EL NOTARIO Y LA MEDIACIN LORENZO BAILN CABRERA

EL NOTARIO Y LA MEDIACIÓN. LORENZO BAILÓN CABRERA Febrero 27 de 2016.

Pertinencia del Tema: 1) Problemática de la justicia. • • • Insuficiencia de recursos Infraestructura deficiente Excesiva carga laboral para los juzgadores que les impide el análisis profundo de los asuntos La corrupción La impunidad El apego a rituales y formalismos La diversidad de criterios Las barreras económicas para el acceso a la justicia La re-victimización La ausencia de transparencia La falta de confianza hacia las instituciones gubernamentales La insatisfacción de las partes 2) Gladys Stella Álvarez refiere: “Se ha sostenido que es obligación de un Estado democrático y 3) Próxima implementación plena de la reforma penal. 4) Exhortación del C. Gobernador. moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogénea. Significa que el deber que tiene el Estado de tutelar los derechos amenazados de los ciudadanos no se satisface solamente con la organización de un Poder Judicial eficiente, probo, transparente, sino que exige que se ofrezcan y apoyen otras formas de resolución de conflictos que pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, más efectivos y menos costosos en términos económicos, rápidos en relación con el tiempo empleado en su solución, convenientes en cuanto puedan impedir la recurrencia del conflicto y socialmente más valiosos en cuanto posibilitan y mejoran la relación futura de las partes”

MITOS SOBRE LA MEDIACIÓN: 1) ORIGEN DE LA MEDIACIÓN: Ø Escuela de Derecho de Harvard a partir del reconocimiento que hizo el Presidente del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Warren E. Burguen sobre los altos costos de la litigiosidad, que eran equivalentes al gasto de la industria automotriz, realiza una convocatoria a los colegios de abogados para reducir los costos y los tiempos. Ø Análisis económico del derecho. Ø Eficiencia Ø Globalización Ø Banco Mundial y su injerencia sobre el Notariado Latino Ø La mediación fue practicada desde hace varios siglos en China, Japón, en las comunidades prehispánicas y que subsiste en las actuales comunidades indígenas de nuestro país. Ø Aún más, el jurista peruano Jairo Enrique Bulla Romero señala que a partir de la conquista, los juzgados de paz realizaban esta función. Ø Ley orgánica del poder judicial de Jalisco en el siglo pasado.

MITOS SOBRE LA MEDIACIÓN: 2) FUNDAMENTOS RELIGIOSOS: Ø PRACTICADA PRINCIPALMENTE EN ASIA: Japón y China, con base en sus creencias religiosas. Cultura occidental: Biblia. Ø a) “Mateo 18. 15 -17: “y si tu hermano peca, ve y repréndelo a solas; si te escucha, has ganado a tu hermano. Pero si no te escucha, lleva contigo a uno o a dos o más, para que toda palabra sea confirmada por boca de dos o tres testigos. Y si rehúsa escucharlos, dilo a la iglesia; y si también rehúsa a escuchar a la iglesia, sea para ti como el gentil y el recaudador de impuestos”. Ø b) “Corintios 6 2. 7: “los exhortamos hermanos, a que amonestéis a los indisciplinados, animéis a los desalentados sostengáis a los débiles y seáis pacientes con todos. Mirad que ninguno vuelva a otro mal por mal, sino procurar siempre lo bueno de los unos para con los otros y para con todos”. Ø “Tesalonicenses 5: 14: “El que es inteligente con un regaño aprende, pero el que es necio ni con cien golpes entiende”. Ø d) “Mateo 5: 23, 24: “por tanto, si estas presentando tu ofrenda en el altar, y allí te acuerdas que tu hermano tiene algo contra ti, deja tu ofrenda allí delante del altar, y ve, reconcíliate primero con tu hermano, y entonces ven y presenta tu ofrenda”. Ø e) “Mateo 5: 25 -26: “cuando vayas con tu adversario al magistrado, procura en el camino arreglarte con él, no sea que te arrastre ante el Juez, y el juez te entregue al alguacil y el alguacil te meta en la cárcel. Te digo que no saldrás de allí hasta que no hayas pagado el último céntimo”. Ø “Juan 14 -17: Cristo a sus apóstoles en la última cena les dijo: “la paz les dejo, mi paz les doy”. ”

