Evaluering af udbudsloven og udvalgte emner Konkurrence og

Evaluering af udbudsloven og udvalgte emner Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Fuldmægtig Rita Sulumova og fuldmægtig Andrea Findling – 30. april 2019

Agenda 1. Introduktion til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 1. Center for offentlig konkurrence 2. Evaluering af udbudsloven 1. Tidsplan 2. Høringssvar 3. Temaer 3. Udvalgte emner 1. Udbudspligt 2. Rammeaftaler 3. Ændring af udbudsmaterialet 4. Ændring af kontrakter

KFST’s arbejde

Vi arbejder for velfungerende markeder Effektiv konkurrence Gode forbrugerforhold Velfungerende markeder God regulering i øvrigt Gode rammer for offentlige indkøb

Center for offentlig konkurrence i KFST Fra KFSTs strategi: Vi arbejder for ”. . velfungerende rammer for offentlige udbud, der fremmer effektiv konkurrence om de offentlige opgaver og begrænser unødige transaktionsomkostninger” Formålsbestemmelse i udbudslov: ”…at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler”

Center for offentlig konkurrence i KFST • Ministerbetjening, analyser og vejledning • Klagenævnet for Udbud håndhæver reglerne – KFST kan prøve sager ved Klf. U • Rådgivningsenheden - Statens Indkøb (med MODST) • Evaluering af udbudsloven frem til 2020

Evaluering af udbudsloven

Evaluering af udbudsloven – Foreløbig tidsplan 20/2 -19: Frist – høringssvar Marts-nov. 2019: Udarbejdelse af evalueringsrapport Dec. 2019: Evalueringsrapport afleveres til gennemgang Jan. -maj 2020: Udarbejdelse af lovforslag Juni-aug. 2020: Lovforslag i høring Okt. 2020: Lovforslag fremsættes Juli 2021: Lovforslag træder i kraft

Evaluering af udbudsloven - Høringssvar 1. 48 høringssvar i alt 1. Ordregivere – 23 2. Tilbudsgivere – 13 3. Andre – 12 2. Overordnet bred tilfredshed med udbudsloven 3. Problemstillinger og konkrete forslag tages op i evalueringen 4. Find høringssvar på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside https: //www. kfst. dk/udbudsregler/evaluering-af-udbudsloven/

Høringstemaer SMV’er ESPD 9 Rammeaftaler 23 Fleksible udbudsprocedurer 18 11 Udbudslovens afsnit IV Ændring af udbudsmateriale 10 9 Ændring af kontrakt 10 Udelukkelse og selfcleaning 16

Evaluering af udbudsloven - Temaer 1. ESPD og dokumentation a. Anvendelsen af ESPD’et og dokumentationskrav er administrativt byrdefuldt og omkostningstungt b. Mere klar adgang til at indhente dokumentation tidligere i udbudsprocessen c. Byrdefuldt at dokumentere oplysninger i ESPD – særligt når ordregivere indhenter dokumentation fra flere end vinderen af udbuddet d. Anvendelsen af flere digitale udbudssystemer vil skabe unødigt besvær og flere omkostninger

Evaluering af udbudsloven - Temaer 2. Fleksible udbudsprocedurer a. Øget klarhed om, hvornår de fleksible udbudsprocedurer kan anvendes og mere vejledning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen b. Større fleksibilitet i procedurerne, eks. mulighed for at forhandle om mindstekrav c. Procedurerne har reduceret risikoen for aflyste udbud, forbedret kvaliteten af udbud og været godt til at fremme innovative indkøb d. Mulighed for at indsnævre feltet af tilbudsgivere undervejs i processerne og at idéer til løsninger/arbejdsmetoder/materiale anses, som fortrolige oplysninger

Evaluering af udbudsloven - Temaer 3. Udelukkelse og self-cleaning a. Øget klarhed om hvornår betingelserne for self-cleaning er opfyldt evt. en central myndighed, som kan sikre ensartede vurderinger b. Større adgang til at udelukke virksomheder, eks. ved at udvide listen over obligatoriske udelukkelsesgrunde, skabe klarere regler omkring de frivillige udelukkelsesgrunde, mm.

