ELEMENTE DE NOUTATE N CODUL INSOLVENEI argumente pro

ELEMENTE DE NOUTATE ÎN CODUL INSOLVENȚEI - argumente pro și contra - Av. Simona Maria MILOȘ Președinte INPPI Av. Andreea DELI Membru în Consiliul Științific al INPPI

• Neajunsuri ale Legii nr. 85/2006; • Remediile oferite prin Codul insolvenței unor situații sesizate în practică; • Era necesară introducerea anumitor elemente suplimentare prin Codul Insolvenței?

Neajunsuri ale Legii nr. 85/2006 • accesul mult prea facil al debitorului la deschiderea procedurii insolvenței; • posibilitatea debitorului de a controla procedura, prin: schimbarea sediului în vederea alegerii instanței, desemnarea administratorului judiciar provizoriu, confirmarea administratorului judiciar definitiv (n. b. în cazuri izolate), modificarea ulterioară a majorității reale a creanțelor nu anulează hotărârile adoptate anterior de către deținătorii unei minorități; • accesul mult prea facil al debitorului la confirmarea unui plan de reorganizare – lipsa susținerii din partea majorității valorice a creanțelor; • lipsa reglementării insolvenței grupului de societăți; • lipsa superpriorității reale la finanțare; • insuficienta protecție a creditorilor cu creanțe curente.

Remediile Codului insolvenței • Egalizarea termenului de soluționare a cererii de deschidere a procedurii insolvenței debitor/creditor; • limitarea practicilor de forum shopping- schimbarea sediului debitorului în cele 6 luni anterioare datei depunerii cererii de insolvență atrage competența instanței de la sediul inițial; • desemnarea practicianului în insolvență – din oficiu de către judecătorul sindic – riscul netransparenței și al subiectivismului; • dacă votul exprimat este viciat (introducere/eliminare creanță) în adunarea creditorilor, aceasta este reconvocată cu aceeași ordine de zi - rezultat diferit – desființare măsură de către judecătorul sindic.

Remediile Codului insolvențeicontinuare • Superprioritate la distribuire pentru finanțările acordate debitorului în următoarele condiții: (i) finanțările se acordă numai cu acordul comitetului creditorilor si vor fi garantate cu bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, fiind libere de sarcini; (ii) în lipsa unor bunuri libere de sarcini, finanțările vor fi garantate prin garanții deja constituite, cu acordul creditorilor garantați preexistenți; (iii) în lipsa unor bunuri libere de sarcini sau a acordului creditorilor garantați preexistenți, finanțările vor fi garantate de toti creditorii pro rata, raportat la totalitatea garanțiilor; (iv) în cazul în care finanțarea debitorului este efectuată de către acționari/asociați, aceștia nu vor veni în concurs cu creditorii anteriori și deci nu vor avea prioritate la distribuire din bunurile grevate de sarcini în favoarea altor creditori, ci vor avea o creanță curentă și nu una garantată.

Remediile Codului insolvențeicontinuare • Asigurarea unui cadru echilibrat de votare a planurilor de reorganizare, prin: - asigurarea suportului unei majorități valorice a creanțelor prin introducerea unei condiții suplimentare de confirmare a planului; - oferirea către creditori de plăți egale sau mai mari decât ar primi în caz de faliment –introducerea definiției testului creditorului privat; - revenirea la creanțele înregistrate în tabelul definitiv, în situația eșuării planului, chiar dacă prin plan respectivele creanțe fuseseră diminuate sau chiar înlăturate (art. 140); - obligativitatea administratorului judiciar de a solicita falimentul, în ipoteza în care constată – în timpul planului- pierderi sau acumulări de noi datorii; - eliminarea dreptului creditorilor care controlează debitorul să voteze planul de reorganizare; - asigurarea distribuirii plăților către creditori, în regim pro rata, din încasările realizate din activitatea curentă și vânzarea bunurilor libere de sarcini în perioada planului de reorganizare.

