EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CONTRATACION ESTATAL

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CONTRATACION ESTATAL Interés general, la libre competencia económica y el principio de proporcionalidad como categorías jurídicas vinculantes a la administración pública en su competencia discrecional para seleccionar al contratista cuanto se trata de la licitación pública E ERNESTO MATALLANA CAMACHO 1

INTRODUCCIÓN Talleres con los estudiantes: Contrato de obra de más de millones de pesos. Celebrado. Preguntas: Concurrencia. Beneficio económico. Observaciones de los interesados. Resultados iniciales: La mayoría de licitaciones tenían baja o nula concurrencia. Problemas: Licitaciones sin observaciones. Audiencias de aclaraciones desiertas. No se podía evaluar las fallas en los pliegos de condiciones. Reelaboración del taller: Tomo una muestra a partir de cada departamento con un 20% de los municipios, e incluye una licitación por el Departamento y una de la capital. 2

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN E HIPOTESIS ¿Cómo conseguir un equilibrio entre la preservación de los intereses legítimos que busca la contratación estatal que por una parte a través de sus fines pretende satisfacer el interés general sin que se sacrifique la libertad económica en las licitaciones públicas? La libre competencia es un derecho constitucional de carácter económico que en conexidad con el derecho a la igualdad interviene en la licitación pública para adjudicar contratos estatales y solo admite restricciones legítimas y proporcionales cuando las mismas son medidas tomadas en los pliegos de condiciones por la Administración Pública en sus 3

LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA La regla general para seleccionar a contratistas es la licitación publica como garantía del principio de transparencia. Se define como el procedimiento mediante el cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten ofertas y se seleccione entre ellas, la que ofrezca las condiciones más ventajosas, y de allí se elija la más favorable. Incluye el beneficio economico en la adquisicion pública. 4

LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA Las categorías constitucionales que irradian la licitación pública son: 1) DERECHO IGUALDAD. No excepciones o privilegios. Proscripción de la arbitrariedad. Vulneración nulidad de la actuación administrativa. Juzgado en Tribunales internacionales si el Estado forma parte del Tratado. 2) LIBRE CONCURRENCIA. Adecuada publicidad. Imposición de condiciones mínimas inherentes al proponente que garanticen el cumplimiento del contrato. Puja entre proponentes. Mejor precio 3) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. instrumento para la protección de los valores constitucionales, cuando se aplican correctamente los medios y los fines 5 como una limitación de la propia Administración.

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL REGLAS CLARAS, OBJETIVAS, JUSTAS Y COMPLETAS. REQUISITOS MÍNIMOS HABILITANTES. Experiencia, capacidad legal, capacidad financiera y organización “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y con su valor. Su naturaleza jurídica definida por la jurisprudencia de lo contencioso considera que es un acto administrativo de carácter general que tiene la capacidad de convertirse en una cláusula contractual en virtud a que muchas de las condiciones se integran al negocio jurídico, en tanto que hay otras que desaparecen en la medida en que avanza el proceso de selección. 6

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL Son dos regulaciones que contienen los pliegos de condiciones lo hacen de naturaleza mixta: 1) Las cláusulas del futuro contrato (objeto, especificaciones técnicas, la forma de pago, el plazo de ejecución, y los derechos y obligaciones de las partes). 2) Las condiciones del proceso sobre los requisitos que deben cumplir los proponentes y todo el trámite que se debe surtir (publicaciones, audiencias, prorrogas, la presentación de propuestas, evaluación y la eventual adjudicación del contrato para iniciar el trámite de perfeccionamiento del negocio jurídico). No es reglamento. No tiene vocación de permanencia. Acto precontractual. Acción de nulidad. Suspensión provisional. Prevalencia de los pliegos de condiciones sobre el 7

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL COMPETENCIAS DISCRECIONALES. Mayor o menor amplitud decisoria otorgada por el legislador. Opción de elegir entre varias decisiones. Exclusión de la arbitrariedad. Acto motivado. El límite es el interés general En contratación estatal en general las reglas son abiertas y deben ser concretadas por la entidad estatal en cada pliego de condiciones. Competencia intermedia (Competencia fuerte: legislador. Competencia débil: Tribunales) COMPETENCIAS REGLADAS. Regulación integral del legislador. Agota toda la materia. En contratación estatal para los contratos de obra pública de transporte víal el legilador delegó en el poder ejecutivo la reglamentacion de los requisitos habilitantes y los requisitos de 8 ponderación.

