Enti pubblici Prof Daniele DAlessandro Il ricorso agli

Enti pubblici Prof. Daniele D’Alessandro

Il ricorso agli enti pubblici: l’accelerazione dal 1919 al 1943 Creazione di oltre 350 enti pubblici � Perché? Þ Cercare nuove forme di amministrazione Þ «fuga dallo Stato» (rectius, dalla forma di amministrazione statale) Þ Trovare formule in grado di offrire un diverso bilanciamento al rapporto fra legalità ed efficienza (>o< rigidità) � Come distinguere gli enti pubblici dagli enti privati? Þ Presenza di pubblici poteri? Þ Rapporto di strumentalità/controllo/poteri di vigilanza ed indirizzo/risorse rispetto ad altri enti pubblici, in particolare territoriali? Þ Carattere necessario dell’ente e relazione con il principio di legalità: impossibilità di disporre in autonomia della loro costituzione e della loro cessazione dell’attività (indice maggiormente certo) � ÞAtipicità condizionata dal principio di legalità ÞNon esistono regole comuni a tutti gli enti pubblici

Distinzione degli enti pubblici � � � Enti disciplinati con legge generale/enti di diritto singolare (ENAC, CONI, ISTAT, ICE, ANPA) Enti nazionali e locali (es. ASL, aziende di trasporti) Enti a base associativa ◦ Sono enti esponenziali di categorie o gruppi collegi ed ordini professionali; camere di commercio) ◦ Spesso sono presenti organi di carattere rappresentativo (c. d. consiglio) � Enti non a base associativa, ma patrimoniale ◦ Più numerosi ◦ Cd. A ◦ Statuto => grado di autonomia � Enti pubblici non economici (previdenziali, assistenziali, di promozione sportiva o turistica, di ricerca, di promozione economica, cfr. l. 70/75) ◦ ◦ ◦ e Non sono enti a fini generali, ma speciale (differiscono in ciò dagli enti territoriali) Sono sottoposti a vigilanza, indirizzo, controllo coordinamento da parte degli enti indicati all’art. 114 Cost. Le risorse sono di natura erariale (non da mercato) Agiscono in genere per moduli autoritativi e non privatistici Si applica in genere la disciplina del pubblico impiego Con le privatizzazioni ed il riordino, alcuni enti pubblici non economici sono stati trasformati in enti non profit perdendo la natura pubblica (natura privata: enti lirici; Croce Rossa Italiana) in alcuni casi conservando potestà pubblicistiche (biennale di Venezia; enti di assistenza e previdenza professionali) e si parla in tal caso di enti privati di interesse pubblico. Per altri ciò è avvenuto in forza di sentenze della C. Cost. (fondazioni bancarie, C. Cost. 300 e 301/2003)

Enti pubblici economici � Sono costituiti secondo regole pubblicistiche � Agiscono secondo moduli privatistici � Mantengono comunque natura funzionale (finalizzazione alla cura dell’interesse pubblico) � Molto utilizzati per la gestione di c. d. servizi pubblici essenziali (FS, ENEL, SIP, Poste Italiane, INA, istituti bancari, enti di gestione delle partecipazioni statali, in particolare l’IRI) � Dagli anni ’ 80, fenomeno delle privatizzazioni

Rapporto fra stato e mercato N. B. : fenomeni non omogenei, che non sarebbe corretto individuare come percorso teorico univoco di sviluppo delle funzioni pubbliche, ma di indubbio valore orientativo • STATO GUARDIANO NOTTURNO, LAISSEZ-FAIRE • STATO SOCIALE (Costituzione) • Economia di mercato • STATO PIANIFICATORE ED IMPRENDITORE (dopo la crisi del 1929) Þ rilievo degli oneri impropri • NEOLIBERISMO O MERCATISMO (anni 80) Þ Reimpostazione del deficit spending ÞProblema degli oneri impropri Þ liberalizzazioni

