EXPOSITOR JAIRO CASANOVA MUOZ Contador Publico Titulado Universidad

EXPOSITOR: JAIRO CASANOVA MUÑOZ Contador Publico Titulado Universidad del Valle, 5º año de derecho Unilibre, Posgrados en gerencia tributaria, derecho constitucional, revisoría fiscal y seguros. Consultor tributario. Docente en posgrados y maestrías. Conferencista. Experto en SAS. Correo electronico: moltopositivo@gmail. com Fijo oficina en Cali: 331 1389. Cel. 320 6835971.

Partidas salariales y no salariales: Tratamiento tributario y laboral

Definición del salario en el sector privado Art. 127 CST: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 3

Docentes. En el caso de los docentes que por ejemplo dictan cátedra en la mañana ordinariamente y en la tarde o en la noche lo hacen en otras actividades docentes, al estar subordinados, el total de la remuneración deben ser salarios. Al amparo de una sentencia emitida por la Corte Constitucional, La DIAN lo corrobora así: Concepto 13205, feb. 29/2012: Cuando los ingresos se perciben en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, pero se configuran los elementos de un contrato de trabajo, como en el caso de los docentes, se debe realizar retención por salarios. La remuneración que se recibe por la prestación de servicios personales, bajo continuada dependencia y subordinación, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, es salario. 4

Se presume subordinación, si se envían comunicados sobre irregularidades en la ejecución de labores Corte Suprema de Justicia. Sentencia 41579, 10/23/2012 La asignación de tareas y responsabilidades específicas con el mandato perentorio de ser de “obligatorio cumplimiento”, los constantes comunicados que se envían sobre las irregularidades en la ejecución de las labores y las calificaciones de desempeño, son características que resultan ajenas a la autonomía e independencia y encuadran en el sometimiento que le es propio a la prestación de servicios subordinados, en los que el empleador ejerce el poder o facultad de impartir órdenes, dar instrucciones y asignar tareas, que identifican al asalariado y reconocer indemnización por despido injusto. 5

“Vendo taxi a cualquier precio” (aviso clasificado) Art. 24 CST. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Una aplicación practica de esto la dio la Corte Suprema de Justicia cuando declaró que había contrato de trabajo entre un taxista fallecido y los solidariamente responsables como son el propietario y la empresa de taxis, según Sentencia 39259 de 2013. La parte del dinero con la que se queda el taxista es salario a destajo según art. 132 C. S. T. , por mas que se haya firmado un contrato de alquiler de mueble. Comentario. La consecuencia de esta sentencia trascendental es que la DIAN cuando se tienen ingresos por un taxi, podría exigir que el pago a los taxistas este amparado por los aportes a la seguridad social y parafiscales. 6

Noción de trabajador independiente 05/03/2021 DIAN. Concepto 4086 de 24 de enero de 2012. ¿ A quienes se les considera trabajadores independientes? Aunque para el caso específico de la retención en la fuente para "trabajadores independientes”… el legislador no definió esta categoría, al acudir al Código Sustantivo del Trabajo, se infiere que cuando no se presentan los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, o no se está vinculado a una institución de manera legal o reglamentaria, sino que se prestan servicios a título de honorarios, comisiones o servicios, de manera independiente y por cuenta propia, estamos en presencia de un trabajador independiente. 7

Pagos que no constituyen salarios. Art. 128 C. S. T. (Art. 15 Ley 50/90). No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. 8

El articulo anterior fue complementado por el Art. 17 Ley 344 de 1996, así: Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que “los acuerdos” entre los acuerdos” empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. 9

Herramientas de trabajo. Son las que se utilizan estrictamente para el cumplimiento de las obligaciones laborales, de allí que los suministros que le haga la empresa para uso personal dejan de ser herramientas de trabajo como por ejemplo el vehículo, los computadores, etc.

Definición de algunos conceptos. 1) Gastos de Representación. También denominados por algunos como Gastos para relaciones públicas son aquellos valores que se le entregan al trabajador para que pueda desarrollar ciertas labores de protocolo comercial, por ejemplo, para invitar al posible cliente a un café, una cena, etc. No se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que sólo aplica a los que actúan a nombre de la empresa. En consecuencia, la prueba para que los mismos sean aceptados es el manual de funciones del asalariado. Por ejemplo, no se puede suponer que un trabajador cuyas labores son netamente operativas pueda ser considerado como un representante de la empresa y en consecuencia asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación.