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL Derivado de los distintos tratados de libre comercio suscritos entre Colombia y otros países se hace necesario tener en consideración cuando la contratación este sometida o cubierta las siguientes reglas, teniendo en consideración que también son normas abiertas que requieren se complementadas por las entidades estatales en sus competencias discrecionales: (i) Está prohibido que contengan cláusulas que tengan por propósito crear un obstáculo que se califique como innecesario, es decir, que su regulación no contenga ninguna justificación. (ii) Autorización de incluir cláusulas que contengan condiciones que solo se limite a aquellas que sean esenciales para garantizar que el proponente posee la 9 capacidad legal, comercial, técnica y financiera que le

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL (iii) Los requisitos para presentar oferta no pueden imponer como condición de participación de una contratación pública que un proveedor se le hubiese adjudicado uno o más contratos para una entidad contratante de la parte de la entidad contratante o que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el territorio de parte. (iv) Los requisitos exigidos para presentar oferta se deben limitar a acreditar experiencia sobre actividades globales de negocio. (v) Los pliegos de condiciones deben contener reglas que permitan la máxima competencia posible donde se garanticen los principios de transparencia y la no 10

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL También encontramos sistemas normativos que podrían generar contenidos de pliegos de condiciones afines a sus recomendaciones y en algunos casos como ya las pactadas en los tratados, y particularmente la prohibición de la discriminación; garantías de transparencia y prevención de la corrupción; rendición de cuentas; promoción de la competencia con garantías de igualdad de trato entre los proveedores y contratistas; y justificación de la entidad cuando restrinja la participación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 11

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL Este carácter abierto de los pliegos de condiciones genera una colisión de principios y derechos y específicamente del interés general que persigue el Estado través de contrato estatal y el derecho de los interesados en presentar una propuesta al Estado como son el derecho a la libre competencia y su derecho de igualdad de trato. . ERNESTO MATALLANA CAMACHO 12

VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL La celebración del contrato estatal persigue un fin tal como lo plantea el ordenamiento interno y este es la satisfacción del interés general, el cual como concepto jurídico es de rango constitucional que se encuentra consagrado en el artículo 1º C. P. cuando se establece la preservación del interés general sobre el interés particular y el artículo 209 C. P. cuando establece que la función administrativa está al servicio del interés general. Igualmente el bien común (una acepción del interés general) constituye en una limitación de la libre competencia (art. 333 C. P. ), por aplicación de prevalencia del interés general, excluyendo los actos arbitrarios o invasores al ámbito esencial de la libertad 13

VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL El legislador no definió el interés general y solo señala que se trata de los fines de la administración. Concepto jurídico indeterminado. Amplio espectro programático o valorativo. Su determinación se encuentra en cada caso en concreto. Se delega en la Administración su valoración generando una competencia discrecional, cuyas medidas deben ser proporcionales, para encontrar elegir la medidas más adecuada para la satisfacción de ese interés general. En contratos estatales el interés general se representa por el principio de legalidad (C. P. , Ley, Reglamento) y opera en facultades discrecionales, con medidas razonables para realizar el interés general, por lo tanto la Adcion debe elegir entre diversas opciones aquella que le parezca la más conveniente. Una solución justa. Una solución mejor que las 14 restantes. Así que la solución no debe ser manifiestamente

VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL El legislador no definió el interés general y solo señala que se trata de los fines de la administración. Concepto jurídico indeterminado. Amplio espectro programático o valorativo. Su determinación se encuentra en cada caso en concreto. Se delega en la Administración su valoración generando una competencia discrecional, cuyas medidas deben ser proporcionales, para encontrar elegir la medidas más adecuada para la satisfacción de ese interés general. En contratos estatales el interés general que es su causa, se representa por el principio de legalidad (C. P. , Ley, Reglamento) y opera en facultades discrecionales, con medidas proporcionales para realizar el interés general, por lo tanto la Adcion debe elegir entre diversas opciones aquella que le parezca la más conveniente. Una solución 15 justa. Una solución mejor que las restantes. Así que la

VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL C-400 del 2 de junio de 1999. La función administrativa esta al servicio del interés general. El contrato estatal forma parte de la función administrativa. El Estado no puede adjudicar el contrato estatal sino a aquel contratista que le ofrezca garantías. Amplia configuración normativa por parte del legislador. C-508 del 3 de julio de 2002. Amplia configuración normativa. Distintos procesos de selección. C-711 de 6 de noviembre de 2006. C-415 del 22 de septiembre de 1994. Es de interés general la regulación de inhabilidades e incompatibilidades. C-068 del 10 de febrero de 2009. Prohibición de prorrogas ilimitadas 16 C-1514 del 8 de noviembre de 2000. Constitucionalidad

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) El otro principio que está el colisión en lo que trata con la aplicación del principio de proporcionalidad se encuentra en la libre competencia económica regulado en el artículo 333 constitucional. Por definición la competencia tiene como perspectiva que regula las relaciones económicas de oferentes y demandantes, así que la competencia en su definición comprende toda forma de actuación dirigida a obtener una ventaja en la lucha económica a costa de otro competidor. Dentro de la competencia se puede ver relaciones de orden vertical que son aquellas entre dos partes que tienen intereses en conflicto que son contrapuestos, entre el comprador y el vendedor, esta última la que se presenta cuando el Estado adelanta convocatorias para celebrar contratos para adquirir bienes, servicios o la ejecución de obras. La libre competencia esta sujeta el bien común y ello genera una tensión. Leyes de prohibición / actos administrativos como mandatos o prohibiciones 17 (pliegos de condiciones) y sentencias de Tribunales.

