EL DIVORCIO HOY Centro nico de Capacitacin del

EL DIVORCIO HOY Centro Único de Capacitación del PJ Santiago del Estero, 6 y 7 de mayo de 2010 Prof. Adriana N. Krasnow

OBJETIVOS n n n n Analizar el Derecho matrimonial en el presente Determinar el límite de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial Analizar el divorcio en nuestro sistema Analizar las nuevas tendencias en el Derecho comparado Analizar la conveniencia de la liberalización del divorcio Analizar la separación de hecho como situación fáctica Analizar la separación de hecho como causal de divorcio

“… La declaración de igualdad entre el hombre y la mujer, y el ingreso de ésta en el mercado laboral y profesional, hace que no se tolere ya la imposición heterónoma por la ley de los roles conyugales; lo que conlleva a un esquema de determinación autónoma de las funciones que competen a cada esposo …” (MIZRAHI, Mauricio; Familia, matromonio y divorcio, Astrea, 2006, p. 261)

DERECHO MATRIMONIAL DERECHO INTERNO MATRIMONIO INSTITUCIÓN AUTÓNOMA DV y SP INSTITUCIONES DERIVADAS SEPARACIÓN DE HECHO SITUACIÓN INTERMEDIA NO PREVISTA

LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL MATRIMONIO n n n Protección de los derechos de terceros Protección de la libertad y dignidad de cada uno de los cónyuges Limitaciones que derivan de la cultura social dominante: uniones poligámicas; matrimonio entre personas del mismo sexo (? )

DIVORCIO CAUSADO E INCAUSADO n CON EXPRESIÓN DE CAUSA: ü Divorcio sanción: Ø Ø ü Divorcio remedio: Ø Ø n Listado de causales Fórmula genérica Sistema cerrado Sistema abierto SIN EXPRESIÓN DE CAUSA: ü Por petición de ambos esposos ü Por petición unilateral

LA CLAÚSULA DE DUREZA n n n Limitación al régimen de divorcio remedio. CC alemán: “A pesar de que el matrimonio esté separado, no podrá obtener el divorcio si en el mantenimiento del mismo están interesados los hijos menores”. También previsto en el Derecho inglés. La ley francesa 2004 -439, deroga la cláusula de dureza prevista el Código Civil. Criticas: permite el subjetivismo judicial

LA SP Y EL DV EN EL DERECHO INTERNO CC s/ texto ley 23. 515 SISTEMA DE EQUILIBRIO SP Y DV • Causales Subjetivas • Causales Objetivas Conversión

EL DIVORCIO EN LA REALIDAD SOCIAL n n AUMENTO DEL DIVORCIO REMEDIO: inclinación de la pareja en crisis a derivar su situación a la justicia sin trasladar el conflicto. Se busca terminar de la forma menos dolorosa posible la comunidad de vida. FLEXIBILIZACIÓN DEL PROCESO

DOBLE CAMINO Separación personal – Divorcio vincular n n América Latina: Argentina; Brasil; Chile; Paraguay; Uruguay; Colombia; Venezuela; Costa Rica; Panamá; Nicaragua; Guatemala Europa: Bélgica; Dinamarca; España; Francia; Holanda; Inglaterra; Irlanda; Italia; Polonia; Suiza

CAMINO ÚNICO n n Divorcio vincular: Austria; Chipre; Eslovenia; Estonia; Eslovaquia; Finlandia; Letonia; República Checa; Rumania y Suecia Separación personal: Malta y Filipinas

DIVORCIO INCAUSADO n n México: CC del DF con la reforma que se introduce en fecha 03/10/2008: divorcio unilateral o express (art. 266, CC). Exige un año de vigencia del matrimonio Nicaragua: ley 38 “Disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes” (28/04/88) Suecia: no exige plazo de vigencia del matrimonio España: CC s/texto ley 15/2005: petición unilaeral o bilateral después de haber transcurrido 3 meses de vigencia del matrimonio