Evoluzione: liberalizzazioni e privatizzazioni � Nozione di mercato nella visione comunitaria � Differenza fra liberalizzazione e privatizzazione Þ l’Europa non imponeva la privatizzazione, ma richiedeva la liberalizzazione e la ricerca dell’equilibrio di bilancio (trattato di Mastricht) Þ STATO REGOLATORE Þ trasformare gli enti pubblici che operano sul mercato in società commerciali ÞRegole sulla concorrrenza Þ sotto la spinta delle esigenze politiche e di equilibrio di bilancio si procede alle privatizzazioni (anni ‘ 90, Credito Italiano; Banca di Roma; Banco di Napoli…) ÞRazionalizzare l’organizzazione

Parole chiave Un settore è strategico quando ha a che vedere con la produzione di beni o servizi necessari alla tutela e garanzia di interessi pubblici primari, riferibili alle funzioni dello stato ed al godimento dei diritti fondamentali (si parla anche di beni o servizi essenziali, anche se le due nozioni acquistano significati diversi a seconda del contesto all’interno del quale vengono prese in considerazione) Rispetto ai beni o servizi strategici/essenziali possono verificarsi tre diverse situazioni, che dipendono dalla capacità di risposta del libero mercato: Þ concorrenza nel mercato (il libero mercato è in grado di garantire la soddisfazione degli interessi selezionati dall’ordinamento come a tutela necessaria). La regolazione è volta alla garanzia della libertà di concorrenza ed alla fissazione di standard qualitativi e quantitativi (qualità adeguata ed accessibilità generalizzata ai beni o servizi ad un prezzo sostenibile da parte dei potenziali utenti. Possibili interventi di sostegno alla domanda ma solo per le fasce deboli) Þ concorrenza per il mercato (il mercato libero non riesce a garantire in parte la soddisfazione degli interessi selezionati dall’ordinamento come a tutela necessaria; l’apertura alla concorrenza è parziale o comunque assistita, anche nella prospettiva di favorirne lo sviluppo). In tal caso la regolazione interviene per imporre agli operatori economici oneri di servizio accompagnati da misure in vario modo restrittive della libertà di mercato (es. riserve di mercato o aiuti alle imprese a compensazione dell’imposizione di oneri di servizio) Þ assenza di mercato (il mercato non riesce a garantire neppure in parte la soddisfazione degli interessi selezionati dall’ordinamento come a tutela necessaria). L’erogazione dei beni o dei servizi è garantita dallo stato, mediante diverse formule organizzative che comprendono anche il monopolio pubblico e vanno dalla produzione diretta all’esternalizzazione

La disciplina comunitaria degli aiuti Articolo 106 TFUE (ex articolo 86 del TCE) 1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione. 3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni. Il caso Boing/Airbus

Privatizzazioni e riduzione del debito pubblico: fu vera gloria? � Rinvio alle tavole sui proventi da privatizzazione e sull’andamento del debito pubblico � Dato relativo ad ENI: dividendi non percepiti 2012/2018 Utile netto in ml 2012 9. 078 2013 4. 409 2014 4. 454 2015 1. 918 2016 - 1. 464 (ma con dividendi di 0. 8 ad azione) 2017 3. 377 2018 4. 137

Privatizzazioni e golden power Finalità: garantire l’interesse nazionale nelle privatizzazioni c. d. formali di imprese strategiche 1. GOLDEN SHARE Þ Dl 31 maggio 1994 n. 332 Þ potere di veto, diritto di nomina di amministratori, diritto alla maggioranza nel CDA Þ critica comunitaria (violazione della concorrenza e del pr. di neutralità) 2. GOLDEN POWER Þ Poteri a tutela di interessi essenziali per la sicurezza o la difesa Þ regolazione di approvvigionamenti, trasferimento tecnologico, trasferimento all’estero, cessione di rami d’azienda o cessazione di attività, prelazione nell’acquisto di quote Þ di recente, anche per la protezione delle reti 5 G da ingresso di imprese non UE (dl 22/2019) Þ Nel rispetto di proporzionalità e ragionevolezza

La disciplina delle partecipazioni pubbliche Legge Madia, 19 agosto 2016 n. 175 Principio guida: mantenere coerente il rapporto tra risposta al bisogno ed organizzazione (contenimento del ricorso alle società ente pubblico) Þ Lotta agli enti inutili Þ Lotta alle organizzazioni non efficienti Þ Sottoposizione, salvo deroghe, al diritto comune (indicazione OCSE – Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico – sulle state owned enterprises) Þ adeguamento al principio UE di neutralità