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) La libre competencia como libertad puede se limitada por el ejercicio del poder público, y específicamente de carácter legal, pero que puede ser delegada en la administración a través de competencias discrecionales. Esta limitación debe garantizar el principio de proporcionalidad. De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional la libre competencia no se ha considerado como un derecho fundamental ya que son libertades económicas y no tienen el mismo valor que los derechos y libertades de las personas y máxime cuando la misma Constitución concede al Estado amplia facultades de intervención en materia económica. Es un derecho de amplia configuración legal. La libertad económica es un derecho de libertad que como derecho subjetivo no debe ser interferido para que se actúa con libertad ERNESTO MATALLANA CAMACHO 18

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) En cuanto a la dimensión objetiva, le corresponde al legislador asegurar la eficacia de la libertad de competencia para garantizar las prerrogativas de mayor autonomía para ingresar al mercado, y mayor igualdad de oportunidades para poder competir. Frente a la dimensión subjetiva es predicable de todos los derechos constitucionales y se trata del reconocimiento al individuo la capacidad jurídica de pretender que el poder estatal opere a su favor, donde el Estado a través del juez interviene en conflictos individuales según las formas previstas por el procedimiento. La libertad de competencia en un 19 derecho subjetivo por cuanto se encuentra en la

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) En los contratos estatales la satisfacción está asociada al cumplimiento del interés general Objetivos internos de la contratación pública: La transparencia y la eficacia Objetivo externo de la contratación pública: La competencia. No discriminación entre participantes Relación calidad – precio a través de la promoción de la competencia. Mejor valor de las compras públicas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 20

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) La acción de tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados subsidiario y siempre que no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, salvo que se configure un perjuicio irremediables, caso en el cual opera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (una situación que se progresar se vuelve irreversible: Que exista un ataque a un derecho fundamental Que existan medios ordinarios de defensa Que a pesar de la defensa, la amenaza implique su destrucción Que se conceda la tutela como modo transitorio para la 21 protección del afectado Es necesario activar el modo ordinario de defensa

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) La Corte Constitucional no reconoce a la libre competencia como derecho fundamental y pueden ser limitados por el legislador en interdicción de arbitrariedad y no se debe impedir el ejercicio de igualdad de condiciones, y la protección vía tutela debe ser en conexidad con otros derechos fundamentales (SU-157 de 1999, T 291 de 1994, T-492 de 1993). En la sentencia T-147 de 1994 se involucraron los derechos de igualdad y libre competencia frente a la construcción de unos pliegos de condiciones que generaron un privilegio a favor de un sector de proponentes y la Corte Constitucional reconoce la vulneración de esos derechos. En la Sentencia T-154 de 1998 en la demanda contra unos pliegos de condiciones, la Corte Constitucional considera que la licitación es un procedimiento para garantizar la igualdad y la libertad de concurrencia de los interesados y para que opere la Tutela se requiere agotar los 22 medios judiciales, y como mecanismo transitorio. ERNESTO MATALLANA

VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C. P. ) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 88 Y ART. 333 C. P. ) En la Sentencia SU-713 de 2006 se interpone la tutela por violación del debido proceso, la igualdad, la libre competencia, la buena fe y la confianza legitima. Para la Corte el derecho de igualdad y la libre competencia junto con la licitación se convierten en el mecanismo para asegurar elegir el mejor contratista a través de la comparación del mayor numero de ofertas entre todos los empresarios que estén en capacidad de contratar en un proceso de igualdad de trato. Para interponer se deben agotar los medios judiciales, contenciosas y populares. Para la doctrina el régimen de la libre competencia y el régimen de los contratos públicos se refieren a la competencia, así que las normas de contratación protegen y fomentan la competencia como medio para lograr la calidad y el precio. La competencia permite la obtención de un beneficio y reduce el privilegio y otras prácticas de corrupción. La competencia, la integridad y la transparencia se convierten en objetivos de la regulación de las adquisiciones públicas. El beneficio se refiere entre otros al mejor valor de las 23

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD - CORTE CONSTITUCIONAL El Derecho de igualdad tiene relación con la contratación pública respecto del ejercicio de la libre competencia cuando todos los interesados no reciben el mismo trato de la entidad estatal. Derecho de igualdad carece de contenido material especifico No protege ningún ámbito concreto Para ser alegado se requiere un trato diferenciado injustificado Es relacional. Comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan en términos de comparación. Y la comparación es sobre aspectos relevantes El carácter relacional respecto de la contratación 24

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD - CORTE CONSTITUCIONAL (C-1125 del 12 de noviembre de 2008 / C-862 del 3 de septiembre de 2008 / C-595 del 20 de agosto de 2014) Para el control de constitucionalidad, la Corte Constitucional aplica el test de igualdad, y su carácter relacional acarrea una pluralidad de normas tales como el principio “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, de la cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: Por una parte un mandamiento de tratamiento igual sustentado en el artículo 13 constitucional que obliga a dar el mismo trato a supuesto de hechos equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, y un trato desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 25

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD - CORTE CONSTITUCIONAL Esta regla se descompone en cuatro mandatos: (i) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancia idénticas. (ii) Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común. (iii) Un mandato de trato paritario cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencia. (iv) Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes ERNESTO MATALLANA CAMACHO 26

