similares. En consecuencia, debe dársele aplicación al art. 771 -2 E. T. Si su tratamiento es para beneficio del trabajador y su familia puede ser cuestionado por la DIAN, especialmente cuando el pago beneficia al dependiente. 2. Viáticos. Para efectos del análisis tributario, los viáticos son permanentes u ocasionales. Los permanentes en la parte de manutención y alojamiento son salarios y no requieren documentos de soporte, en tanto que los ocasionales , por expresa disposición del art. 10 D. R. 535 de 1987, sí.

Comparativo de los viáticos Derecho Tributario Derecho Laboral D. R. 535/87. Art. 10. No está sometido a D. R. 535/87. Art. 10. Articulo 130 CST. 1. Los viáticos retefuente por ingresos laborales, el permanentes constituyen salario en reembolso de gastos por concepto de aquella parte destinada a manutención, alojamiento y transporte en proporcionar al trabajador que haya incurrido el trabajador para el manutención y alojamiento; pero no desempeño de sus funciones fuera de la sede habitual de su trabajo, siempre y en lo que sólo tenga por finalidad cuando el trabajador entregue al pagador proporcionar los medios de las pruebas documentales que sustenten el transporte o los gastos de reembolso, las cuales deberán ser representación. conservadas por el pagador y 2. Siempre que se paguen debe contabilizadas como un gasto propio de la especificarse el valor de cada uno de empresa. estos conceptos. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando los gastos de manutención 3. Los viáticos accidentales no o alojamiento correspondan a retribución o alojamiento constituyen salario en ningún caso. ordinaria del servicio. Son viáticos accidentales aquellos 6

deducciones e impuestos descontables. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el IVA, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

Manejo de soportes en viáticos y gastos de representación. 1) Transportes municipales. Art. 2º D. R. 1001 de 1997. No obligados a facturar. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, no se encuentran obligados a expedir factura en sus operaciones: e) Las empresas que presten el servicio de transporte público urbano o metropolitano de pasajeros, en relación con estas actividades; Como quiera que el taxi o el bus urbano no entrega factura ni documento equivalente, la DIAN ha expresado en Concepto 18381 de julio 30 de 1990 que es razonable que el gasto se registre en cabeza del asalariado. Para efecto del reporte en medios magnéticos 2011, al no tener documento del tercero se debe reportar al asalariado, por tratarse de un pago efectivamente realizado que no constituye ingreso para él.

Manejo de soportes en viáticos y gastos de representación. 2) Transportes intermunicipales o interdepartamentales. Art. 5 D. R. 1165 DE 1996: Documentos equivalentes a la factura. Son documentos equivalentes a las facturas… 3. Los tiquetes de transporte. En este caso el asalariado debe exigir el tiquete. El gasto queda registrado a nombre del transportador. Igual aplicación reciben los tiquetes aéreos en cuyo evento procede la impresión del tiquete electrónico descargada de Internet.

Manejo de soportes en viáticos y gastos de representación. 3) Manutención, alojamiento y gastos de representación (almuerzos, presentes, dadivas, etc. ). Si la compra se hace al régimen simplificado, el documento de soporte se expide conforme a lo previsto en el art. 3 D. R. 3050 de 1997 o el art. 3 D. R. 522 de 2003, es decir que el gasto se registra en cabeza del tercero. Si la compra se hace al régimen común, el proveedor es obligado a expedir factura, luego entonces el gasto también queda registrado a nombre del tercero y no de trabajador.

La exógena y los gastos de representación y viáticos 1. Salarios, prestaciones sociales y demás pagos laborales: El valor acumulado efectivamente pagado al trabajador, en el concepto 5001. 2. Viáticos: El valor acumulado efectivamente pagado que no constituye ingreso para el trabajador, en el concepto 5055. 3. Gastos de representación: El valor acumulado efectivamente pagado que no constituye ingreso para el trabajador, en el concepto 5056.