Privatizzazioni, diritti fondamentali ed autorità amministrative indipendenti L’attenzione verso le autorità indipendenti sotto il profilo organizzativo ha a che vedere con la garanzia delle libertà fondamentali che possono essere messe a rischio dal non corretto esercizio del potere politico e del potere privato (e dalle reciproche commistioni) Storicamente, l’attenzione verso le autorità amministrative indipendenti in Italia matura (non a caso) con le esigenze proprie dello stato regolatore, con l’affermarsi dell’impostazione liberista ed il progredire di privatizzazioni e liberalizzazioni, anche se il fenomeno è più risalente Esempi: AGCM (autorità garante della concorrenza e del mercato), Autorità garante per la protezione dei dati personali (comunemente garante privacy), Banca d’Italia, IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni)…

Vincoli nella costituzione e gestione di società pubbliche (dlgs 175/2016 e smi) Art. 4 - Finalità perseguibili mediante l'acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche Þ Finalità Þ attività Art. 5 – Oneri di motivazione analitica Þ Finalità Þ Necessità Þ comparazione con alternative di esternalizzazione Þ consultazione pubblica (per gli enti locali) Þ controlli (Corte dei Conti, a fini conoscitivi, e Antitrust)

Vincoli nella costituzione e gestione di società pubbliche Art. 20 - Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche Þ Equilibrio economico finanziario Þ Accorpamenti Þ parametri per la legittima prosecuzione dell’attività Art. 10 - Alienazione di partecipazioni sociali (evidenza pubblica) Art. 15 - Monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica I vincoli e le regole di funzionamento dipendono anche dal tipo di partecipazione e dalla natura della società Þ Società di diritto speciale (es. RAI), per la natura strategica Þ Società in house (art. 16) Þ Società controllate (art. 6) Þ Società meramente partecipate Þ Società quotate in borsa (art. 18)

Vincoli nella costituzione e costituzione di società pubbliche – le società in controllo pubblico Art. 6 – Principi fondamentali sull'organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico => Garantire la concorrenza, codici di condotta, controllo interno, responsabilità sociale di impresa Art. 11 - Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo Pubblico Art. 22 – Trasparenza (anticorruzione) Art. 19 - Gestione del personale (lavoro ed assunzioni) - Disciplina privatistica del rapporto - Assunzioni secondo procedure disciplinate in autonomia, secondo i principi dell’azione amministrativa e, in difetto di autoregolamentazione, secondo il dlg. s 165/2001 Art. 12 – Responsabilità degli amministratori, soci e dipendenti - In cosa consiste? - è responsabilità erariale per le società qualificabili ente pubblico (Cass. SSUU 27092/2009) e per le società in house - è responsabilità civile/commerciale per le società sostanzialmente private (Cass. SSUU 28806/2009), ma con responsabilità erariale da mancato esercizio della responsabilità civile e commerciale Art. 14 – Fallimento, concordato, amministrazione straordinaria - Per le società ente pubblico? Ancora situazione dubbia

Vincoli nella gestione e costituzione di società pubbliche – le società in house Giurisprudenza CJCE Teckal C-107/98 Þ Controllo analogo � ÞPartecipazione totalitaria ÞPartecipazione non determinante di soci privati senza controllo o potere di voto (“ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, nè l'esercizio di un'influenza determinante sulla societa’ controllata”) Þ golden power Þ congiunto o indiretto (in tale ultimo caso a cascata) Þ Svolgimento dell’attività in favore dell’ente partecipante (non meno dell’ 80%) Þ Applicano il codice dei contratti pubblici Þ Gli amministratori rispondono per danno erariale Þ Per il resto vale il diritto comune (fallimento)

In House e delegazione interorganica � Art. 192 co. 2 dlgs 50/2016 Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonchè dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonche' di ottimale impiego delle risorse pubbliche. � Cd. S n. 138/2019 rimessione di questione pregiudiziale relativa alla lesione del principio di autorganizzazione � CJCE ordinanza 6. 2. 2020 Nelle cause riunite da C-89/19 a C-91/19