Art. 32 CST. Representante del empleador. Son representantes del patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono; 2) Viáticos. b) Los intermediarios. Del latín “viaticum”, gastos del camino. Implica en consecuencia, comida, dormida y transporte. Eventualmente puede incluir otros rubros con ocasión del encargo.

Comparativo de los viáticos Derecho Tributario Derecho Laboral D. R. 535/87. Art. 10. No está sometido a D. R. 535/87. Art. 10. Articulo 130 CST. 1. Los viáticos retefuente por ingresos laborales, el permanentes constituyen salario en reembolso de gastos por concepto de aquella parte destinada a manutención, alojamiento y transporte en proporcionar al trabajador que haya incurrido el trabajador para el manutención y alojamiento; pero no desempeño de sus funciones fuera de la sede habitual de su trabajo, siempre y en lo que sólo tenga por finalidad cuando el trabajador entregue al pagador proporcionar los medios de las pruebas documentales que sustenten el transporte o los gastos de reembolso, las cuales deberán ser representación. conservadas por el pagador y 2. Siempre que se paguen debe contabilizadas como un gasto propio de la especificarse el valor de cada uno de empresa. estos conceptos. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando los gastos de manutención 3. Los viáticos accidentales no o alojamiento correspondan a retribución o alojamiento constituyen salario en ningún caso. ordinaria del servicio. Son viáticos accidentales aquellos 13

está ligada a los servicios prestados por el trabajador. CSJ. Sala Laboral, Sentencia 37416 (SL 3622013), 5/22/2013. Constituye factor salarial todo lo que perciba el trabajador que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se le dé. Con estos argumentos, confirmó la decisión que concluyó que la prima de vacaciones es constitutiva de salario, más aun si la convención colectiva establece que para tener derecho a ella el trabajador debe reunir el tiempo de servicios exigido, porque bien puede entenderse que en verdad “está ligada a los servicios prestados por el trabajador, ” ya que se diseñó para que su reconocimiento y pago solo se otorgara a partir de un número no inferior a un año de servicios.

deducciones e impuestos descontables. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el IVA, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

¿Es deducible el gasto en que incurre una compañía al adquirir un vehículo para ser entregado como incentivo al vendedor que efectúe las mayores ventas? Consultorio Tributario. KPMG. Publicado en Portafolio el día 17 de Octubre de 2011. En razón de las condiciones fijadas para la obtención del premio, por parte del vendedor, como es precisamente el cumplimiento de las metas establecidas relacionadas como las mayores ventas, ello podría determinar su condición de expensa necesaria, pero la partida debe someterse a retención por tratarse de un ingreso para el asalariado. La DIAN en Concepto 011104 de Feb. 25/04, concluye que por el hecho de que las bonificaciones sean ocasionales y de otorgarse por mera liberalidad, no desvirtúan el hecho de ser normales dentro la práctica comercial y laboral. 16

Para establecer si un pago es constitutivo de salario debe examinarse su finalidad. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia 36355. Mayo 24 2011. Para establecer si un pago es o no constitutivo de salario debe examinarse su finalidad, mas no su fuente o causa, pues es a partir de ese análisis que se puede determinar si se reúnen las características del pago salarial, como la retribución directa del servicio. De esta forma, en el caso concreto, sentenció que la prima de vacaciones consagrada en una convención colectiva no podía ser constitutiva de salario, dado que la prestación se causaba cuando el trabajador salía a disfrutar las vacaciones. De la misma forma, señaló que aunque la prima dependiera de la antigüedad del trabajador, ello no implicaba que retribuyera los servicios personales prestados. 17

Factores que no son salario: Beneficios o auxilios habituales u ocasionales 1. El acuerdo debe ser expreso bien sea en el contrato, de manera verbal, convención colectiva o de manera unilateral por parte del empleador. La forma verbal no es la mas segura. 2. Debe estar dentro del rango del 40% (Ley 1393/10), salvo aportes correspondientes. 3. Pueden ser primas extralegales, habitación, vestuario, prima de vacaciones, prima de navidad. Para que sea prima se requiere que se hija de un tío, es decir que deben ser parecidas a las primas semestrales o anuales, de allí que sean dudosas las primas mensuales. 4. Puede ser en dinero o en especie 5. No pueden corresponder a valores que sean retribución del servicio personal directo del asalariado. 18