Probable información de medios magnéticos. Primer caso: Normal Salarios…………………. . … 12. 000 Medios de transporte………………… 8. 000 Segundo caso: Extraño Salarios…………………. . … 12. 000 Gastos de representación…………… 24. 000 Tercer caso: Anormal Salarios…………………. . … 12. 000 Viáticos……………. . . …………. 80. 000 12

Conclusión. a)Al reportar pagos directos en efectivo realizados por la empresa al trabajador asalariado, que correspondan a gastos de representación o viáticos, la DIAN va a tener una fuente excelente de investigaciones ya que la mayoría de estas erogaciones debieron tener como soporte los documentos de los terceros, pues al señalar la resolución que no son ingresos del asalariado, deben corresponder a ingresos de un tercero, conforme al art. 771 - 2 E. T. b)Si no se reporta la información como debe ser, podría incurrirse en la evasión pasiva del art. 658 -2 E. T. , cuyo texto dice: 13

Las personas o entidades que realicen pagos a contribuyentes y no relacionen el correspondiente costo o gasto dentro de su contabilidad, o estos no hayan sido informados a la administración tributaria existiendo obligación de hacerlo, o cuando esta lo hubiere requerido, serán sancionados con una multa equivalente al valor del impuesto teórico que hubiera generado tal pago, siempre y cuando el contribuyente beneficiario de los pagos haya omitido dicho ingreso en su declaración tributaria. Sin perjuicio de la competencia general para aplicar sanciones administrativas y de las acciones penales que se deriven por tales hechos, la sanción prevista en este artículo se podrá proponer, determinar y discutir dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra el contribuyente que no declaró el ingreso. En este último caso, las dependencias competentes para adelantar la actuación frente a dicho contribuyente serán igualmente competentes para decidir frente a la persona o 14 entidad que hizo el pago.

Medios de transporte no están gravados 1) DIAN, CONC. 18381, JUL. 30/90. "Los pagos efectuados a los 1) DIAN, CONC. 18381, JUL. 30/90. trabajadores por concepto de medios de transporte para el desempeño a cabalidad de sus funciones no es un ingreso tributario precisamente por no ser para su beneficio ni para subvenir a sus necesidades, por consiguiente no está sometido a retención en la fuente. Dentro de tal naturaleza quedan comprendidos los pagos hechos a mensajeros, estafetas, etc. , quienes deben cumplir funciones fuera de su sede habitual de trabajo. Las pruebas que se deben conservar para demostrar esta calidad son los comprobantes de egreso y la relación de funciones que cumple el trabajador". 15

Medios de transporte no están gravados 2) DIAN, CONC. 25249, OCT. 9/2007. Por “medios de transporte”, se entiende todo pago efectuado a ciertos trabajadores para el desempeño a cabalidad de sus funciones… fuera de su sede habitual y que no constituyen ingreso tributario. Por consiguiente, para establecer si un pago por transporte no constituye ingreso laboral o tributario y por consiguiente no está sujeto a retención en la fuente, es necesario que se efectúe al trabajador simplemente para que cumpla a cabalidad sus funciones cuando estas deban ejecutarse fuera de su sede habitual. 16

Sumas que remuneran el servicio prestado no pueden asimilarse a gastos de representación. Corte Suprema de Justicia. Sent. 35771. Feb. 1 2011. Corporación Deportiva Once Caldas. Los gastos de representación consisten en las sumas que la persona jurídica le entrega al jugador para que actúe en su nombre ante clientes, proveedores o el publico y no buscan enriquecer el patrimonio del trabajador, al no disponer libremente de ellos. En caso contrario son salarios. El salario estipulado para el trabajador era de un millón de pesos y los gastos de representación de seis y nunca los utilizó para representar a la Corporación ni a operaciones de venta ni a afianzar negocios o concertar actividades a favor de ella. Este gasto se utilizó para desnaturalizar el salario y rebajar cargas fiscales y parafiscales. Prevaleció la teoría del contrato realidad que narra el articulo 53 de la Constitución Nacional. 17

Servicios que realmente son salarios. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 37037. Mar. 25. 2011. Centauros Villavicencio Corporación Deportiva. El art. 128 CST regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador en el contrato de trabajo. Esta disposición no es aplicable a los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios con el propósito de evadir el laboral. En otras palabras, una vez declarado el contrato realidad no es posible darle validez al pacto consistente en que la remuneración fijada a cambio de la prestación personal del servicio no es salario. Es el caso de un futbolista que suscribió un contrato de trabajo por $ 500. 000 pesos por mes y otro de prestación de servicios por $ 4. 000 pesos mensuales para encubrir la verdadera remuneración. Luego de probada la prestación personal del servicio, la remuneración acordada adquiría la connotación salarial, con independencia de las cláusulas convenidas para encubrir el contrato de trabajo. 18