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD - CORTE CONSTITUCIONAL Para efectos de los contratos públicos el mandato que se aplicaría el aquel en cuanto a que el trato paritario supone situaciones donde se presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, ya que se trata de dos tipos de proponentes, los primeros que serían aquellos que cumplen con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad estatal en invocación del interés general y los segundos, que serían otros proponentes que demuestran tener la capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato, pero que no alcanzan a reunir los requisitos establecidos por la entidad estatal y gozan de idoneidad para cumplir con el objeto del contrato. Entonces se trata de dos espectros de proponentes que son diferentes en términos técnicos, financieros pero que tienen en común la posibilidad de cumplir con el objeto del contrato y no podrían en riesgo el interés general. 27 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

CONSTITUCIONAL INTENSIDAD DEL TEST DE IGUALDAD DE ACUERDO CON LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL TRATO DIFERENCIADO (C-862 de 2008) Un juicio de igualdad intermedio procede: Cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental o cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. El test de igualdad en materia de contratación estatal contiene las siguientes reglas: Todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa Todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas Los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes El deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente. Los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de 28 las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva

CONSTITUCIONAL UN MANDATO DE TRATO IDENTICO A DESTINATARIOS QUE SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS IDENTICAS Se propone realizar el ejercicio con un ejemplo: Licitación Pública No. 029 de 2018 ordenada por el Municipio de Chía para la construcción de su sede administrativa: EXPERIENCIA GENERAL: El proponente deberá acreditar la ejecución de TRES (3) contratos de obra de construcción de edificaciones verticales cubiertas de uso institucional o administrativo con las siguientes características: Acreditar una altura igual o superior a 2 pisos. Que la sumatoria del Área Construida Cubierta sea mayor o igual a 19. 000 m 2. Que uno de los contratos tenga como mínimo un área cubierta construida de 9. 500 m 2. En caso de presentar obras privadas, debe adjuntar copia de licencia de construcción a nombre del propietario. De igual manera los contratos deben estar inscritos en el Registro Único de Proponentes y cada uno deberá acreditar como mínimo diez 29 (10) de los siguientes códigos UNSPSC:

CONSTITUCIONAL UN MANDATO DE TRATO IDENTICO A DESTINATARIOS QUE SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS IDENTICAS En la clasificación de UNSPSC se solicita lo siguiente: 721211 Servicios de construcción de edificios comerciales y de oficina 721411 Servicios de pavimentación y superficies de edificios de infraestructura 721514 Servicios de construcción de recubrimientos de muros 721515 Servicios de sistemas eléctricos 721519 Servicios de albañilería y mampostería 721520 Servicios de pañetado y drywall 721521 Servicios acústicos y de aislamiento 721522 Servicios de baldosas Terrazo y mármol y mosaicos 721524 Servicios de montaje e instalación de ventanas y puertas 721525 Servicios de instalación de pisos 721526 Servicios de techado y paredes externas y láminas de metal 721527 Servicios de instalación y reparación de concreto 721529 Servicios de montaje de acero estructural 30 721536 Servicios de terminado interior, dotación y remodelación 721537 Servicios de instalación, mantenimiento y reparación de

CONSTITUCIONAL UN MANDATO DE TRATO IDENTICO A DESTINATARIOS QUE SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS IDENTICAS La sumatoria de los contratos presentados en SMMLV deberá ser igual o superior al 100 % del presupuesto oficial. (…) EXPERIENCIA ESPECÍFICA: El proponente deberá acreditar la ejecución de un (1) contrato de obra adicional y diferente a los de la experiencia general, el cual deberá cumplir con lo siguiente: Que su objeto haya consistido en la Construcción de EDIFICIOS DE OFICINAS y/o CENTROS ADMINISTRATIVOS. Que haya contemplado obra vertical igual o mayor a 4 pisos y sótano. Que haya tenido un área Construida Cubierta mayor o igual a 19. 000. 00 m 2. Que adicionalmente se hayan ejecutado las siguientes actividades de obra: PILOTES DIAM. =o> 50 cm. y 9139 ml. ESTRUCTURA METALICA > 146800 KG ACABADOS DE PISOS > 9800 M 2 FACHADA FLOTANTE =>2000 M 2 ASCENSOR más de 2 ascensores SISTEMA CONTRA INCENDIOS global SISTEMA AIRE ACONDICIONADO global 31 AUDITORIO 570. 00 M 2, capacidad mayo o igual a 150 personas

CONSTITUCIONAL UN MANDATO DE TRATO IDENTICO A DESTINATARIOS QUE SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS IDENTICAS Nota: El contrato con el cual se acredite La experiencia específica deberá ser diferente a los que se presenten para acreditar la experiencia general. De igual manera el contrato debe estar inscrito en el Registro Único de Proponentes en cada uno los códigos UNSPSC descritos a continuación: 721211 Servicios de construcción de edificios comerciales y de oficina 721411 Servicios de pavimentación y superficies de edificios de infraestructura 721514 Servicios de construcción de recubrimientos de muros 721515 Servicios de sistemas eléctricos 721519 Servicios de albañilería y mampostería 721520 Servicios de pañetado y drywall 721521 Servicios acústicos y de aislamiento 721522 Servicios de baldosas Terrazo y mármol y mosaicos 721524 Servicios de montaje e instalación de ventanas y puertas 721525 Servicios de instalación de pisos 721526 Servicios de techado y paredes externas y láminas de metal 721527 Servicios de instalación y reparación de concreto 721529 Servicios de montaje de acero estructural 721536 Servicios de terminado interior, dotación y remodelación 721537 Servicios de instalación, mantenimiento y reparación de equipos y construcción de parqueaderos 721540 Servicios de edificios especializados y comercios Cuyo valor expresado en SMMLV deberá ser igual o superior al 75% del presupuesto 32 oficial.