Análisis de partidas salariales y no salariales 1) Sentencia Consejo de Estado. Julio 8/10. Deducibles bonificaciones pactadas como no salariales, habituales u ocasionales. Fundamento del rechazo por parte de la DIAN. a)Está demostrada la habitualidad de las bonificaciones, porque se contabilizan mensualmente y se pagan trimestralmente. Art. 128 C. S. T. Pagos que no constituyen salarios. (Art. 15 Ley 50/90). No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. 19

b) La mera liberalidad en las bonificaciones desvirtúa que sean necesarias para la producción de la renta, presupuesto que impide tenerlas como una expensa deducible, no obstante que la DIAN las aceptó. c) Se violó el Art. 108 E. T. , porque no se hicieron los aportes a la seguridad social y a la parafiscalidad. d) Las bonificaciones habituales tampoco se encuentran en la siguiente norma no se encuentran en el texto del Art. 128 CST que resume las partidas no salariales. 20

Interpretación del Consejo de Estado normas salariales: Esta Corporación advierte, que tanto la Administración Tributaria como el Tribunal, no interpretan el artículo 128 C. S. T. conforme lo establecido en el art. 17 de la Ley 344 de 1996. En efecto, el artículo 128 C. S. T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así: ü Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. ü Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. üLos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente. 21

Consejo de Estado (continuación) Las bonificaciones corresponden a aquellas que la empresa pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial. Sin embargo, la DIAN encuadró tales pagos en la primera parte del Art. 128 C. S. T. , porque fueron denominadas contractualmente como “bonificaciones habituales” y respecto de ellas la norma exige que para que no constituyan salario deben ser pagadas ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador. La DIAN concluyó que eran salario, según el artículo 127 CST. Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal porque la empresa probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario. 22

Consejo de Estado (continuación) Además, el artículo 128 C. S. T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial. Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción. 23

Consejo de Estado (continuación) La DIAN ha sostenido que no existe necesidad ni relación de causalidad entre las bonificaciones que reconoce un empleador por mera liberalidad y la actividad productora de renta, por lo que no son deducibles. Esta Sala ha señalado que “no se puede negar de manera general el carácter de deducibles de los pagos efectuados al trabajador, a título de participaciones de utilidades y bonificaciones ocasionales, porque al provenir de una relación laboral entre la empresa y sus empleados como forma de remuneración por el servicio prestado, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional, constituyen pagos laborales que necesariamente inciden en la generación del ingreso y por ende son gastos que aminoran la base gravable de imposición, (…)”. 24

Competencia de la DIAN en la Sentencia Consejo de Estado. Julio 8/10. Un aspecto importante a resaltar de la sentencia anterior es que la empresa solicitó la nulidad de lo actuado por parte de la DIAN por la falta de competencia para pronunciarse de fondo sobre aspectos que corresponden a la jurisdicción laboral. La mayoría de las demandas contra la Administración de Impuestos cuando han pretendido convertir en salario, un valor que las partes han determinado como no salariales, es que se declare nula su actuación porque no es juez laboral sino juez fiscal. Al no resolver esta solicitud a favor del contribuyente en este caso, sencillamente el Consejo de Estado acepta que si tengan competencia para pronunciarse sobre este aspecto del derecho laboral. 25

2) Consejo de Estado. Sentencia de Agosto 19/10. a) Bonificaciones por retiro y por mera liberalidad ante renuncia voluntaria no son deducibles porque en el acuerdo conciliatorio que se hicieron ante el Ministerio de la Protección Social o ante los juzgados laborales se cubrieron salarios. La Sala verificó algunas los acuerdos celebrados entre los ex trabajadores y la sociedad, y observó que tales bonificaciones tenían por naturaleza y finalidad la siguiente (se tomó aleatoriamente el Acta de Conciliación 79): “Como consecuencia del mutuo acuerdo y dada la antigüedad y el buen comportamiento del trabajador, éste solicitó un reconocimiento económico por los servicios prestados durante estos años que cubriera cualquier concepto laboral, o sea, salarial, prestacional legal y extralegal e indemnizatorio. La Empresa manifiesta que le concede la bonificación solicitada, la cual no es constitutiva de salario, por la suma de […], como concesión especial y única, la que compensará cualquier concepto laboral, o sea, salarial, prestacional legal y extralegal e indemnizatorio, que el trabajador declara recibir a satisfacción” 26