Sumas que remuneran el servicio prestado no pueden asimilarse a gastos de representación. Corte Suprema de Justicia. Sent. 35771. Feb. 1 2011. Corporación Deportiva Once Caldas. Al ser mala fe del empleador proceden salarios caídos. El hecho de que el trabajador acepte una practica de la a empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial o a afectar los derechos prestacionales no conduce a que las clausulas produzcan efectos. La Corte recordó la Sentencia C-250 de la Corte Constitucional en relación a los gastos de representación del sector privado cuando sostuvo: No pueden emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejora se haría con cargo a las finanzas publicas por la reducción en el producido de los impuestos. 19

No son deducibles los pagos gravables que no sean sometidos a retención. Art. 87 -1. E. T. Adic. L. 788/2002, Art. 15. Otros gastos originados en la relación laboral no deducibles. Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base remunerar de retención en la fuente por ingresos laborales… ingresos laborales Comentarios. 1) Diccionario de la Lengua Española: Recompensar, premiar, galardonar, retribuir , recompensar o pagar. Cabanellas distingue entre salario y remuneración, señalando que por esta ultima se entenderá todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo provenga del empresario o de otra persona, a su vez el salario se refiere solamente a la retribución abonada directamente por el empleador. 20

No son deducibles los pagos gravables que no sean sometidos a retención. 2) Esta disposición obliga a incorporar a la base de retefuente los pagos que beneficien a los asalariados, como por ejemplo los gastos personales del club social, la telefonía celular personal pagada por la empresa (lo recomendable es que la empresa asuma un porcentual), gastos personales del trabajador con tarjeta de crédito empresarial, viáticos sin soportes, pagos a terceros que beneficien al asalariado, vehículo de propiedad de la empresa que se asigna al asalariado quien lo utiliza para las actividades propias de la organización y lo utiliza de manera personal los fines de semana, los días festivos y en vacaciones, etc. 21

Cuando el trabajador es contratado con su vehículo, el canon es ingreso gravable. DIAN, Conc. 30392, mayo 30/2003. Si el trabajador se le contrata con su vehículo para el desempeño de sus funciones en la empresa, el pago que se efectúa por el uso del mismo, independientemente de que se le denomina auxilio de transporte o de cualquiera otra manera, constituye un pago laboral indirecto por originarse en la relación laboral. En consecuencia, debe sumarse a los demás ingresos laborales gravables para conformar la base de retención por salarios. NOTA: Este planteamiento admite prueba en contrario ya que si el transporte es para funciones propias de la organización y se aporta el documento del pago al proveedor, no es ingreso en cabeza del asalariado. 22

la obligación de especificar el destino de las sumas pagadas por concepto de viáticos, obligación a cargo del patrono. No puede concluirse, que ante la falta de aclaración sobre la imputación de las sumas pagadas por viáticos, éstos pierdan en su totalidad la condición de salario ya que esto es contrario no sólo a la equidad y a la naturaleza de los pagos destinados a cubrir alimentación y alojamiento, sino que se opone al mandato legal de que la obligación de precisar los conceptos pagados por viáticos corre a cargo del patrono. Se trata de sumas que se destinan a cubrir los gastos que normalmente atiende el trabajador con su salario y que pretenden evitar la afectación del peculio de mismo cuando al salir de su sede en cumplimiento de funciones, debe cubrir necesidades cuya atención se encuentra dentro del ámbito de lo que ordinariamente se cubre con el salario. 2) CSJ, Cas. Laboral, Sent. oct. 7/94. Rad. 7155. "El empleador tiene el deber , Cas. Laboral, Sent. oct. 7/94. Rad. 7155. legal de precisar al momento del pago de los viáticos cuáles destina a cubrir los gastos de alimentación y alojamiento y cuáles a otra finalidad, pues de lo contrario el juez debe asumir que todos tienen naturaleza salarial. 23

1. El tema de los viáticos es complejo porque algunos especialistas en derecho laboral sostienen que se pueden desalarizar, y otros que no, porque al tratarse de una definición especial prevalece sobre la general del salario. 2. Algunas empresas separan los viáticos: una parte la configuran como salario y el resto como gastos de representación soportados con documentos a favor de los terceros. 3. La palabra permanente que utiliza el articulo 130 CST es diferente de frecuente. Según el Diccionario de la Lengua Española lo permanente es lo de duración firme, constante, perseverante, estable e inmutable y lo frecuente es la repetición mayor o menor de un acto o de un suceso. De esto se concluye que los viáticos pueden ser de tres clases: Permanentes (se repiten todos los meses), frecuentes ( varias veces al año pero no repetidos mensualmente) y ocasionales (una sola vez al año) 24