EL DIVORCIO EN FRANCIA Ley 2004 -439 n n DIVORCIO POR CONSENTIMIENTO MUTUO: cuando los cónyuges estén de acuerdo sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, sometiendo a la aprobación del juez la convención que regula éstos (art. 230). Se suprime el plazo de seis meses de duración del matrimonio y la segunda audiencia con el plazo de reflexión entre ésta y la primera. DIVORCIO ACEPTADO (“divorcio por aceptación del principio de la ruptura del matrimonio”): puede ser pedido por uno o los dos cónyuges cuando aceptan el principio de ruptura del matrimonio sin consideración a los hechos que la originan (art. 233). DIVORCIO POR ALTERACIÓN DEFINITIVA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL (sustituye al divorcio por ruptura de la vida en común): puede ser pedido por cualquiera de los cónyuges cuando el vínculo conyugal está definitivamente alterado. Requisito: vivir separados desde dos años antes de la notificación de la demanda (arts. 237 y 238). DIVORCIO POR CULPA: cuando hechos constitutivos de una violación grave y reiterada de los deberes del matrimonio son imputables al otro y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común (art. 242)

EL DIVORCIO EN ESPAÑA Ley 15/2005 n n n Introduce el divorcio incausado Petición de ambos cónyuges o de un cónyuge con el consentimiento del otro: se fija como requisito temporal, el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio Se exige la presentación de convenio regulador de los efectos

FUNDAMENTOS DE LA REFORMA “… El evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha privado paulatinamente a estas normas de sus condicionantes originales … La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio … se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad , garantizado por el artículo 10. 1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge …”

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo CC Federal México Pertenece al grupo de países que exigen su planteo ante el registro civil o similar El art. 272 admite el divorcio administrativo cuando “habiendo transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio ambos cónyuges convengan en divorciarse, hayan liquidado la sociedad conyugal de bienes, si están casados bajo ese régimen patrimonial, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en común, o teniéndolos, sean mayores de edad, y éstos no requieran alimentos o algunos de los cónyuges”

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Portugal Código de Registro Civil s/texto dec. Ley 324/2007 “El divorcio por mutuo consentimiento puede ser instaurado en todo tiempo en la conservaduría del registro civil, mediante el requerimiento por los cónyuges o sus abogados, acompañando los siguientes documentos: a) relaciones específicas de los bienes comunes …; b) certificado de la sentencia judicial que regula el ejercicio de las responsabilidades parentales o acuerdo sobre el ejercicio de la responsabilidad parental …; c) acuerdo sobre la prestación alimentaria al cónyuge que lo necesite; d) acuerdo sobre la vivienda familiar; e) certificado de escritura del convenio prenupcial cuando ha sido celebrado”

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Brasil Ley 11. 441, 04/01/07 Divorcio por escritura pública, sin posterior homologación judicial 2) Requisitos 1) Petición de común acuerdo Que no haya hijos menores de edad o incapaces 3) Cumplimiento del plazo dispuesto: 2 años 4) Asistencia letrada

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Colombia Ley 902, 2005 Divorcio notarial Artículo 34 “Podrá convertirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges; por medio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por ley”

REQUISITOS Decreto 4436/05 Necesaria intervención de un abogado Manifestación de divorciarse o que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso Disposiciones relativas a la obligación alimentaria entre cónyuges, el estado en el cual se encuentra la sociedad conyugal y dar a conocer la existencia de hijos menores de edad, designación de quien estará a cargo de ellos, visitas y alimentos Acuerdo del Defensor de Familia respecto a los acuerdos que se refieran a los hijos 1) 2) 3) 4) 5)

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Cuba Dec. ley 154/94 DV por notario El trámite se inicia con una solicitud que ambos cónyuges con un mismo abogado, con los siguientes datos: ejercicio de la RP, régimen de comunicación, alimentos, vivienda, destino de los bienes comunes y forma de liquidarlos

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Ecuador Ley 62/2006 Divorcio ante notario Este trámite queda reservado para el divorcio por mutuo acuerdo de parejas que carecen de hijos menores o bajo su dependencia. Requisitos: 1) Intervenir con patrocinio letrado 2) Reconocimiento de firma por parte de los peticionantes 3) Audiencia donde ratifican la voluntad de divorciarse 4) El notario labra acta y disuelve el vínculo

SISTEMA MIXTO Judicial y/o administrativo Perú Ley 29. 227, 2008 Ante municipios o notarias 2) 3) Requisitos 1) Dos años de matrimonio No tener hijos menores de edad o mayores incapacitados, con acuerdo ejercicio RP y comunicación No estar sujetos a comunidad de ganancias o contar con escritura de liquidación

SEPARACIÓN DE HECHO Encuadre y clases n n Situación jurídica en que se encuentran los cónyuges, quienes por voluntad de uno o ambos quiebran el deber de cohabitación, de manera permanente y definitiva, sin que una necesidad jurídica lo imponga y sin previa intervención de la autoridad judicial Clases: ü Separación de hecho de común acuerdo ü Abandono de hecho unilateral ü Abandono de hecho recíproco: § § Simultáneo Sucesivo

LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL OBJETIVA DE SP Y DV ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA CAUSAL ELEMENTO OBJETIVO: quiebre del deber de cohabitación con o sin acuerdo n ELEMENTO PSICOLÓGICO O INTENCIONAL: intención de poner fin a la comunidad de vida conyugal ELEMENTO TEMPORAL: 2 años de matrimonio para la SP y tres años de matrimonio para el DV n n

ELEMENTO OBJETIVO CNC, SALA B, 22/08/07 – C. C. M. c/ F. J. A. – En LL 200 -F-705 “Para la configuración de la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, no es condición ineludible que los esposos habiten fincas diferentes. Basta con que no compartan el lecho conyugal y vivan en un ostensible estado de separación durante el plazo legal …”

ELEMENTO TEMPORAL TCF, Nº 5, ROSARIO, 14/11/06 – M. , D. G. c/ G. , F. A. -, en RDF 2007 -II-151 “Es excesivo y hasta disparatado el lapso de tres años para configurar la separación de hecho como causal objetiva de divorcio cuando la ruptura conyugal es irremediable e irreversible, pues ambos esposos abdicaron definitivamente de un proyecto común a la semana de estar casados. Es innegable que el Estado a través de la administración de justicia no puede ubicar a estas partes como una especie de cónyuges virtuales y rechazar su petición en apego a un plazo legal, que luce desatinado en cuanto a su extensión , pues la separación de hecho se produjo por la ruptura matrimonial y se ratificó por el transcurso del tiempo , sin tener los esposos la intención de reanudar la convivencia

OTRO ANTECEDENTE Tribunal de Familia Nº 2, Mar del Plata, 03/09/08 - M. G. , M. C/ D. , S. P. -, en RDF 2009 -44 -207 “… no existe tal interés superior social o de orden público, que permita constreñir la voluntad de dos seres adultos capaces, autónomos, cuando se desunión no proyecta efectos más que en lo atinente a su vida privada, sin modificar o proyectar efecto jurñidico alguno para otros familiares o terceros … Dentro del campo civil, la mayoría de las normas son de orden público relativo, ya que los derechos que asignan pueden ser renunciados una vez adquiridos …” -

ALEGAR LA PROPIA INOCENCIA Artículo 204 “in fine”, CC “… alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”

INTERPRETACIÓN n n n DEMOSTRACIÓN DE LA PROPIA INOCENCIA: el cónyuge que alega “no haber dado causa a la separación” sólo tiene que acreditar su propia inocencia CULPA EN LA SEPARACIÓN DE HECHO: se acredita la inocencia con la prueba de la culpabilidad de otro INTRODUCCIÓN DE LA CAUSAL SUBJETIVA: “no haber dado causa a la separación” implica un juicio de reproche al otro a través del planteo de una causal subjetiva

CNC, SALA B, 27/11/07 – M. , H. A. c/ L. M. C. -, EN LL 2008 -A-494 “… En el caso de autos la separación de hecho de los cónyuges data del mes de noviembre de 1997 y la invocación de las causales culpables de divorcio por la esposa recién se articulan en agosto de 2003 … Me parece evidente, entonces, que aunque demos por supuesto que la ruptura de la unión fue unilateral de parte del actor, no cabe duda de que después se incorporó la adhesión tácita de la Sra. L. Es que estimo que ésta no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyugal – y los vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la voluntad de separación. Más aún, aunque se entendiera que el hecho cuestionado – el vínculo del actor con otra mujer- fuera anterior o contemporánea a la ruptura de la convivencia, considero que tampoco debe ser admitido como causal de adulterio …”

SEPARACIÓN DE HECHO Y DEBER DE FIDELIDAD n n ANTES DE LA LEY 23. 515: la doctrina y jurisprudencia era pacífica al sostener la vigencia del deber de fidelidad durante el estado de separados de hecho DESPUÉS DE LA LEY 23. 515: ausencia de un criterio uniforme. Distintas corrientes de opinión

DISTINTAS CORRIENTES n n n CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD: el deber de fidelidad desaparece si ya no se encuentra latente la voluntad de unión de los cónyuges (CNC, Sala M, 12/06/92, en LL 1993 -E-16 y SC Mendoza, Sala 1ª, 11/07/03, en RDF 2004 -I 163) VIGENCIA HASTA LOS TRES AÑOS DE SEPARADO DE HECHO: después quedan liberados. Postura de Borda (Separación de hecho y deber de fidelidad, en LL 1996 -B-893) VIGENCIA ATENUADA DEL DEBER DE FIDELIDAD: se mide en función del lapso de duración del estado de separados de hecho

