EL COMBATE CONTRA LA DISCRIMINACIN RACIAL EN LA

EL COMBATE CONTRA LA DISCRIMINACIÓN RACIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Oscar Parra Vera Abogado Senior Corte Interamericana de Derechos Humanos

Características generales Dimensiones colectivas de los casos – redefinición del derecho a la propiedad (interpretación evolutiva) Violaciones de derechos situadas en contextos políticos e históricos (rol del peritazgo antropológico)

Miembros de la comunidad o sujeto colectivo? La Corte ha declarado violado los correspondientes derechos en perjuicio de integrantes o miembros y no de la comunidad como tal. A pesar de lo anterior, las reparaciones ordenadas tienen dimensiones colectivas y en varias sentencias la corte ha requerido al Etdo el reconocimiento de la personalidad jurídica (YA 83).

Las comunidades indígenas han dejado de ser “una realidad fáctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia”. Al carecer de capacidad jurídica para gozar colectivamente del derecho a la propiedad y para reclamar la violación de este derecho ante los tribunales internos, los pueblos indígenas y tribales se encuentran en situación de vulnerabilidad tanto respecto del Estado como respecto de terceros particulares (Saramaka 174)

3 Casos Paraguay Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y Xamok Kasek (2010) Discriminación estructural / despojo / miseria /muerte Debates atribución RD al Estado La Corte fija reglas para dirimir el conflicto entre la PD colectiva y los particulares Debate sobre restitución

El Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Ejemplo de avances y retos en la jurisprudencia interamericana 2010

Hechos generales 66 familias 268 personas - miseria Carácter multiétnico – respeto a la autoidentificación de la Comunidad Colonización del Chaco – “Estancias”control de la comunidad 1990 – 2010 proceso administrativo para recuperar tierras tradicionales que están en manos de propietarios privados 1999 Acuden al Congreso – se protegió al propietario privado

Hechos generales 2008 Se van de la Estancia a tierras cedidas por otra comunidad 2008 Declaración de reserva natural privada sobre el territorio reclamado – sin consulta. / Acción de inconstitucionalidad aún no resuelta

Esquema 1. Introducción: algunas críticas contra la jurisprudencia previa en casos paraguayos 2. principales violaciones, principales reparaciones 3. DESC - Extrema pobreza 4. Discriminación

DEF DE P. I. : AUTOIDENTIFICACIÓN La identificación de cada comunidad indígena “es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía” -corresponde a la comunidad identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u otros organismos externos lo hagan o lo controviertan. La Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta se auto‐identifique. XC 37

1. Intro: algunas críticas CASO COMUNIDAD YAKYE AXA (2005) CASO COMUNIDAD SAWHOYAMAXA (2006) Avances: concepción amplia de la PD – PD COMUNITARIA Críticas: - se debe presumir la invalidez de los títulos de los usurpadores – Debate con derechos de terceros / remisión dch interno ¿Si existe relación con la tierra, cómo aceptar tierras alternativas? No es solo SUPERVIVENCIA sino también DISCRIMINACIÓN

2. Caso Xákmok Corte IDH: la “historia de ocupación y recorrido del territorio”, la toponimia, estudios técnicos e idoneidad – permiten establecer que lo reclamado corresponde a las tierras tradicionales de la Comunidad SI BIEN NO TIENEN LA POSESIÓN TIENEN EL DERECHO A RECUPERACIÓN Y ESTE DERECHO ESTÁ VIGENTE MIENTRAS EXISTA LA RELACIÓN ESPECIAL IDENTITARIA CON LA TIERRA

2. Caso Xákmok Procedimiento administrativo SIN DEBIDA DILIGENCIA SIN PLAZO RAZONABLE INEFECTIVO Afectaciones a identidad cultural -

2. Caso Xákmok DEBATE TIERRAS ALTERNATIVAS No habían sido precisadas las tierras alternativas / Las ofrecidas no cumplían requisitos de calidad SE ORDENA DEVOLUCIÓN DEL TERRITORIO TRADICIONAL RECLAMADO – evaluar si procede expropiación si está en manos privadas / o tierras alternativas - consenso 3 AÑOS – prórroga 1 año – US 10 mil por cada mes de retraso Protección del territorio reclamado / titulación de las tierras ya cedidas

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC 1998: Caso Villagrán Morales (Guatemala): proyecto de vida, interdependencia artículo 4 y 19. CASO XÁKMOK: RIESGO CONOCIDO – OBLIGACIÓN DE PREVENIR - Acceso y calidad del agua - Alimentación / necesidades nutricionales - Salud, Educación

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC los deberes del Estado de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionadas al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC Para que surja esa obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo.