Evaluering af udbudsloven - Temaer 4. Rammeaftaler a. Klarere retningslinjer for, hvornår der kan indgås rammeaftaler på mere end 4 år og krav om indhentning af dokumentation ved kontrakttildeling efter miniudbud fjernet b. Estimering af omsætning på rammeaftaler, evt. garanteret minimumsomsætning

Evaluering af udbudsloven - Temaer 5. Ændring af udbudsmateriale a. Mulighed for at foretage ændringer i udbudsmaterialet, bl. a. adgang til at ændre i mindstekrav b. Større smidighed ved tilrettelæggelse og gennemførelse af udbud og mere klare rammer for adgangen til at foretage ændringer 6. Ændring af kontrakt a. Mere klare regler for at foretage ændringer i offentlige kontrakter og enkelte ønsker udvidet adgang til at foretage ændringer

Evaluering af udbudsloven - Temaer 7. SMV’er a. Såfremt ”opdel eller forklar”-princippet fører til skærpede dokumentationskrav for ordregivers beslutning, ønskes en beskrivelse af hvilke konkrete elementer beslutningen skal indeholde b. Transaktionsomkostninger og fastsættelse af unødvendige/uforholdsmæssige krav til egnethed og/eller ydelsen skaber barrierer for SMV’er, som holdes uden for konkurrencen c. Skærpelse af krav til opdeling af kontrakt, eks. at begrundelsen for manglende opdeling er saglig og at der indføres konsekvenser ved manglende overholdelse

Evaluering af udbudsloven - Temaer 8. Udbudsloven, afsnit IV a. Bagatelgrænse for anvendelse af udbudslovens afsnit IV – kontrakter under denne værdi, skal ikke vurderes ift. om de har klar grænseoverskridende interesse

Evaluering af udbudsloven - Temaer 9. Øvrige a. Diverse emner, som ikke falder ind under de 8 større temaer, eks. : i. Annullationer ii. Delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2 iii. Tilbudsloven

Gennemgang af udvalgte emner

Hvornår er der udbudspligt? ”Ved indgåelse af gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere ordregivende enheder, og en eller flere økonomiske aktører, og som vedrører udførelsen af arbejde eller levering af varer eller tjenesteydelser. ”

Hvornår er der udbudspligt? Udbudspligten gælder for ordregivere, jf. den definition, som er fastlagt i udbudsloven. -Statslige, regionale og kommunale myndigheder -Offentligretlige organer: - Juridisk person - Varetager opgaver af almen interesse - Driften er underlagt det offentliges kontrol

Hvornår er der udbudspligt? Når den anslåede værdi for det pågældende kontrakt overstiger tærskelværdier. . En ordregiver skal anslå værdien af en kontrakt på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales. Ordregiveren skal medregne enhver form for optioner, herunder eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, som fastsættes i udbudsmaterialet.

Rammeaftaler En rammeaftale er en aftale indgået mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fastsat periode, navnlig med hensyn til pris og påtænkte mængder, jf. udbudslovens § 24, nr. 30. Skal flere ordregivere kunne gøre brug af rammeaftalen – angives dette i udbudsbekendtgørelsen.

Rammeaftaler – værdi og varighed Værdien af en rammeaftale er den højst anslåede værdi af samtlige kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid, jf. udbudslovens § 32. En rammeaftale kan højst have en løbetid på fire år. I ekstraordinære tilfælde kan en rammeaftale indgås for en længere periode, jf. udbudslovens § 95, stk. 2. Eksempler: Ekstraordinære tilfælde kan f. eks. foreligge, hvis ansøgerene eller tilbudsgiverne har brug for at indkøbe udstyr, hvis afskrivningsperiode er længere end fire år, og hvor det konkrete behov for udstyret kan opstå til enhver tid under rammeaftalens samlede løbetid. Ekstraordinære tekniske forhold. Hvis leverandøren skal foretage betydelige investeringer eller udvikle komplicerede ydelser, hvor selve udviklingen vil vare længere end fire år. Sikkerhedsmæssige overvejelser, hvis der er tale om kritisk national infrastruktur.

Rammeaftaler - varighed 23. marts 2017. Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune Begrundelse for 5 årige kontraktperiode: ”Høje transaktionsomkostninger forbundet med udbud og evt. skift af leverandør” Klagenævnet konstaterede, at Nyborg Kommune ikke havde påvist ekstraordinære omstændigheder, at rammeaftalen kunne indgås for en længere periode end de 4 år, som er det klare udgangspunkt i loven. Ordregiver bærer bevisbyrden for, at betingelsen om ”ekstraordinære tilfælde” er opfyldt.