CESE DEL DEBER DE FIDELIDAD ARGUMENTOS n n El reconocimiento de la SH como causal de SP y/o DV, indica la quiebre del matrimonio. La abdicación recíproca del proyecto de vida, supone también el cese del deber de fidelidad. La separación de hecho es un estatuto intermedio que no tolera la aplicación de las normas propias del matrimonio en plena comunidad de vida. La exigencia de la fidelidad conyugal durante el estado de separados de hechos, vulnera la libertad de intimidad reconocida en el art. 19, CN

CONCLUSIONES VI JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL (Junín, 1994) “La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes-derechos personales de los cónyuges” Despacho mayoritario: “La infidelidad no puede invocarse como hecho constitutivo de las causales de adulterio e injurias graves si media previa separación de hecho convenida”

CONCLUSIONES XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL Rosario, 2003 “El acuerdo de separación de hecho entre los cónyuges implica la cesación del deber mutuo de fidelidad … No es invocable como causal de SP o DV, el adulterio cometido por uno de los cónyuges después de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea que uno de los cónyuges haya impuesto esta situación al otro”

RECONVENCIÓN DE LA RECONVENCIÓN CNC, EN PLENO, 11/08/98 – G. , S. N. c/ F. , F. J. ED 179 -412 Y JA 1998 -IV-369 “El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º, del CC puede, a su vez, deducir una reconvención , sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación”

ALIMENTOS Y SEPARACIÓN DE HECHO n n n Desde la ley 23. 515: se admite el derecho de cualquiera de los cónyuges de pedir alimentos durante el estado de separados de hecho Fundamento: el derecho – deber de asistencia entre cónyuges responde al vínculo matrimonial y no a la convivencia Es justo aplicar la misma solución para la pareja en plena comunidad de vida y para la pareja separada de hecho?

SEPARACIÓN DE HECHO DISTINTOS SUPUESTOS n Separación de hecho por abandono de hecho: ü ü n Cónyuge abandonado: tiene derecho a reclamar alimentos. NO ES NECESARIO INICIAR EL DIVORCIO El cónyuge abandonante: en principio tiene derecho a reclamarlo por el fundamento mismo de la prestación. Limitación: art. 199, CC (debe interpretarse en armonía con el art. 200, CC). Art. 209, CC? Para ZANNONI: conflicto de intereses entre el deber de cohabitación y el deber de asistencia. El Proyecto de CC (dec. 685/95) suprime la intimación a reanudar la convivencia. Separación de hecho de común acuerdo: ambos conservan el derecho a reclamar alimentos. Art 199, CC? Teoría de los actos propios

ALCANCE DE LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS Ante la falta de calificación de conductas Art. 207, CC Conservar el mismo nivel de vida? Art. 209, CC Limitado a la subsistencia? Se aplican los artículos 210 y 218, CC Cesación de la prestación?

CNC, Sala E, 12/10/04 en LL Online n n HECHOS: matrimonio celebrado el 24/11/72. El marido trabajaba en el Serv. Exterior de la Nación y la mujer no trabajaba. Tres hijos mayores de edad. Iniciaron el proceso de DV por presentación conjunta, pero no se dictó sentencia. Presentaron convenios: alimentos, el esposo se obligó respecto a su esposa e hijos a un pago mensual de 2000 dólares. PRETENSIÓN: la mujer solicita que se fije una prestación de alimentos a su favor. PRIMERA INSTANCIA: se hace lugar a la demando y se fija una prestación que equivale al 25% del ingreso neto del marido. CÁMARA: fija una cuota de $ 1200. - (suma superior al porcentaje establecido en primera instancia

“La cónyuge separada de hecho tiene derecho a que se fije una suma por alimentos acorde a sus necesidades y el nivel de vida en que se desenvolvió el matrimonio, si durante la convivencia no ha realizado tareas rentadas sino actividades culturales, dedicándose al cuidado de los hijos del matrimonio, y si bien una vez separada de hecho se graduó en periodismo, no se ha acreditado que tenga un ingreso fijo, presumiéndose por su edad – en el caso, aproximadamente 60 años – una difícil inserción en el mercado laboral”

¡¡¡¡¡GRACIAS!!!!! MAÑANA TRABAJAMOS TODOS!