Remediile Codului insolvențeicontinuare • Introducerea posibilității exprese a creditorilor curenți de a solicita intrarea în faliment, pentru neplata creanțelor exigibile de 30 de zile; • Introducerea obligativității de soluționare a litigiilor privind existența/cuantumul creanțelor curente în competența exclusivă a judecătorului sindic; • Introducerea condițiilor expres și limitativ prevăzute, în care cererea de faliment poate fi respinsă de către judecătorul sindic, respectiv: - creanța curentă este achitată; - creanța curentă nu este datorată; - debitorul încheie o convenție de plată cu creditorul curent.

Dispoziții esențiale introduse prin Codul Insolvenței, cu impact asupra procedurilor de reorganizare/faliment • Ridicarea procentului de omologare a concordatului preventiv de la 80% la 90% din total creanțe; • Reducerea duratei planului de reorganizare de la 3 ani la 1 an, cu posibilitate de prelungire pentru 12 luni; • Stabilirea procentului de confirmare a planului de reorganizare la 50% din total creanțe; • Introducerea posibilității exprese de executare silită în favoarea deținătorilor de creanțe curente.

Argumentele prezentate în susținerea acestor elemente • accesul mult prea facil al debitorului la confirmarea unui plan de reorganizare, prin: - lipsa susținerii din partea majorității valorice a creanțelor; - posibilitatea de a efectua plăți prin planul de reorganizare nu în tranșe egale ci progresive, lăsând la finalul duratei planului, pe cele mai importante, ca valoare; • concurența neloială între cei aflați în insolvență și cei care își exercită activitatea în afara procedurii; • insuficienta protecție a creditorilor cu creanțe curente, acumularea de datorii și evaziunea fiscală.

Concluziile. . • Eliminarea evaziunii fiscale; • Durata de 1 an a planului nu constituie o problemă reală. Remediu: se adună durata concordatului cu durata planului de reorganizare și se ajunge la un maxim de 4 ani; • Stabilirea procentului de aprobare a planului de reorganizare la 50% va elimina calitatea de spectator pasiv a creditorului majoritar; • Posibilitatea executării silite a creanțelor curente reprezintă un beneficiu al creditorilor.

Posibile efecte. . . • Unirea duratei procedurii de prevenire a insolvenței cu durata planului de reorganizare nu are în vedere scopul prevenției în sine; • Durata planului de 1 an de zile diminuează posibilitatea de achitare a datoriilor istorice, pentru care nu este posibilă restructurarea în afara planului de reorganizare (OUG nr. 29/2011 aprobată prin Legea nr. 15/2012 privind reglementarea acordării eșalonărilor la plată, prevede posibilitatea acordării, de către creditorul bugetar, de eșalonări la plată pe o perioadă de până la 5 ani, însă sub condiția ca debitorul să nu se afle în procedura insolvenței) • Procentul de 50% din total masă credală este excesiv și creează o poziție dominantă, de natură a afecta șansele de reorganizare ale debitorului; • Posibilitatea creditorului curent de a executa silit debitorul aduce atingere celor mai importante principii care guvernează procedura insolvenței: caracterul colectiv, concursual și caracterul egalitar al creditorilor în procedură.

Executarea silită a creanțelor curente măsura poate crea conflicte între: • creditorii anteriori și cei curenți; • creditorii curenți cu titlu executoriu/cei fără astfel de titlu; • creditorii curenți - furnizori de utilități/ceilalți creditori curenți; • creditorii curenți și creditorii garantați; • practicianul în insolvență/executorul judecătoresc/fiscal; • creditorii care acordă finanțare în procedură/ceilalți creditori curenți.

ÎN LOC DE CONCLUZII. . . ”The distinguishing feature of an insolvency or bankruptcy law, in comparison with ordinary debt recovery legislation, is that it provides for collective action by creditors which often provides certain significants advantages” (Henry N. Schiffman, consultant FMI, membru al NY Bar si al Columbia District Bar- Joint Vienna Institute, Financial Transactions for Lawyers – 1995) Procedura reorganizării: „dă debitorului onest aflat într-o situație nefericită, o nouă oportunitate în viață și orizont liber viitoarelor sale eforturi, nemarcate de presiunea și descurajarea generate de debitele preexistente. ” (Decizie Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii, anul 1934)