2) Consejo de Estado. Sentencia de Agosto 19/10. La bonificación tiene una parte proyectada a cubrir cualquier posible concepto salarial que hubiere quedado pendiente al declarar el ex trabajador que la compañía está “a paz y salvo por prestaciones sociales de origen, legal y extralegal, primas, vacaciones, horas extras, salarios, incapacidades, indemnizaciones y demás conceptos. Para la Sala aún cuando se hubiera estipulado en el Acuerdo Conciliatorio que esa bonificación no era constitutiva de salario, lo cierto es que su finalidad sí era cobijar todos aquellos pagos laborales, incluidos los salarios, que por alguna eventualidad pudieran causarse a favor del trabajador. En consecuencia, como parte de la bonificación por retiro sí tenía carácter salarial, no tiene efectos la manifestación que hizo la empresa en el acuerdo conciliatorio de que la bonificación no es constitutiva de salario y, por lo tanto, para tener derecho a la deducción por salarios debió acreditar el pago de los aportes parafiscales(Art. 108 E. T. ) 27

2) Consejo de Estado. Sentencia de Agosto 19/10. b) Las bonificaciones por mera liberalidad pactadas en la Convención Colectiva, al no probarse como no salariales , han debido ser base del aporte parafiscal y seguridad social. En la respuesta al requerimiento especial, la empresa explicó que según las clausulas convencionales, las partidas correspondían a “indemnización por retiro sin justa causa”, “mesada adicional pagada a trabajadores que se jubilaron” y “bonificación pagada a personal pensionado por el ISS”. Según el requerimiento especial, la DIAN le señaló que las mencionadas bonificaciones estaban descritas en el capítulo IV- Estabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 -2000 y en ella no se mencionaba que esas bonificaciones no constituyeran salario. Como en este caso, el argumento de la sociedad es que sobre tales erogaciones no se podía exigir el pago de los aportes parafiscales porque convencionalmente se pactaron como de no carácter salarial, para la Sala no puede accederse al cargo porque no está demostrada estipulación, conforme con el 128 del C. S. T. , en concordancia con el artículo 108 del Estatuto Tributario. 28

3) Consejo de Estado. Sentencia de Octubre 7/10. Las partidas que remuneran directamente la prestación del servicio, son salario. Número interno: 16951 El argumento de que sobre los pagos ocasionales que resultaban de la consecución de unos logros para que el trabajador accediera a unas bonificaciones, auxilios o primas extralegales una vez al año, cuya causa era el mérito y rendimiento durante el año, como estimulo para que prestara un excelente servicio pactados verbalmente como no salariales, no es de recibo para la Sala porque no es suficiente que los comprobantes de pago estén firmados por los empleados para que proceda su deducción. Analizados los soportes se desprende que esos pagos se hicieron como contraprestación directa del servicio, cuya noción encaja en la de salarios. Se rechazan por violación del 108 E. T. 29

Consejo de Estado. Sentencia de Octubre 7/10. La Alta Corporación aceptó el rechazó que hizo la DIAN de los gastos médicos y drogas, bonificación por muerte a la esposa de un trabajador, gastos de fiesta de navidad, afiliaciones y sostenimiento, libros y suscripciones y música ambiental, porque no son erogaciones que se incorporan directamente a la actividad productora de renta ni pueden ser considerados como costos necesarios para la producción del ingreso del contribuyente. Los pagos que realice el contribuyente a favor de terceros, para la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados a sus empleados y la familia de éstos últimos, constituyen pagos que debe asumir la empresa dado que no son necesarios dentro de la actividad productora de renta. En este caso debe mantenerse el rechazo por cuanto el requisito principal es no haberse probado la calidad de gasto necesario dentro de la actividad productora de renta y que el gasto corresponda a lo normalmente acostumbrado dentro de la actividad propia de la contribuyente generadora de los ingresos. 30

Contrato accesorio al laboral principal, tiene el tratamiento de contrato de trabajo. Consejo de Estado. Sent. 14583 Sep. 8/05. Club Deportivo Los Millonarios. Los jugadores eran vinculados mediante dos clases de contratos, uno laboral y otro denominado "cesión de derechos de publicidad“. En este ultimo contrato se pacta la existencia del mismo amarrada a la existencia del contrato laboral. La DIAN adicionó los ingresos por servicios que los jugadores percibían por derechos de publicidad, a los salarios y sobre el total recalculó el valor de la retención mensual. El Consejo de Estado sostuvo: Lo anterior permite concluir que el denominado "contrato de cesión de derechos de publicidad", no es independiente del contrato principal, sino accesorio del mismo, puesto que su existencia depende de aquél. Sí el jugador no está vinculado laboralmente al club, no recibe remuneración adicional por los derechos de publicidad. Todo el pago era realmente por salarios. 31