CONSTITUCIONAL UN MANDATO DE TRATO IDENTICO A DESTINATARIOS QUE SE ENCUENTREN EN CIRCUNSTANCIAS IDENTICAS Durante el proceso de selección se presentaron observaciones que cuestionaron el plazo para preparar y presentar ofertas por cuanto el Municipio concedía un plazo de 14 días calendario y los interesados pedían 30 días, la razón que habían 1. 500 ítems de obras que requerían su estudio para presentar la oferta económica. El otro cuestionamiento se refiere a la experiencia general y especifica que incluye clasificaciones y la exigencia mínima de diez clasificaciones especificas además de exigir especificaciones constructivas aparte de la clasificación. La Cámara Colombiana de Infraestructura que agrupa al gremio de los constructores propone que se modifique la experiencia así: “El oferente debe acreditar en su oferta, que cuenta con experiencia especifica en CONSTRUCCIÓN O AMPLIACIÓN DE EDIFICACIONES. Mínimo uno (1) de los contratos aportados deber ser de CONSTRUCCIÓN O AMPLIACION DEL ESTABLECIMIENTO 33 INSTITUCIONALES por valor igual o superior al 75% del valor del presupuesto oficial expresado en SMLMLV a la fecha de terminación.

CONSTITUCIONAL INTENSIDAD DEL TEST DE IGUALDAD DE ACUERDO CON LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL TRATO DIFERENCIADO El Municipio no acepta las observaciones tanto del plazo para preparar y presentar la oferta y sostiene que su regla de experiencia general y especifica son proporcionales sin demostrarlo. El proceso se declara desierto por cuanto ninguno de los interesados presentó propuesta y ello le permite al Municipio abrir el proceso de selección abreviada por declaratoria de desierta No. SAMCE-058 de 2018, abierto el 18 de diciembre de 2018 y adjudicado el 21 de enero de 2019. Se ve una afectación del derecho a la libre competencia económica y el derecho de igualdad y por ello el paso siguiente es iniciar un juicio integrado de igualdad apoyándonos en las Sentencias de la Corte Constitucional. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 34

CONSTITUCIONAL INTENSIDAD DEL TEST DE IGUALDAD DE ACUERDO CON LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL TRATO DIFERENCIADO OBJETO : CONSTRUCCION DEL CENTRO ADMINISTRATIVO DE CHIA EXPERIENCIA GENERAL EN OBRA DE EDIFICACIONES ACREDITANDO INSCRIPCIÓN EN 10 DE 15 CUBS EXPERIENCIA ESPECIFICA Y ADICIONALMENTE ESPECIFICACIONES TÉCNICAS RELACIONADAS CON LA OBRA OBSERVACIONES DE VARIOS PROPONENTES Y UNA PROPUESTA DE MODIFICACION DEL PLIEGO DE CONDICIONES POR PARTE DE LA CAMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA DONDE SE ELIMINAN LOS CUBS Y LAS EXPECIFICACIONES TÉCNICAS, ACREDITANDO HASTA EL 150% DE FACTURACIÓN. GENERAN DOS TIPOS DE PROPONENTES QUE TIENEN DIFERENCIAS PERO TIENEN EN COMÚN LA CAPACIDAD DE 35 EJECUTAR EL OBJETO DEL CONTRATO Y PERMITEN LA

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Normas: Reglas y principios (dicen lo que debe ser). Reglas: Supuesto de hecho y consecuencia jurídica precisa. Subsunción. Validez de la norma. Norma posterior deroga norma anterior. Aplicación de la excepcion. Principios: Grado de generalidad alto. No posees un contenido definitivo. Requieren concreción. Se consideran “mandatos de optimización” (deben ser observados en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles). Ponderación “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la 36 importancia de la satisfacción del otro”.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD JUSTICIA CONSTITUCIONAL. PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS. REGULACIÓN LEGISLATIVA O ADMINISTRATIVA DEL INTERES GENERAL. Preocupación por el peso del interés general frente a los otros derechos fundamentales. Naturaleza jurídica del INTERES GENERAL. Mandato de Optimización? Permiso de Optimización? (Julian Rivers). Ponderación entre el INTERES GENERAL y LA LIBRE COMPENTENCIA ECONOMICA Y EL DERECHO DE 37