MITOS SOBRE LA MEDIACIÓN: 3) ¿ES JUSTICIA ALTERNATIVA? DRA 1. adj. Que se dice, hace o sucede con alternación. 2. adj. Capaz de alternar con función igual o semejante. 3. adj. En actividades de cualquier género, especialmente culturales, que difiere de los modelos oficiales comúnmente aceptados. Cine alternativo. Medicina alternativa. 4. f. Opción entre dos o más cosas. 5. f. Cada una de las cosas entre las cuales se opta. Ø No, es la justicia autentica, que se construye por las partes involucradas en el conflicto, quienes en forma consiente e informada, después de restablecer la comunicación entre ellas, alcanzan el acuerdo que satisface no sólo el aspecto patrimonial sino el personal, ya que toma en cuenta las creencias, sentimientos y emociones, que producen la restauración del tejido social. *Los hermanos vuelven a ser hermanos, *los amigos vuelven a ser amigos, *los clientes vuelven a ser clientes del Notario.

MITOS SOBRE LA MEDIACIÓN: 4) ¿LA MEDIACIÓN DEBE SER REALIZADA EN UNA MESA REDONDA? ØNo, sólo se requiere: ØEspacio confortable. ØUn conductor calificado y respetable. ØDisposición de escuchar. En algunas veces hay que inducir a los involucrados “Chade-Meng-Tan” responsable del crecimiento personal en Google en su libro busca en tu interior, recomienda ejercicios de escucha activa. ØAumentar coincidencias y Disminuir diferencias. ØPalabra o idea clave. ØAl término de la primera sesión pedir a los involucrados que reflexionen sobre la palabra “ resiliencia”.

DEFINICIÓN PROPUESTA: • Es un convenio mediante el cual, personas físicas o jurídicas, grupos sociales y aún el estado, involucrados en un conflicto, encuentran la mejor solución, desde los enfoques patrimonial y, sobre todo, de restauración del tejido social, quienes sin plazos fatales o formulismos, son guiados por un tercero imparcial que coadyuva para restablecer la comunicación entre ellos, y que constatando la legalidad del acuerdo se alcanza la justicia auténtica, siempre y cuando se involucren derechos disponibles.

JURISPRUDENCIA : 1 a. /J. 77/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, julio de 2005, página 89, de rubro: "CUMPLIMIENTO SUSTITUTO DE SENTENCIAS DE AMPARO. CORRESPONDE A LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DISPONERLO, DE OFICIO, CUANDO EL JUEZ DE DISTRITO O EL TRIBUNAL DE CIRCUITO DETERMINEN LA IMPOSIBILIDAD DE ACATAR EL FALLO PROTECTOR (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 107, FRACCIÓN XVI, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y 105 DE LA LEY DE AMPARO). " El artículo 107, fracción XVI, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone que cuando la naturaleza del acto lo permita el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una vez que se hubiere determinado el incumplimiento de la sentencia o repetición del acto reclamado, podrá disponer, de oficio, el cumplimiento sustituto de las ejecutorias de amparo, cuando su ejecución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso; por su parte, el artículo 105, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, reitera lo establecido en el texto constitucional, y en su párrafo quinto dispone que una vez que el Pleno determine el cumplimiento sustituto, remitirá los autos al Juez de Distrito o al Tribunal de Circuito que haya conocido del amparo, para que, incidentalmente, resuelvan el modo o cuantía de la restitución. En consecuencia, para que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación disponga, de oficio, el cumplimiento sustituto de la ejecutoria de amparo, deben actualizarse los supuestos siguientes: a) que se haya concedido el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, debiéndose atender a la naturaleza del acto; b) que se haya determinado el incumplimiento o repetición del acto reclamado; y, c) que de ejecutarse la sentencia de amparo, por parte de las autoridades responsables, se afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Sin embargo, aquellos incidentes de inejecución de sentencia en los que, por sus características específicas y atendiendo a la naturaleza del acto, el Juez de Distrito o Tribunal de Circuito que haya conocido del juicio de amparo, en cumplimiento a lo ordenado por alguna de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determine que de ejecutarse la sentencia protectora se afectaría gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso, no ameritan la intervención del Tribunal Pleno, puesto que al no tener que ocuparse de todos los supuestos a que aluden los preceptos citados, lo único que habrá de ser materia de pronunciamiento es lo relativo a lo que dispone el mencionado artículo 105, párrafo quinto, por lo que en estos casos, cuando sólo deba decidirse respecto a que se cumplimente en forma sustituta o subsidiaria la sentencia de amparo y, en consecuencia, ordenar que se remitan los autos al Juez de Distrito o Tribunal de Circuito que hayan dictado la misma, para que incidentalmente resuelvan el modo o la cuantía de la restitución, las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de lo dispuesto en el punto tercero, fracción IV, del Acuerdo Plenario 1/1997, relativo a la determinación de la competencia por materia de dichas Salas y al envío a ellas de asuntos competencia del Pleno, son quienes deben resolver al respecto, ya que no habrá de determinarse el incumplimiento de la ejecutoria de amparo o la repetición del acto reclamado, sino atender a lo que establecieron el Juez de Distrito o el Tribunal de Circuito que haya conocido del juicio de amparo, en el sentido de que de ejecutarse la sentencia protectora se afectaría gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los