Deber de prevención 1991 -1992 INDI: especial vulnerabilidad por la no titularización 1993 Inspección Fiscalía Laboral – falta condiciones mínimas subsistencia 2009 Presidencia – Estado de Emergencia

3. Caso Xákmok – VIDA DIGNA - DESC Mortalidad materna la extrema pobreza y la falta de adecuada atención médica a mujeres en estado de embarazo o postembarazo son causas de alta mortalidad y morbilidad materna. Por ello, los Estados deben brindar políticas de salud adecuadas que permitan ofrecer asistencia con personal entrenado adecuadamente para la atención de los nacimientos, políticas de prevención de la mortalidad materna a través de controles prenatales y post-parto adecuados, e instrumentos legales y administrativos en políticas de salud que permitan documentar adecuadamente los casos de mortalidad materna. Lo anterior, en razón a que las mujeres en estado de embarazo requieren medidas de especial protección.

4. Caso Xákmok – Discriminación de facto la situación de extrema y especial vulnerabilidad … se debe, inter alia, a 1) la falta de recursos adecuados y efectivos que en los hechos proteja los derechos de los indígenas y no sólo de manera formal; 2) la débil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentación, agua, salud y educación; y 3) a la prevalencia de una visión de la propiedad que otorga mayor protección a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales indígenas, desconociéndose, con ello, su identidad cultural y amenazando su subsistencia física. … 4) la declaratoria de reserva natural privada sobre parte del territorio reclamado por la Comunidad no tomó en cuenta su reclamo territorrial ni tampoco fue consultada

Valor del litigio El litigio fortaleció lazos entre los líderes más jóvenes –que conocían más del español- y los líderes más ancianos – el litigio permitió reconstruir lazos comunitarios – usos y costumbres a pesar de la extrema vulnerabilidad (Beristain, 2009)

DERECHO A LA PROPIEDAD Alcance: Mediante una “interpretación evolutiva” de la Convención, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29. b de dicho tratado -que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, la Corte consideró que “el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también est[aba] reconocida en la Constitución Política de Nicaragua” Mayagna (párr. 148) Interpretación del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT(relación cultura – territorio), la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. Yakye P. 137.

CULTURA INDÍGENA-DERECHO A LA TIERRA base para el desarrollo cultural y la preservación del legado y su transmisión a las generaciones futuras. Derecho a la tierra, es más que un derecho de propiedad es una manifestación cultural. Los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su

CÓMO ACREDITAR EL DOMINIO? Caso de la Comunidad Mayagna: la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por tanto, el derecho consuetudinario servirá para determinar el goce y ejercicio del derecho de propiedad y como criterio de prueba en caso de conflicto.

EFECTOS DE DICHO RECONOCIMIENTO el Estado deberá registrarla de acuerdo a su derecho interno (la legislación nacional se debe adecuar al derecho consuetudinario para dirimir conflictos en relación con la propiedad e la tierra). El Etdo deberá proveer los mecanismos administrativos e institucionales para efectivo ese derecho. El Etdo debería tomar las medidas adecuadas para la demarcación y delimitación de la tierra.

PROPIEDAD COMUNAL VS. PROPIEDAD PRIVADA E INTERESES DEL ESTADO 1. El derecho a la propiedad debe ser entendido de manera amplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas o tribales quedan protegidas por dicha norma. 2. Art. 21 CADH protege tanto las tierras de las comunidades indígenas o tribales como los recursos naturales, que en ellas se encuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural. 3. Los miembros de las comunidades indígenas o tribales que estén en posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitar al Estado el reconocimiento legal de la propiedad.