SUBPRINCIPIO DE ADECUACION, IDONEIDAD, O CONGRUENCIA Intervención de los derechos fundamentales debe ser constitucionalmente legítima La medida deber ser idónea para alcanzar un fin constitucionalmente valido. Congruencia entre el fin los medios y los hechos que sustentan la medida, y siempre que se expida en competencias discrecionales. Ejemplo: Interés general. Construcción del Centro Administrativo del Municipio de Chía. Año 2018. Las reglas de experiencia general y especifica en obra son los medios que propuso el municipio para seleccionar el contratista que le va a ejecutar la obra. Son idóneas. 38

SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD O INTERVENCIÓN MÍNIMA, LESIVIDAD O EXIGIBILIDAD Una vez la medida sea adecuada para cumplir un fin constitucionalmente valido, corresponde comparar dicho medida con obras medidas que siendo igualmente favorables al fin constitucionalmente válido son menos lesivas para el ejercicio de un derecho fundamental. El oferente debe acreditar en su oferta, que cuenta con experiencia especifica en CONSTRUCCIÓN O AMPLIACIÓN DE EDIFICACIONES. Mínimo uno (1) de los contratos aportados deber ser de CONSTRUCCIÓN O AMPLIACION DEL ESTABLECIMIENTO INSTITUCIONALES por valor igual o superior al 75% del valor del presupuesto oficial expresado en SMLMLV 39

SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD O INTERVENCIÓN MÍNIMA, LESIVIDAD O EXIGIBILIDAD La constelación más simple está caracterizada porque en ella entran en juego dos principios (EL INTERES GENERAL Y LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA EN CONEXIDAD CON EL DERECHO DE IGUALDAD) y dos sujetos jurídicos (MUNICIPIO DE CHÍA y ciudadano). El Estado persigue un fin F (CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL (CAM) DE CHÍA – CUNDINAMARCA) con el principio P 1 – F es idéntico a P 1 (INTERÉS GENERAL). Existen por lo menos dos medios M 1 (CLÁUSULA DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA DEL MUNICIPIO DE CHÍA) y M 2 (PROPUESTA DE EXPERIENCIA POR LA CÁMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA) que son igualmente adecuados para promover F. M 2 (PROPUESTA DE EXPERIENCIA POR LA CÁMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA) afecta menos intensamente que M 1 (CLÁUSULA DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA DEL MUNICIPIO DE CHÍA), o no afecta en absoluto, la realización de aquello 40 que exige una norma iusfundamental con carácter de principio P 2 (LIBRE

SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD O INTERVENCIÓN MÍNIMA, LESIVIDAD O EXIGIBILIDAD Bajo estos presupuestos para P 1 (INTERÉS GENERAL). , es igual que se elija M 1 o M 2, P 1 exige que se elija M 1 en lugar de M 2, o M 2 en lugar de M 1. En cambio para P 2 (LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA EN CONEXIDAD CON EL DERECHO DE IGUALDAD) no es lo mismo que se elija a M 1 o M 2, en tanto exige un mandato de optimización en lo que respecta tanto a las posibilidades fácticas como jurídicas. En lo que respecta a las posibilidades fácticas, P 2 puede ser realizado en una medida mayor si se elige M 2 y no M 1. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de validez tanto de P 1 como de P 2, solo M 2 está permitido y M 1 está prohibido (Robert Alexy). ERNESTO MATALLANA CAMACHO 41

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN Las ventajas que se obtienen con la intervención al derecho fundamental deben compensar los sacrificios para el ejercicio del derecho fundamental. Ponderación: A. Ley de ponderación: cuando mayor sea el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor será la importancia de la satisfacción del otro. 1) Definir el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios. 2) Importancia de la satisfacción o no afectación del principio contrario. 3) Si la importancia de satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro principio (el sacrificado). B. Formula del peso: Importancia y Peso abstracto: Leve: 1. medio: 2. Grave: 4. Seguridad: Cierto: 1. Plausible : ½. No 42 evidente falso: ¼ C. Carga de argumentación: Empate.

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN En el ejemplo del Municipio de Chía tenemos que se trata del grado de la no satisfacción o de afectación del interés general, por cuanto se elimina la experiencia en haber ejecutado similares especificaciones técnicas de las que corresponden al contrato a adjudicar. En esos términos vemos que la importancia de la satisfacción o no afectación del principio que juega en sentido contrario como es la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad, donde al eliminar los requisitos como lo solicitaron todos los interesados en presentar oferta, permite ampliar el espectro de posibles proponentes. Finalmente respecto de la importancia de la satisfacción de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad justifica la afectación o la no satisfacción del interés general en cuanto a que derivado de la ampliación de proponentes compiten y de esta competencia se beneficia igualmente la entidad estatal en cuanto a que puede obtener la oferta más conveniente en condiciones técnicas, financiera e incluso económicas a traves del descuento que ofrezca el mejor proponente. 43 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN De aquí pasa Carlos Bernal a la fórmula del peso como el mecanismo que permite articular la IMPORTANCIA de los principios, su PESO ABSTRACTO y la SEGURIDAD de las apreciaciones empíricas relativas a su importancia a fin de obtener un resultado concreto en la ponderación. La fórmula del peso tiene la siguiente estructura: GPi, j. C= IPi. C * GPi. A * SPi. C WPj. C * GPj. A * SPj. C 44