LEY DE AMPARO: • Artículo 205 de la Ley de Amparo: Independientemente de lo establecido en los párrafos anteriores, el quejoso y la autoridad responsable, pueden celebrar convenio a través del cual tenga por cumplida la ejecutoria. Del convenio se dará aviso al órgano judicial de amparo; éste, una vez que se le compruebe que los términos del convenio fueron cumplidos, mandará archivar el expediente. LEY AGRARIA: • Artículo 191, fracción I: Si al pronunciarse la sentencia estuvieren presentes ambas partes, el tribunal las interrogará acerca de la forma que cada una proponga para la ejecución y procurará que lleguen a un avenimiento a ese respecto.

LEGISLACIONES QUE HAN INCORPORADO LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR LEY DE COMERCIO EXTERIOR LEY DE CONCURSOS MERCANTILES LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS • ACUERDOS CONCLUSIVOS EN MATERIA FISCAL FEDERAL • CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES • LEY NACIONAL DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL • • • (18 de junio de 2016). • CRITERIO ADOPTADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DEL FONDO DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES DEL AÑO 2013

PRINCIPIOS RECTORES DE: Mediación: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. VOLUNTARIEDAD CONFIDENCIALIDAD ORALIDAD IMPARCIALIDAD NEUTRALIDAD EQUIDAD HONESTIDAD LEGALIDAD ROGACIÓN INMEDIATEZ FLEXIBILIDAD CONSENTIMIENTO INFORMADO INFORMALIDAD ACCESIBILIDAD ALTERNATIVIDAD PROTECCIÓN A LOS MÁS VULNERABLES ECONOMÍA Artículo 7: 1. Autoría notarial 2. Asesoramiento jurídico 3. Formalidad escrita o instrumental 4. Imparcialidad y rectitud 5. Legalidad 6. Rogación 7. Inmediación 8. Conservación

CUALIDADES DEL MEDIADOR: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Inspirar confianza. Elaborar pensamientos objetivos Tener empatía con las partes Poseer inteligencia emocional Respetar a los demás en cuanto a formas de pensar y actuar Mostrar paciencia Hacer entender a las partes que el desacuerdo forma parte de la naturaleza humana Identificar y explicitar el conflicto Fomentar el espíritu cooperativo y desterrar la visión de competencia Saber escuchar y preguntar No interrumpir cuando alguien se esté expresando Mantener el respeto entre los involucrados Capacidad de síntesis Saber parafrasear anteponiendo siempre la expresión: “interpreto y corríjame si estoy equivocado”.