Conclusiones sobre los viáticos. 4. Si el viatico no es ingreso para el asalariado no va a su declaración de renta, no es base de retención, no se reporta en el certificado de ingresos y retenciones ni en la exógena, en la cual se reporta al tercero perceptor de la renta, siendo gasto de la empresa distinto al laboral. 5. Por mas que las empresas traten de esconder la partida del viatico registrándola por fuera de lo que realmente es, los medios de prueba de la DIAN son fáciles para desentrañar la realidad; entre éstos se encuentran los testimonios del asalariado, de los clientes a quienes visitó, los compañeros de trabajo, los hoteles donde se hospedó, los restaurantes que utilizó, los tiquetes aéreos, los transportes terrestres, etc. 25

Tratamiento fiscal de los viáticos ocasionales, sector privado Qué sucede con los viáticos pagados en el exterior? Proceden en la declaración de renta siempre y cuando se tengan los soportes de los pagos en el extranjero, y se apliquen las limitantes de los artículos 121 y 122 E. T. , si contribuyen a la generación de rentas de fuente nacional. La empresa debe establecer si son permanentes u ocasionales y determinar cuales tienen la naturaleza de partida salarial y cuales no, e incluso debe establecer cuales son ingresos y cuales no son devengos del trabajador para derivar su tratamiento tributario. 26

Establecen la nueva escala de viáticos para empleados públicos y reglamentan su pago. Depto. Administrativo de la Función Pública, D. 954. Marzo 30/11. El Gobierno estableció la nueva escala de viáticos para los empleados públicos que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país. Las entidades fijarán su valor según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar donde llevará a cabo la labor, hasta por las cantidades señaladas en la citada norma, que deroga el Decreto 1398 del 2010. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el 50% del valor fijado, agrega la nueva disposición. 27

Los reembolsos de gastos de hospedaje, restaurante y transporte, deben soportarse a nombre de la empresa y no a nombre del trabajador. DIAN. Concepto 39972 Mayo 14/96. Si el trabajador efectúa gastos fuera de su sede, y solicita el reembolso mediante la entrega de las pruebas documentales, no habrá lugar a practicar retención por el reembolso que hace la empresa al trabajador, ya que dichos pagos son considerados como gastos propios de la entidad. En este evento el trabajador aplicará las retenciones procedentes. Si dichos pagos no corresponden a reembolso de gastos o no son demostrados en la forma indicada, harán parte de la base de retención, en razón a que dichos pagos la ley los considera viáticos y como tal constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, de acuerdo 28

Reembolso de gastos a nombre de la empresa. DIAN, Conc. 19952, jul. 30/87. “…como la figura establecida en el Decreto 535 de 1987 es de que tales pagos son un gasto de la empresa y no un ingreso del trabajador, para que dichos gastos sean deducibles para la empresa que los va a contabilizar como propios se deben efectuar las retenciones en la fuente que ordena la ley de acuerdo a la naturaleza jurídica de la empresa y al concepto pagado. Por lo tanto debe tenerse la previsión por parte del trabajador de efectuar a nombre de la empresa las retenciones del caso, so pena de que las mismas tengan que asumirse o por este o por la empresa misma". 29

Rembolso de viáticos ocasionales sector publico. D. R. 823/87. Art. 8º. Las sumas recibidas por los empleados oficiales cuya vinculación se origine en una relación legal o reglamentaria, por concepto de viáticos destinados a sufragar exclusivamente sus gastos de manutención y alojamiento durante el desempeño de comisiones oficiales, que no correspondan a retribución ordinaria del servicio, no se consideran para los efectos fiscales como ingreso gravable en cabeza del trabajador, sino como gasto directo de la respectiva entidad pagadora.

Concepto DIAN. Viáticos Ocasionales en el sector publico: El tratamiento de los viáticos y su incidencia para la retención en la fuente en el sector público está regulado por el artículo 8º del Decreto 823 de 1987, según dicha norma la no causación de retención en la fuente no se supedita al requisito que el empleado presente facturas o documentos que comprueben los pagos de manutención y alojamiento. El empleado oficial por el hecho de recibir viáticos ocasionales por manutención y alojamiento queda amparado por la prerrogativa de la norma precitada”

Viáticos ocasionales del sector publico no integran base de retención ni van a la declaración de renta. DIAN, Conc. 79171, oct. 11/2011. Para el caso de los empleados del sector oficial los viáticos destinados exclusivamente a sufragar en forma ocasional gastos de manutención y alojamiento durante el desempeño de sus comisiones oficiales, no se acumularán para efectos de establecer los ingresos brutos requeridos como base para los obligados a presentar declaración de renta. 32