Sumas que remuneran el servicio prestado no pueden asimilarse a gastos de representación. Corte Suprema de Justicia. Sent. 35771. Feb. 1 2011. Corporación Deportiva Once Caldas. Los gastos de representación consisten en las sumas que la persona jurídica le entrega al jugador para que actúe en su nombre ante clientes, proveedores o el publico y no buscan enriquecer el patrimonio del trabajador, al no disponer libremente de ellos. En caso contrario son salarios. El salario estipulado para el trabajador era de un millón de pesos y los gastos de representación de seis y nunca los utilizó para representar a la Corporación ni a operaciones de venta ni a afianzar negocios o concertar actividades a favor de ella. Este gasto se utilizó para desnaturalizar el salario y rebajar cargas fiscales y parafiscales. Prevaleció la teoría del contrato realidad que narra el articulo 53 de la Constitución Nacional. 32

Servicios que realmente son salarios. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 37037. Mar. 25. 2011. Centauros Villavicencio Corporación Deportiva. El art. 128 CST regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador en el contrato de trabajo. Esta disposición no es aplicable a los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios con el propósito de evadir el laboral. En otras palabras, una vez declarado el contrato realidad no es posible darle validez al pacto consistente en que la remuneración fijada a cambio de la prestación personal del servicio no es salario. Es el caso de un futbolista que suscribió un contrato de trabajo por $ 500. 000 pesos por mes y otro de prestación de servicios por $ 4. 000 pesos mensuales para encubrir la verdadera remuneración. Luego de probada la prestación personal del servicio, la remuneración acordada adquiría la connotación salarial, con independencia de las cláusulas convenidas para encubrir el contrato de trabajo. 33

Sumas que remuneran el servicio prestado no pueden asimilarse a gastos de representación. Corte Suprema de Justicia. Sent. 35771. Feb. 1 2011. Corporación Deportiva Once Caldas. Caso Jorge Agudelo. Al ser mala fe del empleador proceden salarios caídos. El hecho de que el trabajador acepte una practica de la a empresa tendiente a desvirtuar la naturaleza salarial o a afectar los derechos prestacionales no conduce a que las clausulas produzcan efectos. La Corte recordó la Sentencia C-250 de la Corte Constitucional en relación a los gastos de representación del sector privado cuando sostuvo: No pueden emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejora se haría con cargo a las finanzas publicas por la reducción en el producido de los impuestos. 34

Qué sucede cuando una empresa otorga una bonificación por mera liberalidad no constitutiva de salario a un grupo de 20 trabajadores, por su actividad directa y por las utilidades de la empresa? Se presenta una contingencia a raíz de la posibilidad de cuestionamiento por parte de la DIAN ya que al ser retributiva del servicio directo del trabajador se configura un salario. En consecuencia, lo recomendable es que se separe la remuneración por las utilidades o bonificaciones por productividad que no son salariales, de las que correspondan al pago directo por los servicios del asalariado. Ejemplo: Una empresa de servicios públicos entrega bonificación anual Ejemplo: por disminución de costos en cabeza de los que prestan el servicios al usuario final, cuando reportan en sus informes practicas indebidas.

No son deducibles los pagos gravables que no sean sometidos a retención. Art. 87 -1. E. T. Adic. L. 788/2002, Art. 15. Otros gastos originados en la relación laboral no deducibles. Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base remunerar de retención en la fuente por ingresos laborales… ingresos laborales Comentarios. 1) Diccionario de la Lengua Española: Recompensar, premiar, galardonar, retribuir , recompensar o pagar. Cabanellas distingue entre salario y remuneración, señalando que por esta ultima se entenderá todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo provenga del empresario o de otra persona, a su vez el salario se refiere solamente a la retribución abonada directamente por el empleador. 36