Rammeaftaler - varighed 22. februar 2018. Axcess A/S mod Region Hovedstaden Rammeaftale vedr. netværkskomponenter på 7 år. Begrundelse: investeringshorisonten for opgraderingen og standardiseringen af det samlede netværk var 7 -8 år, ligesom det omhandlende udstyr havde en afskrivningsperiode på 7 -8 år. Det ville være teknisk uforsvarligt at gennemføre et nyt udbud midt i en implementeringsperiode (de 7 -8 år), da det ville indebære risiko for et producentskifte. Dette kunne medføre yderligere risiko for, at netværket ikke ville kunne understøtte de nødvendige stabile arbejdsgange i sundhedssektoren. Klagenævnet konkluderede, at regionen ikke havde løftet bevisbyrden for, at der forelå sådanne ekstraordinære tilfælde, der kunne retfærdiggøre, at rammeaftalen potentielt løb 7 år.

Rammeaftaler Indgåelse af kontrakter på grundlag af en rammeaftale skal ske i rammeaftalens løbetid. Kontrakterne kan være gældende i en periode efter udløbet af rammeaftalens løbetid. Rammeaftalen kan indgås med én eller flere leverandører. Tildelingen af rammeaftaler kan ske enten ved direkte tildeling og/eller ved genåbning af konkurrencen (miniudbud). Valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen skal ske på grundlag af objektive kriterier, herunder de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet. Et miniudbud kan baseres på: 1) De samme vilkår, som ifm. tildelingen på rammeaftalen, 2) Mere præcist formulerede vilkår, 3) Andre vilkår, der er fastsat på forhånd i udbudsmaterialet

Andre indkøbsmetoder Dynamiske indkøbssystemer – betegnes som en slags ”åben rammeaftale”. -Elektronisk indkøbssystem -Løbende optagelse af nye leverandører. -Egner sig bedst til standardiserede varer/ydelser, som er alm. tilgængeligt på markedet. -Kan oprettes uden tidsbegrænsning. Tilsvarende ordning i forsyningsvirksomhedsdirektivet: kvalifikationsordning

Ændringer af udbudsmaterialet Udbudsloven sondrer mellem: Uvæsentlige ændringer Væsentlige ændringer Ændringer af grundlæggende elementer

Ændringer af udbudsmaterialet Ved ”ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet” forstås ændringer, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren, eller kan have fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere. Ordregiver må således som klart udgangspunkt ikke ændre grundlæggende elementer i udbudsmaterialet efter, at dette er offentliggjort, uanset om det sker på eget initiativ eller som følge af spørgsmål fra ansøgere/tilbudsgivere. Eksempler: ændringer i mindstekrav

Ændringer af udbudsmaterialet Ved ”væsentlige ændringer” i udbudsmaterialet forstås ændringer, der medfører, at de økonomiske aktører skal bruge yderligere tid på at forstå udbudsmaterialet og udarbejde tilbud. Sådanne ændringer kan foretages, hvis der samtidig sker en udsættelse af tilbudsfristen, jf. udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2. Ved at udsætte tilbudsfristen vil ordregiver kunne neutralisere den mulige påvirkning på konkurrencen ændringen måtte have haft… Kan ændringens betydning for konkurrencen ikke neutraliseres ved at udsætte tilbudsfristen, kan der være tale om ændring af grundlæggende elementer.

Ændringer af udbudsmaterialet Ved ”uvæsentlige ændringer” i udbudsmaterialet forstås mindre justeringer og tilpasninger, der ikke påvirker den tid, som en økonomisk aktør skal bruge på at forstå udbudsmaterialet og udarbejde tilbud. Sådanne ændringer kan foretages uden en udsættelse af tilbudsfristen. Udbudslovens § 93, stk. 4: ”…. Ordregiver er forpligtet til at forlænge fristen for modtagelse af ansøgninger eller tilbud i følgende tilfælde: nr. 2) Hvis ordregiveren foretager væsentlige ændringer i udbudsmaterialet. ”

Ændringer i udbudsmaterialet Lovbemærkningerne til udbudslovens § 2: det vil være ændring af grundlæggende element, hvis der sker en ændring af den økonomiske balance i den udbudte kontrakt til fordel for leverandøre eller en betydelig udvidelse af kontraktens udvidelsesområde. Klagenævnet har været mere tilbøjelig til at tillade en ændring, der udvider konkurrencen, end en ændring, som indskrænker den.

