EJECUCIN DE GARANTAS MOBILIARIAS LEY 1676 DE 2013

EJECUCIÓN DE GARANTÍAS MOBILIARIAS (LEY 1676 DE 2013)

LA SIGUIENTE ES UNA APROXIMACIÓN GENERAL AL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS NO CONSTITUYE UN ANÁLISIS PORMENORIZADO DE ESTA FIGURA, NI DE TODOS LOS ASPECTOS REGULADOS EN LA LEY 1676 DE 2013 LOS CLAUSULADOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS RESPECTIVOS DEBERÁN SER SOMETIDOS A REVISIÓN ULTERIOR

Consideraciones generales sobre las garantías mobiliarias y su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución Ø La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los paradigmas de las garantías reales sobre bienes muebles Ø La idea fundamental de la ley es la de facilitar el acceso al crédito de los pequeños empresarios Ø Para ello se busca implantar un mecanismo sencillo de constitución de las garantías y, especialmente, de su ejecución

La garantía mobiliaria y su ejecución Ø Es una legislación compleja, que amerita un estudio detallado Ø La Ley 1676 de 2013 trae varias figuras novedosas – algunas de ellas generarán discusión Ø Ejemplo: la protección al comprador vs. el derecho del acreedor a perseguir el bien dado en garantía

La garantía mobiliaria y su ejecución Ø Con la práctica y su uso se presentarán múltiples vicisitudes Ø Si bien se busca “centralizar” la regulación sobre las garantías mobiliarias, en cada caso se tendrá que hacer una integración con las normas quedaron vigentes Ø Ejemplo: término del C. de Co. para ejecutar la garantía prendaria

Ejecución de las garantías mobiliarias

Ejecución de las garantías mobiliarias Ø La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las garantías; también creó unos mecanismos especiales para su ejecución Ø Varios aspectos “sustanciales” acordados en los contratos tendrán incidencia en tales mecanismos Ø Por “ejecución” debe entenderse: hacer efectivas las garantías

Ejecución de las garantías mobiliarias Ø Sin embargo, la idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir al proceso judicial normal, en lo posible Ø Para ello se buscó implantar una serie de mecanismos “no judiciales” Ø Tendencia internacional sobre la que ha habido discusión en el país hace varios años

Ejecución de las garantías mobiliarias Ø Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no judiciales: Ø Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya empiezan a surgir regímenes procesales de excepción Ø Esto fue lo que se buscó eliminar con esta codificación

Ejecución de las garantías mobiliarias Ø Mecanismos para hacer efectivas las garantías: üPago directo üEjecución especial de la garantía üProceso de adjudicación o realización especial de la garantía (art. 467 del CGP) üProceso para la efectividad de la garantía real (art. 468 del CGP) üMecanismos alternativos de solución de controversias

Ejecución de las garantías mobiliarias Ø A continuación se hará una descripción general de estos mecanismos, con énfasis en: Ø Qué de lo pactado puede influir en la forma de hacer efectivas las garantías Ø Normas problemáticas

Pago directo

Pago directo Ø El pago directo es una de las principales innovaciones de la Ley Ø Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea el tenedor del bien Ø Supone la eliminación de la prohibición del pacto comisorio Ø Si el valor del bien supera la obligación, el acreedor debe entregar el saldo al garante o deudor u otros acreedores inscritos

Pago directo Ø Para esto se constituirá un depósito judicial a órdenes del juzgado del domicilio del garante Ø Problema: no es posible una consignación judicial sin un proceso asociado – deberá haber adecuaciones por parte del CSJ Ø Si no hay entrega voluntaria se podrá solicitar a la autoridad competente que libre orden de aprehensión Ø No es claro quién sería el competente ni el trámite jurisdiccional propiamente dicho

Pago directo Ø No es claro si el deudor puede o no formular oposición a la entrega Ø ¿Qué ocurre si este alega que ya hay cancelación o falsedad de su firma en el acuerdo de garantía? Ø Este trámite jurisdiccional NO se puede convertir en un proceso de conocimiento, ni en una restitución, ni en un ejecutivo Ø Solo es para practicar la entrega