No son deducibles los pagos gravables que no sean sometidos a retención. 2) Esta disposición obliga a incorporar a la base de retefuente los pagos que beneficien a los asalariados, como por ejemplo los gastos personales del club social, la telefonía celular personal pagada por la empresa (lo recomendable es que la empresa asuma un porcentual), gastos personales del trabajador con tarjeta de crédito empresarial, viáticos sin soportes, pagos a terceros que beneficien al asalariado, vehículo de propiedad de la empresa que se asigna al asalariado quien lo utiliza para las actividades propias de la organización y lo utiliza de manera personal los fines de semana, los días festivos y en vacaciones, etc. 37

No son deducibles los pagos gravables que no sean sometidos a retención. 3) Que sucede con el contrato de leasing tomado a nombre de la empresa y le asigna el carro al asalariado para uso personal? Es viable tomar la partida como no salarial y en consecuencia es gasto aceptable en la declaración de renta. No obstante, el Consejo de Estado lo rechazó en Sentencia de Nov. 25 de 2010, impuesto de renta 2003, porque fue una suma no acreditada como no salarial, y adicionalmente no se incluyó dentro de la base de retención en la fuente como lo ordena el 87 -1 E. T. También rechazó la depreciación porque la empresa cedió la opción de compra. 38

Las bonificaciones por mera liberalidad vinculadas a la producción de la renta son deducibles. DIAN, Concepto 11104 Febrero 25 2004. Son DIAN, Concepto 11104 Febrero 25 2004. deducibles del impuesto sobre la renta los pagos efectuados a los trabajadores calificados laboralmente como de mera liberalidad que tenga por objeto el reconocimiento a la participación en actividades vinculadas a la producción de la renta de la empresa de acuerdo a criterios generales y objetivos, siempre y cuando cumplan con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el art. 107 39 del estatuto tributario, y los mismos hayan formado

vehículo, el canon es ingreso gravable. DIAN, Conc. 26662, oct. 27/90, 30392 mayo 30/2003, 64440, sep. 12/2005. Si el trabajador se le contrata con su vehículo para el desempeño de sus funciones en la empresa, el pago que se efectúa por el uso del mismo, independientemente de que se le denomina auxilio de transporte o de cualquiera otra manera, constituye un pago laboral indirecto por originarse en la relación laboral. En consecuencia, debe sumarse a los demás ingresos laborales gravables para conformar la base de retención por salarios. NOTA: Este planteamiento admite prueba en contrario ya que si el transporte es para funciones propias de la organización y se aporta el documento del pago al proveedor, no es ingreso en cabeza del asalariado. 40

laboral. El canon del vehículo se le retiene por alquiler de muebles y el trabajador se convierte en responsable del IVA e ICA. DIAN, Conc. 30392, May. 30/03. El pago de arrendamiento DIAN, que se realice para suministrarle habitación al trabajador en razón de su vinculación laboral con la empresa, está sometido a retefuente por pagos laborales. Cuando la empresa requiere del vehículo para sus actividades propias y para el efecto suscribe un contrato de arrendamiento con el trabajador, independientemente de la vinculación laboral que este tenga con la empresa, se configura el arrendamiento de bienes muebles. (Hoy 4%) 41

vehículos. 1) El canon se grava con el ICA. 2) Al ser acto de comercio, debe matricularse en cámara de comercio y llevar libros de contabilidad. 3) Requiere los servicios de un contador. 4) Se convierte en responsable del régimen del IVA. 5) Debe soportar con documentos que cumplan con la legislación tributaria, los gastos derivados del alquiler del vehículo. 6) Podrían aplicarse las NIIF. 7) Las rentas de capital no aportan a la PILA. 42

El pacto no salarial puede ser verbal. CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 28/2009. Rad: 35579. La pretensión angular de la demanda es que se debe la prima proporcional extralegal por no haberse tenido en cuenta en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales. El art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el art. 15 Ley 50/90, consagra los pactos de desalarización, estableciendo que no componen el salario “los beneficios…, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario…” lo que no quiere decir que se requiere fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal. En consecuencia, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad patente de los contratantes, sino también otras formas como los testigos o la confesión, siempre y cuando de ellas se derive que existió el convenio por el cual se pretende derivar su carácter de no salarial. 43