Ændringer af udbudsmaterialet Supplerende oplysninger: Enhver supplerende oplysning til udbudsmaterialet skal være inden for rammerne af den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse. Der kan foretages berigtigelse af bekendtgørelsen ved brug af ”Bekendtgørelse om ændringer eller supplerende oplysninger”. Det vil dog kræve et nyt udbud, såfremt rettelsen fører til væsentlige ændringer i den oprindelige udbudsbekendtgørelses angivelser.

Ændringer af udbudsmaterialet Ændringer i tildelingskriteriet eller under- og delkriterier vil som udgangspunkt være ændringer af grundlæggende elementer. Det er dog ikke udelukket, at under- eller delkriterier vil kunne præciseres. Nye versioner af dokumenter: Som følge af gennemsigtighedsprincippet skal udbudsmaterialet være klart, præcist og utvetydigt formuleret. Ordregiver bør derfor sikre, at tilbudsgiverne kender til ændringerne som er foretaget qua supplerende oplysninger, fx ved rettelsesblade eller nye dokumentversioner. (31. oktober 2014, Akzo Nobel mod Vejdirektoratet. )

Ændringer af udbudsmaterialet 11. juli 2017. Inventarland Ap. S mod Region Sjælland Rulleburet skal have tre faste sider. Spørgsmål: kan rulleburene have fastsvejsede sider? Region Sjælland svarede, at det ikke fremgik af kravspecifikationen, “at de tre sider skal kunne skilles ad, men derimod at de tre sider skal være faste“. Region Sjælland udsendte i forlængelse af et informationsmøde et rettelsesblad med ændring af kravspecifikationen, så det blev et mindstekrav, at de tre faste sider var “boltet sammen“. I forbindelse med ændringen forlængede Region Sjælland tilbudsfristen med 6 dage, så tilbudsgivere havde 30 dage til at udarbejde et nyt tilbud med vareprøver.

Ændringer af udbudsmaterialet 11. juli 2017. Inventarland Ap. S mod Region Sjælland – fortsat Klagenævnet fandt ikke, at regionen derved havde ændret et grundlæggende element, da ændringen alene indebar “en præcisering af kravene til rulleburets sider“. Det var således ikke sandsynliggjort, “at ændringen i strid med udbudslovens § 2 har forrykket konkurrencen blandt de deltagende virksomheder“, eller, at denne ændring “i sig selv har kunnet påvirke feltet af potentielle tilbudsgivere. ”

Ændringer af udbudsmaterialet 18. april 2018. A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Udbud med forhandling efter udbudsloven i forbindelse med restaurering og modernisering af et byggeri. Tildeling efter ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” Evalueringen af underkriteriet "Pris" ville blive foretaget efter en lineær pointskala med maksimum 5 point, mens evalueringen af de kvalitative underkriterier ville blive foretaget efter en skala fra 1 til 10 point. Ordregiver retter udbudsmaterialet pga. ”åbenbar fejl”. Pris skal ligeledes evalueres efter en skala fra 1 til 10.

Ændringer af udbudsmaterialet 18. april 2018. A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets - fortsat På trods af udgangspunktet om, at ordregiver er bundet af den offentliggjorte evalueringsmetode, fandt Klagenævnet, at ændringen alligevel undtagelsesvist kunne tillades. Klagenævnet anførte i den forbindelse, at det var en forudsætning for ændringen, at der sikres sammenlignelighed mellem de forskellige underkriterier. Klagenævnet slog desuden fast, at tilbudsgiverne blev gjort opmærksomme på ændringen samt fik to måneder til at udfærdige det endelige tilbud, samt at ingen af de aktuelle tilbudsgivere gjorde indsigelser mod ændringen af pointgivningen for priskriteriet, at ændringen kunne foretages uden annullation af udbudsforretningen. Ændringen har ikke været egnet til at påvirke nogen virksomheders beslutning om at deltage i udbudsproceduren, samt at konkurrencen mellem tilbudsgiverne ikke fordrejes.