CONFLICTO PD COMUNAL – PD PRIVADA 4. Si han perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no han sido adquiridas de buena fe por terceros, mantienen el derecho de propiedad. 5. Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, las comunidades indígenas o tribales tienen el derecho a solicitar su devolución. 6. El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puede caducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que las comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relación con las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. La relación con las tierras debe ser posible.

CONFLICTO Resultados y Compensación 8. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad comunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justa indemnización a los particulares. 9. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad privada sobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. La comunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD El mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no constituía per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas. Caso contrario, “el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias”. Sawho 138 El Estado “tiene el deber de reconocer el derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka, en el marco de su sistema colectivo de propiedad, y establecer los mecanismos necesarios para hacer efectivo a nivel interno el derecho consagrado en la Convención”. Sawho P. 102. Edo argumento como discriminatorio aprobar Ley propiedad comunal de la tierra. La Corte expuso que es un principio establecido en el derecho internacional que el trato desigual a personas en condiciones desiguales no

RECURSOS NATURALES Tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo Yakye y Sawho p. 121. Los necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo. Saramaka. P. 122 Las afectaciones pueden ser de manera directa e indirecta. Art. 21 no impide al Edo emitir concesiones para la exploración o extracción de recursos natural.

RESTRICCIONES FRENTE A PROYECTOS DE INVERSIÓN O DESARROLLO a. Consulta previa, libre e informada. i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii) conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sin fuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la información relevante, con miras a llegar a un acuerdo. b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social. Autoridades deberán realizar o supervisar los estudios necesarios para asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menor medida posible los derechos de los miembros… c. Compartir beneficios. El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas como una forma de justa indemnización.

EXPLOTACIÓN RECURSOS NATURALES Si se trata de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tengan un mayor impacto o un impacto significativo en el uso y goce de sus territorios, se requiere no solo consultar sino obtener consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones (S, 134, 136). Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar , sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones (S, interpret).

CASO SARAMAKA La Corte concluyó que no sólo se había dejado a los integrantes del pueblo Saramaka un “legado de destrucción ambiental, privación de los recursos de subsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino que además “no han recibido ningún beneficio de las operaciones madereras que se encuentran en su territorio”. Las estadísticas gubernamentales que se presentaron como prueba ante la Corte indicaban que se extrajo una gran cantidad de madera valiosa del territorio Saramaka y no se les pagó ningún tipo de indemnización por ello. P. 153

CASO YATAMA-DERECHOS POLÍTICOS En el caso Yatama (caso en el cual se dejó fuera de un proceso electoral a una comunidad indígena por no estar constituida en partido político como lo preveía la legislación interna), la Corte encontró que la figura de Partidos Políticos “no es propia de las comunidades indígenas y dichos requisito desconoció las costumbres, organización y cultura de los candidatos propuestos. Afectó particularmente a los miembros de las comunidades indígenas y étnicas que estaban representados por dicha organización en las elecciones, al colocarlos en una situación de desigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podían elegir al votar. P. 227. La Corte analizó los derecho políticos de la comunidad partiendo de la base del derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 24)

CASO CHITAY En el caso Chitay (caso de una desaparición forzada de un líder de una Comunidad indígena, política deliberada del Estado para dejar sin representación política a las comunidades), la Corte determinó que se había truncado el ejercicio de su derecho político, y que también se le impidió cumplir con un mandato y vocación dentro del proceso de formación de líderes comunitarios. La comunidad se vio privada de la representación de uno de sus líderes. La representación de grupos en situaciones de desigualdad resulta ser un prerrequisito necesario para la realización de aspectos fundamentales como la inclusión, la autodeterminación y el desarrollo de las comunidades indígenas dentro de un Estado plural y democrático. P. 113 Referencia a la dualidad el derecho del individuo y derecho de la colectividad a ser representada. P 115

REPARACIONES A. Aspectos ligados al territorio a) delimitar y demarcar los territorios de propiedad de la Comunidad indígena (mayagna 164) b) Entrega de tierras ancestrales o de tierras alternativas (YA 215 -218, Sawho 210 -214) c) Adecuación de legislación interna para hacer efectivos esos derechos de propiedad (Mayagna 164, YA 225, Sawho 234 -235)

B. MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA VULNERABILIDAD DE LAS COMUNIDADES a) Corto Plazo: Entrega de suministros básicos para hacer frente a la situación de las comunidades mientras se cumple con la obligación de entregar la tierra (YA 221, Sawho 229) b) Mediano y Largo plazo: Creación de Fondos y Programas Colectivos que le permitan a la comunidad hacer frente a la situación de vulnerabilidad que están atravesando (YA 205,

Reparaciones colectivas Mejoras en sistema de comunicación vial – alcantarillado Centros de salud Debates respecto a los límites y problemas de la reparación económica en estos casos

C. ELEMENTOS CULTURALES EN LA DETERMINACIÓN DE REPARACIONES a) Aloeboetoe: relaciones familiares de la comunidad, se aplicó el derecho consuetudinario de la comunidad (Aloe 62) b) Bámaca: se tuvo en cuenta las características de la cultura maya a la que pertenece la víctima para justificar que no se dio a conocer la existencia de la hermana de la misma (Bámaca 36) c) En el mismo caso se tuvo en cuenta la costumbre maya de que el hijo mayor suele hacer aportes al sostenimiento de los padres y hermanos para el cálculo del daño pecuniario.

Reparaciones colectivas Reparaciones: actos públicos de reconocimiento de RD – en idioma de la comunidad Publicación y difusión radial de la sentencia en idioma de la comunidad Rehabilitación – atención médica Fondos comunitarios

Caso Comunidad Moiwana, 2005. Masacre ocurrida en 1986 Violación de la integridad personal de los miembros de la comunidad por el sufrimiento causado por la impunidad – enfermedades de origen espiritual

4 Casos Guatemala Bamaca Velasquez (2000) desaparición forzada líder guerrillero maya / significado cultural del no encontrar los restos Tiu Tojin (2008) Desaparición forzada / discriminación en el acceso a la justicia Plan de Sanchez / Chitay Nech

Visión del mundo Pueblos Indígenas en Reparaciones Masacre de Plan de Sánchez (2004). Masacre de 268 personas en 1981 -no poder enterrar debidamente a familiares ejecutados – significado de los ritos funerarios para la cultura maya achí -impacto de la muerte de mujeres y ancianos- transmisores orales de la cultura -sustitución de la estructura comunitaria por un sistema de control militarista

Impacto diferenciado: Caso Chitay Nech y otros (2010) Desaparición Forzada de líder indígena / patrón ataque a líderes El desplazamiento forzado afectó de manera particularmente grave a los miembros de la familia Chitay por su condición de indígenas mayas – por la ruptura con su identidad cultural El Estado propició el desplazamiento y no ha provisto los medios para regreso seguro y con dignidad

Impacto diferenciado a vida cultural de los niños indígenas (Caso Chitay) Desintegración de la familia Chitay: La Corte constató el impacto más grave dado que la familia indígena incluye las distintas generaciones, la pérdida de uno de los padres genera cambio de roles e impidió transmisión oral de conocimientos – pérdidas culturales y espirituales

2 Casos México Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú (2010) Violación sexual por militares Discriminación múltiple / se agravan los riesgos de género / restricciones internas / rechazo dentro de la comunidad

1 Caso Hondureño López Álvarez vs. Honduras (2005) Análisis de la detención teniendo en cuenta la diferencia cultural / le prohibieron expresarse en su idioma

1 Caso colombiano Escué Zapata Vs. Colombia (2007) Ejecución de un líder indígena / impacto en la comunidad

1 Caso Ecuatoriano Sarayaku Vs. Ecuador (2012) CONSULTA PREVIA

MEDIDAS PROVISIONALES Pueblo Indígena Kankuamo DESAFIOS Clemente Teherán y otros: los litigantes declinan las medidas Comunidad Ngobe: los líderes rompen con sus ongs y negocian con el Gobierno

4. Elementos para discusión En su propio lenguaje / empoderamiento Desde abajo – no paternalismo – teniendo en cuenta lo que la comunidad considera prioritario Tensión casos individuales / políticas públicas respecto a la situación en la que se enmarcan esos casos No cumplimiento de las decisiones de la Corte Patrones / cargas de prueba