VENTAJAS COMPETITIVAS DE LA PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO: • Primera: TRANSACCIÓN • En la Obra Clásica y que se considera el primer Texto de Derecho Notarial, escrito con rigor científico y atribuido al Notario Italiano del Siglo XIII ROLANDINO Passaggeri 115, se refiere a la transacción como un pacto no gratuito celebrado sobre cosa dudosa o pleito incierto pendiente • El nombre de la transacción equivale a cuasi transición de acción; pasa, en verdad de la acción aquel que transige, y el que acciona de esta manera, se dice propiamente que pasa del reo se firma esto en forma propia. • Por su interés, transcribo: • “De todo lo dicho se deduce que obran prudentemente los Notarios, al redactar el instrumento de transacciones sobre pleitos provenientes de últimas voluntades, mencionando las palabras que señala la Ley antes alegada. Escribirán de esta manera: “fulano celebro transacción con sutano de todo aquello que debía recibir de éste por el testamento de perengano, previamente visto conocido y cuidadosamente inspeccionado en dicho testamento, y examinadas por orden sus cláusulas”, etcétera, ¿y que se dirá de las causas criminales? Es cierto que en la causa criminal donde se pide pena de sangre, la transacción es hacedera, aunque el autor incurra en el turpiliano”. • En la obra EL NUEVO ESCRIBANO INSTRUIDO de 1859, contempla a la escritura de transacción, que refiere, es conocida como de “concordia” y la define como “contrato innominado por medio del cual, dándose o remitiéndose mutuamente alguna cosa, se determinan los derechos y obligaciones dudosas. El efecto de transacción es concluir el pleito sobre el que se interpone debiéndose conformar con ella los litigantes, de suerte que tiene tanta fuerza como la cosa juzgada y produce la excepción de pleito acabado”, señalándose que puede comprender “todas las cosas dudosas, ya se haya movido pleito sobre ellas, ya éste no se haya todavía comenzado”, salvo que exista alguna restricción en alguna ley, como a manera de ejemplo señala los delitos futuros, porque aceptarlo se estimularía a delinquir, en cambio si los pasados se refieren a los de querella, si se repara el daño pueden elaborarse. • En Jalisco artículos del 2633 al 26651 y en materia sucesoria artículo 3118.

Artículo 3118 del Código Civil del Estado de Jalisco. ‑ Cuando todos los herederos sean mayores de edad, exista testamento público abierto, podrán los interesados tramitar el negocio sucesorio ante notario público que tenga su jurisdicción en el domicilio donde correspondería conocer a la autoridad judicial del mismo, en los términos del Código de Procedimientos Civiles. También en los casos de sucesión legítima, o testamento público cerrado y ológrafo, una vez que hubieren sido reconocidos los herederos, y designado el albacea, podrán los interesados separarse del trámite judicial y concurrir a notaría para la prosecución del negocio. Cuando haya niñas, niños o adolescentes, podrán separarse, si están debidamente representados y el Agente de la Procuraduría Social da su conformidad. En este caso, los acuerdos que se tomen se denunciarán al Juez, y éste, oyendo a la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, dará su aprobación si no se lesiona derechos y el interés superior de la niñez. Ante el notario podrán adoptar todos los acuerdos que se estimen convenientes para el arreglo y terminación del trámite sucesorio. El notario expedirá el título de propiedad respectivo.

VENTAJAS COMPETITIVAS DE LA PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO: • • Segunda : práctica habitual. Tercera: el respeto social. Cuarta: poseedor de amplios conocimientos en materia jurídica. Quinta: sujeto al control del Estado. Sexta: responsabilidades civiles, administrativas, fiscales y penales. Séptima: colegiación obligatoria. Octava: caso Alemania. • En concordancia con lo anterior destaco lo expresado por Salvador Torres Escámez, en su artículo la mediación como sistema de solución de conflictos: Una Perspectiva Notarial 210 dice: “Una experiencia muy curiosa de mediación notarial ha tenido lugar en Alemania con la antes mencionada Ley de 1994 (Sach. R-Ber. G), que atribuye en exclusiva la mediación al notario para una serie de problemas de titularidad y conflictos jurídicos en relación con la propiedad inmobiliaria en los Estados de la Antigua Alemania del Este. La situación en estos estados era bastante complicada, porque la propiedad del suelo era estatal, mientras que lo edificado pertenecía a los particulares o a otras entidades públicas. La mencionada ley atribuyó la mediación con carácter exclusivo a los notarios, según la propia E. de M. , por su experiencia y dominio en el Derecho Inmobiliario, su posición imparcial y su carácter negociador. ”