Markedsdialog er reguleret i udbudslovens § 39 Formålet med forudgående markedsundersøgelse er, at ordregiver skal have gode rammer for at gennemføre et offentligt indkøb, således at det offentlige behov, der ligger bag indkøbet, kan blive opfyldt bedst muligt. Der er ingen formelle krav til markedsdialog, dvs. den kan både være mundtlig eller skriftlig. Ordregiver skal blot sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet. Dialogen kan omhandle anskaffelsens tekniske krav, specifikationer, juridiske krav, dele eller hele udbudsmaterialet mv. Søges der konkret rådgivning ifm. et udbud, skal ordregiver udligne en evt. fordel som den pågældende rådgiver må have opnået.

Ændring af kontrakter Udbudslovens § 178: ”Ved en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov. ” Udbudslovens § 178, stk. 2: en ændring anses for ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at ”kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt”. (C-454/06 Pressetext)

Ændring af kontrakter I følgende tilfælde vil en ændring altid anses for ændring af grundlæggende elementer: 1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte, eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren, 2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for, 3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde, eller 4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten .

Ændring af kontrakter Udbudslovens §§ 179 -183 regulerer undtagelser til § 178. Er ændringer forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler betragtes disse ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klausulerne skal dog fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer samt betingelser for deres anvendelse, så længe dette ikke ændrer kontraktens overordnede karakter. (udbudslovens § 179)

Ændring af kontrakter - § 180 En såkaldt ”de minimis” -bestemmelse. Ændringerne anses ikke for væsentlige, hvis de er lavere end: 1. Tærskelværdier i § 6 2. 10 pct. af kontraktværdien for vare- og tjenesteydelser samt 15 pct. for bygge og anlæg Ændringer må ikke ændre kontraktens overordnede karakter.

Ændring af kontrakter - § 181 Når supplerende ydelser er nødvendige for gennemførelse af kontrakten: 1. Ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art, og 2. Vil forårsage væsentlige betydelige problemer eller forøgelse af ordregivers omkostninger Den samlede værdi af supplerende ydelser, må dog ikke overstige 50 pct. af den oprindelige kontraktværdi.

Ændring af kontrakter - § 182 Udskiftning af den oprindelige leverandør tillades, hvis: 1. Det fremgår af klar, præcis og entydig ændringsklausul, jf. § 179 2. Hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandøres rettigheder: fusion, omstrukturering, insolvens. Så længe kvalitativ udvælgelse opfyldes og det ikke medfører grundlæggende ændringer af kontrakten.

Ændring af kontrakter - § 183 Ændringer anses ikke for ændring af grundlæggende elementer: 1. Behovet for ændringen har ikke kunne forudses af en påpasselig ordregiver 2. Kontraktens overordnede karakter ikke ændres 3. Værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af den oprindelige kontraktværdi

Ændring af kontrakter Ordregiver skal offentliggøre en bekendtgørelse om ændringer af kontrakten.

Ændring af kontrakter 4. maj 2016. CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen udbød i 2012 en IT-kontrakt, som styrelsen indgik med en tilbudsgiver/IT-leverandør. I maj 2015 bekendtgjorde styrelsen, at der var indgået en tillægsaftale om en webbaseret selvbetjeningsløsning for ansatte, HR-Løn, i Statens Lønsystem. Hvis en ændring ikke kan foretages i medfør af kontrakten, skal det vurderes, om den ønskede ændring er uvæsentlig eller væsentlig. En uvæsentlig ændring vil kunne gennemføres uden afholdelse af nyt udbud, mens en væsentlig ændring af kontrakten kun kan gennemføres efter et udbud. I sagen fandt Klagenævnet, at der var tale om en væsentlig ændring af kontrakten, bl. a. fordi tillægskontrakten kostede 29 mio. kroner.

Ændring af kontrakter 4. maj 2016. CGI Danmark A/S mod Moderniseringsstyrelsen - fortsat Ordregivere generelt skulle udvise den “fornødne omhu”, når de vurderer, om en kontrakt er udbudspligtig. Den indgåede tillægskontrakt blev erklæret for uden virkning, og Moderniseringsstyrelsen blev pålagt at bringe den til ophør. Klagenævnet idømte endvidere Moderniseringsstyrelsen en økonomisk sanktion på 250. 000 kr.

Tak for i dag! Center for Offentlig Konkurrence: ok@kfst. dk Andrea Findling afa@kfst. dk Rita Sulumova rsu@kfst. dk