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN GPi, j. C < GPj, IC, O de manera más explicada: IPi. C · GPi. A · SPi. C < IPj. C · GPj. A · SPj. C WPi. C · GPi. A · SPi. C Para nuestro caso este seria el valor numérico: 4 · 1 < 4 · 1. 4 < 16 4 · 4· 1 4 · 1· 1 16 4 1 4 < 4 45

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN La sustentación del valor numérico en el peso abstracto (G) del interés general (1) frente a (4) que se le asignó a la libre competencia e igualdad, se debe a que la afección del interés general al bajar los requisitos le hace merecedor al menor valor del valor numérico frente al mayor valor que representa la fortaleza de la pluralidad de oferentes. En el ejemplo la medida consistente en bajar los criterios de experiencia hasta los necesarios para satisfacer el derecho a la igualdad (igualdad de oportunidades de que habla el parágrafo del articulo 30 de la ley 80 de 1993) y la libre competencia económica (los interesados de que habla el parágrafo del articulo 30 de la ley 80 de 1993) satisface la ley de ponderación, porque tras su aplicación, GPi, j. C < GPj, IC, por lo tanto establecer reglas de participación en experiencia en obra debe considerarse como una medida constitucional, por cuanto sin poner en riesgo el fin del contrato como es el interés general, de todas maneras garantiza la pluralidad de oferentes en beneficio de la libre competencia económica y la igualdad de oportunidades, y con ello la entidad estatal 46 logra escoger en esta pluralidad de oferentes la propuesta más

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN IPi. C = ( Si. Pi. C · PJPi. C) · (EPi. C · VPi. C · PPi. C · APi. C · DPi. C) WPj. C = ( Si. Pj. C · PJPj. C) · (EPj. C · VPj. C · PPj. C · APj. C · DPj. C) (G) Peso concreto / (I) Y (W): Importancia / (S) Seguridad Pi: Interés General (Si. Pi. C): Grave (4). Posición jurídica del interés general Eficiencia (E): Las reglas de participación permitan seleccionar a un proponente que ofrezca garantías (4) Velocidad (V): N/A Probabilidad (P): N/A. Se debe seleccionar al contratista Alcance (A): El interés general es el fin del contrato estatal (4) Duración (D): La regla de participación se debe conservar y en caso de modificarse debe propiciar la pluralidad de proponentes (4). 47

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN IPi. C = ( Si. Pi. C · PJPi. C) · (EPi. C · VPi. C · PPi. C · APi. C · DPi. C) WPj. C = ( Si. Pj. C · PJPj. C) · (EPj. C · VPj. C · PPj. C · APj. C · DPj. C) (G) Peso concreto / (I) Y (W): Importancia / (S) Seguridad Pj: Libre competencia económica en conexidad con el derecho a la igualdad (Si. Pj. C): Grave (4). Posición jurídica de libre competencia en conexidad con el derecho a la igualdad lo convierte en derecho fundamental Eficiencia (E): Las reglas de participación permitan que todo aquel que se encuentre con la capacidad técnica en cuanto a idoneidad y experiencia pueda hacer un ofrecimiento a la entidad contratante (4) Velocidad (V): N/A Probabilidad (P): N/A. Se debe promover la pluralidad de oferentes Alcance (A): Una adecuada promoción de la competencia ayuda a atraer un mayor número de interesados, generando beneficio de participación y de escoger la oferta más conveniente (4) 48 Duración (D): La regla de participación se debe conservar y en caso de

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN Todas estas consideraciones llevan a proponer un modelo más completo de la fórmula del peso. Esta nueva fórmula establece lo siguiente: GPi, j. C =(Si. Pi. C · PJPi. C) · (EPi. C · VPi. C · PPi. C · APi. C · DPi. C ) · GPi. A · (SEIPi. C · SNPPi. A) (Si. Pj. C · PJPj. C) · (EPj. C · VPj. C · PPj. C · APj. C · DPj. C ) · GPj. A · (SEIPj. C · SNPPj. A) GPi, j. C = (4 · 4) · (4 · 4 ) · ¼ · (1 · 4) (4 · 4) · (4 · 4· 4 ) · 4 · (1· 1· 4) GPi, j. C = 256 4096 49

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN Para el caso particular encontramos que tiene más peso el derecho de la libre competencia económica en conexidad con el derecho a la igualdad cuando se confronta con el interés general, y salvo que las reglas estén motivadas y justificadas y sean razonables y proporcionables en desarrollo de este interés general, deberá ceder ante este derecho para proteger la libre competencia económica y de esta manera la entidad estatal logre dos propósitos, conseguir aquel proponente que le ofrezca la oferta más conveniente y en la medida de lo posible que se obtenga un beneficio económico derivado de la puja entre licitantes. Demostrado lo anterior se genera una causal de nulidad absoluta de los pliegos de condiciones analizados por cuanto se demostró la violación del artículo 13, artículo 88 y artículo 333 Constitucionales, adicionalmente por violación del numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 respecto de los contenidos de los pliegos de condiciones que deben respetar y adicionalmente el artículo 5º de la ley 1150 de 2007 respecto de la violación del contenido de la experiencia que debe ser “proporcional” con la naturaleza del contrato y su valor. 50