El pacto no salarial puede ser verbal. CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 28/2009. Rad: 35579. El accionante reconoce que en su calidad de gerente y representante legal ordenó para todos los trabajadores, incluido él mismo, el pago de la prima extralegal sin incluirla como factor salarial, con lo cual resulta claro que el demandante era consciente y por demás aceptó, el carácter no salarial del beneficio, como para que hoy pretenda convertirlo en salario. Tal proceder solo puede interpretarse como la implementación o ejecución de las medidas pertinentes para cumplir a cabalidad con la instrucción del consejo de administración de la entidad, de los pactos expresos de desalarización. En consecuencia, no es viable el reclamo que solo se sustenta en su propio error en detrimento de su empleador. Situación diferente sería si estuviéramos hablando de pagos o compensaciones directas del servicio prestado, sobre los que no resulta viable celebrar este tipo de pactos, como por ejemplo las comisiones que por ley son salario. 44

Para que una partida sea no salarial se requieren varios aspectos fundamentales: 1)Parte formal: que se pacte expresamente 2)Parte sustancial: que corresponda a un auxilio o beneficio, es decir que satisfaga una necesidad básica o no, pactada en el contrato, en la convención o en el pacto colectivo. 3)Que no sea remuneración directa del servicio prestado 4)Que sea ingreso, es decir que potencialmente pueda incrementar el patrimonio del asalariado 5)Que se destine a satisfacer las necesidades personales y familiares del asalariado. 45

Pagos que no constituyen salario Prima de vacaciones. Su naturaleza salarial no se deriva automáticamente. Este beneficio extra legal de los trabajadores, si bien en ocasiones puede llegar a ser factor de salario, atendidos los elementos fácticos que demuestren en un momento dado que su finalidad sí fue la retribución de servicios, per se, no es factor de salario. Su simple convenio en un acuerdo colectivo sin que exista precisión acerca de su naturaleza, no faculta al juzgador para derivar automáticamente su naturaleza salarial. Si en la propia convención colectiva o aún en el contrato individual de trabajo se le despoja de ese carácter o se pacta simple y claramente como un beneficio accesorio a los descansos o a las vacaciones, no es salario. (CSJ, Sent. 11. 539 mar. 11/99). 46

Las comisiones siempre son salario. 1. Cuando a través de ellas se remuneran los servicios prestados por los trabajadores, siempre que enriquezcan su patrimonio. CSJ, Cas. Laboral, Sent. de jun. 3/70). 2. A pesar de que se cambien de denominación. EL demandante percibió en los primeros años de su vinculación laboral unos pagos denominados “comisiones”, y que luego los recibió bajo el concepto de “premios”. De allí que no podía, sin transgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones. El artículo 43 C. S. T. , prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley" (CSJ, Cas. Laboral. , Sent. sep. 27/2004. Rad 22069). 47

Comisiones son salarios, aun después de finalizado el contrato de trabajo. CSJ. Sentencia de junio 16 de 1986: “… Si se ha prestado un servicio y este ha permitido que se alcance el resultado, debe necesariamente ser remunerado, aunque la concreción de la venta y el recaudo, operen con posterioridad al momento en que ha concluido la relación laboral, pues ello no quiere decir que su trabajo no se haya prestado o que no haya permitido la obtención del fin-condición que se ha señalado en el contrato como generante de la remuneración, sino que su efecto se ha producido posteriormente como consecuencia de tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos sino que operan en circunstancias muy diferentes, diferidas en el tiempo, que no por ello, hacen inexistente el servicio ni la eficacia del mismo. Es decir la venta y el recaudo han sido posibles gracias a la prestación del servicio del trabajador que se ha 48

Las comisiones pactadas sobre recaudos se pierden si el trabajador que efectuó la venta no hizo los recaudos personalmente. Distinto es el caso de las comisiones sobre las ventas. Si el recaudo del valor de las mercancías vendidas por el trabajador no se efectúan personalmente por éste como consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del trabajador, no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal que, en el caso contemplado, no prestó el trabajador”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. jun. 16/89). 49

Ingresos por honorarios de los trabajadores socios que la Dian ha pretendido convertirlas en salarios. En visitas que la DIAN ha efectuado, ha encontrado pagos de honorarios a favor de los SOCIOS, cuyos montos los ha pretendido convertir en salarios. Sobre este punto es conveniente resaltar que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han realizado planteamientos diferentes pues han aceptado que sean jurídicamente viables los convenios por honorarios y que no sean viables ya que deben ser salarios. Lo adecuado es que en el contrato se introduzcan cláusulas de seguridad que desvirtúen la presunción de salario como por ejemplo: a) Que el trabajador no cumple horario ni es subordinado b) Que debe pagar su propia seguridad social c) Que puede ser desarrollado por el o por asistentes d) Que presente el RUT como independiente y no como asalariado. 50