VENTAJAS COMPETITIVAS DE LA PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO: * En el XXVI Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado por la Unión Internacional del Notariado en Marruecos en el mes de Octubre de 2010, del segundo tema: “El notariado como garante de los derechos de las personas” se concluyó lo siguiente: …“ f) Que el Notario Latino está capacitado para actuar exitosamente en asuntos de jurisdicción no contenciosa. g) Que los actos de autoprotección, o cualquiera que sea la denominación que se les imponga, son instrumentos idóneos para garantizar la dignidad humana y hacen a la protección de las personas en situación de vulnerabilidad. h) Que la participación del Notario en los planes de regularización dominial y escrituraciones sociales facilitan el ejercicio del derecho a una vivienda digna a la persona de bajos recursos y de sectores marginados. i) Que se debe difundir en la comunidad notarial y en la sociedad en general los beneficios de la mediación para la resolución de conflictos y la capacitación del escribano en sus técnicas y herramientas…”

VENTAJAS COMPETITIVAS DE LA PARTICIPACIÓN DEL NOTARIO: *EN ESPAÑA, el 29 de octubre de 2014, en Madrid se firmó el convenio de colaboración celebrado entre las Cámaras del Comercio, el Consejo General del Notariado y el Consejo General de la Abogacía Española, para incentivar y publicitar los medios alternativos de resolución de conflictos por considerar que constituye la fórmula más rápida y económica para su resolución.

AVATARES DE LA FUNCIÓN DEL NOTARIADO: • En 1971 en el onceavo internacional del notariado celebrado en Atenas Fernando Monet y Antón, “señaló que para hacer frente a la realidad era necesaria la participación de la juventud para revertir la tendencia en la baja de opositores experimentada por aquellas fechas y el sensible aumento de plazas que en los años sucesivos iban a quedar vacantes, lo que produciría la jubilación de las primeras promociones de la post-guerra y así evitar la aplicación de la famosa Ley de Gresham, en donde la moneda de menor calidad sustituye a la de mayor calidad. Su preocupación era que al descender el nivel de captación de los ingresos al notariado se pudiera rebajar la calidad en la prestación de servicios”.

El notario de Sevilla, España, Victorio Magariños Blanco, bajo el epígrafe de las consecuencias negativas del sometimiento a las leyes del mercado advertía de cinco problemáticas: 1. La concentración de un gran número de escrituras por parte de los despachos mercantilizados. 2. La captación de clientela por la premisa de rebajas en el arancel o el compartir honorarios. 3. El engaño. 4. El criterio de la mínima intervención notarial. 5. Pérdida de independencia del notario ante bancos, fraccionadores, constructores, despachos de abogados y contadores, etc. La Notario Española, Pilar de Prada, señala que si al Notario le faltara la ciencia, funcionaría imperfectamente; pero sin moral y buena fe no sería posible la función. El Notario Argentino Sergio R Deimundo habla de “la frustración notarial” cuando sólo se concreta a autorizar instrumentos en serie y muchas veces impuestos por alguna de las partes y aun cuestiona la utilidad social de la elevación a escritura de las promesas de venta.

PROBLEMÁTICAS EXPERIMENTADAS EN MÉXICO: 1) 2) 3) 4) 5) Certificados de participación inmobiliaria en sustitución de las escrituras de compraventa. Créditos bancarios y habilitación o avío en escritura privada. Instituciones fiduciarias que pretenden elaborar hipotecas. Infonavit y Corett Reforma a la Ley de Sociedades Mercantiles. 1) Sociedades por Acciones Simplificadas. ¿CÓMO PODEMOS ENFRENTAR LOS RETOS? . 1. En lo individual, amar la función notarial. 2. Por parte de los Colegios: persistir en la simplificación de la tramitología Notarial para desterrar la idea de que su lentitud es atribuible al gremio.

• Quiero concluir con 3 ideas: 1. Practicar la mediación permitirá al Notario su redimensión social. 2. La mediación puede servir aún como un eficaz instrumento de justicia preventiva, por ejemplo, incorporarla en los protocolos que se elaboran para la transmisión de la empresa familiar. 3. Todo ser humano que se precie de ser pensante, lleva dentro de sí a un mediador, que puede coadyuvar para alcanzar una convivencia armónica. GRACIAS