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN Proponemos ahora verificar con los análisis de los 250 casos de licitaciones públicas entre los años 2012 a 2015 para la contratación de obra pública cuyo presupuesto superara los millones de pesos. En los cuales 31 tenían reglas de participación que en la verificación objetiva de consulta el acta de cierre demostraron una pluralidad de oferentes. Por lo tanto se puede iniciar un proceso de verificación sobre el cumplimiento del contrato en su ejecución para determinar si el sacrificio del interés general, esto bajar las barreras de los requisitos de participación para facilitar el ejercicio del otro principio que se beneficia, y que en este caso es la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad, no puso en riesgo dicho principio y que para el caso en particular se determinaría en que al bajar las barreras para incrementar la concurrencia, generara incumplimiento del contrato por la falta de idoneidad del proponente en la ejecución del contrato. 51

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN 1. Caja de Vivienda Popular CVP-LP-004 -2014. Acta de liquidación. 2. Instituto Nacional de Vías. LP-DT-SPA-001 -2015. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 3. Aeronáutica Civil. 13000040 OL. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 4. Secretaría de Educación del Distrito Capital. SED-LP-DCCEE-025 -2014. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 5. Gobernación de Santander. ED-LP-14 -13. Acta de liquidación. 6. Municipio de Armenia. DAJ. LP. 017 de 2014. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 7. Municipio de Medellín. 70005376 de 2014. Acta de liquidación. 8 Secretaria de Integración Social del Distrito Capital. SDI-LP-009 -2014. Resolución 1526 del 14 de septiembre de 2017. El contratista argumenta que le modificaron los diseños. 9. Instituto de Desarrollo Urbano de Distrito Capital (IDU). IDU-LP-SGI-030 -2014. Acta de liquidación. 10. Unidad de Mantenimiento Vial del Distrito Capital. LP-122014. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 11. Gobernación de Nariño. 13 -2014. Acta de recibo final. 12. Fondo de Vigilancia y Seguridad. FVS-LP-02 -2014. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 52 14. Gobernación del Valle del Cauca. LP-SMIT-001 -2014. No hay datos de

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN 16. Municipio de Duitama. Lic-014 -2014. Acta de liquidación. 17. Metrolínea (Santander). M-IPU-011 -2012. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 18. Metrocali (Valle del Cauca). MC-915. 108. 2. 02. 2015. Acta de liquidación. 19. Municipio de Manaure (Guajira). LP-002 -2015. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 20. Municipio de Zona Bananera (Magdalena). LP-005 -2015. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 21. Fondo Financiero del Distrito Capital. FFDS-LP-005 -2015. Acta de liquidación. 22. Municipio de Envigado (Antioquia). 09 -00 -21 -18 -136 -15. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 23. Gobernación de Antioquia. LIC. 37 -09 -2015. Acta de Recibo Final. 24. Biblioteca Piloto de Medellín (Antioquia). LP-002 -2015. Resolución No. 40228 del 6 de diciembre de 2017 se declaró el incumplimiento del contrato. El debate se centró en que el constructor hizo responsable al diseñador y este a su vez que es una falla del constructor. 25. Consejo Superior de la Judicatura. LP-09 -2015. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 26. Fuerza Aérea Colombiana. 202 -00 -a-cofac-dinsa-2015. Acta de liquidación. 27. INDER- MEDELLIN. LP-025 -15. No hay datos de declaratoria de incumplimiento. 28. Policía Nacional. PN-MEBUC LI-005 -2015. Acta de liquidación. 29. Municipio del Zulia (Norte de Santander. LP-010 -2015. No hay datos de declaratoria 53

SUBPRINCIPIO DE ESTRICTO SENTIDO PROPORCIONALIDAD EN De conformidad con la Sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional indicó que siendo el fin del contrato estatal estar al servicio del interés general, eran constitucionales las exigencias por parte de las entidades estatales los requisitos de participación, por cuanto el Estado no se podía arriesgar a contratar con aquel proponentes que no le ofreciera garantías para efectos del cumplimiento del contrato. Vemos que en 31 casos por sus reglas de participación generó una pluralidad de oferentes, sin embargo solo en dos casos se inició una actuación administrativa encaminada a iniciar y concluir un sanción contractual como fue el hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, pero no podría calificarse el incumplimiento por falta de idoneidad del proponente elegido y luego contratista, pues las discusiones se dieron por una el cambio de diseños, y en el otro caso se responsabilizan mutuamente el diseñados y el constructor respecto del diseño de la obra. Así que las reglas de participación en nuestro criterio no incidieron en el incumplimiento. En conclusión el sacrificio del interés general al bajar las reglas de participación redundo en el beneficio del contrario la libre competencia y la igualdad, facilitando la participación y permitiendo al Estado elegir la 54

REFLEXION FINAL Las empresas electorales que financian campañas políticas para funcionarios públicos de elección popular, al acudir a practicas ilegales como la compra de votos incrementan los costos de dichas campañas, con lo cual para recuperar su inversión se toman los recursos del presupuesto público en detrimento de la libre competencia, el derecho a la igualdad y el interés general, 55