05/03/2021 Partidas no salariales del 40% que aportan a la seguridad social 51

05/03/2021 Ley 1393/10. Art. 30. Limitante del 40% de pagos no salariales Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la ley 100/93, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Comentarios. a) “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines”: Esta redacción previó que en la legislación vigente hay partidas que no son base de aportes parafiscales pero sin son base del aporte a la seguridad social. 52

CSJ. Sent. Feb. 12/93, C-710 /96, C-510/95 Salario Prestaciones Sociales Descansos remunerados Total de pagos laborales Indemnizacione s Pagos no salariale s Ley 1393/10 53

05/03/2021 Ley 1393/10. Art. 30. Limitante del 40% de pagos no salariales b) Art. 18 y 204 Ley 100/93: Base de aportes a la seguridad social, es decir que no incluyó a los parafiscales. La Ley 1393/10, art. 33 dice que “Las cotizaciones en salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas en riesgos profesionales y en pensiones”. c) Art. 1626. Código Civil: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” d) Es uno de los modos de extinguir las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. La prestación es la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal. e) “total de la remuneración”: Incluye salarios y el resto de pagos. La norma no dijo que el 40% era en con relación a los salarios. 54

05/03/2021 Remuneración según el Ministerio de la Protección Social. Concepto 208115. Jul. 15/11: Frente al concepto de Remuneración, siguiendo el principio de interpretación según el cual las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso natural de las mismas (Art. 28 Código Civil) según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua "Remunerar", significa ‘Recompensar, normalmente con dinero, [un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza]’. Por lo tanto, acorde con la acepción de "remunerar", para los efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en nuestro concepto el mismo comprende todo pago que recibe el trabajador como contraprestación retributiva de su trabajo independientemente de su naturaleza. Acorde con lo anterior y teniendo en cuenta que las prestaciones sociales de que tratan los Títulos VIII y IX del CST, no tiene carácter retributivo del trabajo, sino que se trata de un beneficio y derecho que se otorga al trabajador, por lo cual éstas para los efectos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no se entenderían incluidas dentro del concepto de remuneración. 55

05/03/2021 Ley 1393/10. Art. 30. Limitante del 40% de pagos no salariales f) En el 40% no se incluyen las cesantías, las primas ni el resto de prestaciones normales que existían antes de la Ley 1393. Este 40% es el que corresponde a lo pactado entre el asalariado y la empresa. g) Como quiera que la norma habla de “pagos”, deben aclararse muchos aspectos prácticos derivados de esta acepción, ya que se encuentra ligada al tema de la realización del ingreso en cabeza de los asalariados. En efecto, el principio básico del articulo 27 del estatuto tributario nacional menciona como realización del ingreso del trabajador, el pago; el mas común de los casos es cuando se trabaja y se recibe el devengo en el mismo mes en cuyo evento no habría dificultad interpretativa porque es fácil aplicar el articulo 30 Ley 1393 a lo pagado. 56

05/03/2021 Ley 1393/10. Art. 30. Limitante del 40% de pagos no salariales h) Pero qué sucede cuando en desarrollo del siguiente aparte del articulo 27 E. T: “Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no causadas, solo se gravan en el año o período gravable en que se causen”, se paga en diciembre una bonificación trimestral anticipada si el derecho del trabajador, se causa en el próximo año? . i) O qué pasa cuando se dan vacaciones por anticipado? j) Cómo se deben tratar las bonificaciones quinquenales ya que como partida no salarial, deben hacer base en el mes en que se le pagan al trabajador o deben tenerse en cuenta cada uno de los meses que integran el quinquenio? Hay lugar a retroactividad en este caso, o a reliquidación de los aportes a la PILA? k) l) No se incluyen en el 40% los viáticos ocasionales. 57

05/03/2021 r) El fundamento de la norma radicó en el querer eliminar salarios de 1 millón de pesos y partidas no salariales de 3 millones mensuales o una bonificación anual no salarial de 50 millones. s) Ministerio de la Protección Social. Concepto 208115. Jul. 15/11. El art. 30 está ubicado en el capítulo de la Ley 1393, denominado "Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes", lo cual implica que su propósito no es el de modificar o redefinir ni el concepto de salario ni el de ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que puedan llegar a tener por efecto reducir la base de sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. 58