Pago directo Ø Por ello la entrega debe hacerse y el deudor o el garante podrán iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor Ø El bien será apropiado por el valor que determine un perito escogido por la Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es obligatorio Ø No señalan las normas si este dictamen se puede discutir o controvertir

Pago directo Ø Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que por ello se le causaron perjuicios podría demandar al Estado en reparación Ø No se indica nada en relación con los demás acreedores que puedan tener prelación Ø No se indica en las normas el modo de proceder: este aspecto debe quedar establecido en el contrato

Pago directo Ø Así, se debe acordar: üFrente a qué incumplimientos procede üQue costos adicionales se cubrirán üAlguna forma de requerimiento üLas advertencias de que de no procederse al pago sobrevendrá la apropiación de los bienes üEl señalamiento de que el valor del bien será el que determine el perito Ø En el caso de las cuentas se deberá pactar el control

Pago directo Ø El control es un contrato accesorio que se celebra entre el garante, el acreedor y la entidad depositaria Ø La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del acreedor Ø En tal caso, la apropiación consistirá en dar instrucción a la entidad depositaria del giro de los recursos Ø Otros casos: créditos a terceros – se podrán cobrar por el acreedor

Pago directo Ø El control deberá estar autorizado de modo expreso en los contratos de constitución de garantía Ø Se puede pactar que el bien esté en manos de un depositario, para lo cual se requiere también autorización expresa del garante Ø En se le podrá dar la instrucción de entrega al tercero depositante; deberá celebrarse un contrato de depósito en el cual conste este aspecto de modo expreso

Ejecución especial de la garantía

Ejecución especial de la garantía Ø Este es un mecanismo sui generis puede ser acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional Ø El acuerdo puede ser de todo el trámite y puede incluir el modo en que se llevará a cabo la apropiación y enajenación del bien Ø También procede cuando el acreedor sea el tenedor, cuando el acreedor tenga derecho legal de retención, cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras.

Ejecución especial de la garantía Ø Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecución especial y se señala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecución y no se señala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla Ø En todo caso: hay que respetar las disposiciones del Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas Ø Esto se aplica también al pago directo

Ejecución especial de la garantía Ø En los contratos de adhesión (art 37 y ss EC): üDebe haber información suficiente, anticipada y expresa sobre existencia y efectos del contrato üLas condiciones deben ser concretas, claras y completas üCaracteres legibles sin espacios en blanco üNo incluir cláusulas que permitan modificaciones unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus obligaciones üDebe constar la aceptación expresa de las condiciones por el deudor o garante

Ejecución especial de la garantía Ø No se podrán incluir cláusulas abusivas Ø Se deberá analizar la descripción general del artículo 42 EC: üSe incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor (deudor) üCuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos üEjemplo: se da un día para que el deudor exponga su oposición

Ejecución especial de la garantía Ø Algunas cláusulas abusivas (art 43 EC): üLimiten la responsabilidad del productor (en este caso del acreedor) üImpliquen renuncia a los derechos por el consumidor (deudor) üInviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor) üPresuman manifestaciones del consumidor, cuando de estas se deriven obligaciones Ø Estas cláusulas son ineficaces de pleno derecho

Ejecución especial de la garantía Ø Si no se pacta nada el trámite es el de la Ley Ø Se señala que el componente no judicial se deberá adelantar ante las notarías y las Cámaras de Comercio Ø Esta norma seguramente será declarada inconstitucional Ø Así no haya contención este es un trámite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden hacer

Ejecución especial de la garantía Ø El esquema del trámite es: üInicio: inscripción en el registro del formulario de ejecución de la garantía üEsto hace las veces de notificación – también se deberá enviar una copia de la inscripción al garante (norma problemática) üSe deberá enviar una copia de la inscripción a los demás acreedores inscritos para que hagan valer sus derechos üSolo podrá haber oposición por 5 motivos

Ejecución especial de la garantía Ø Esquema del trámite es: ü(i) extinción de la garantía; (ii) extinción de la obligación; (iii) exigibilidad anticipada; (iv) falsedad o alteración; (v) error en la suma üOtros motivos se tramitaran por la vía declarativa luego de terminado el trámite – se pueden acordar MASC üTrámite de la oposición: ante autoridad jurisdiccional üSi prospera oposición (i) cancelación de la inscripción; (ii) ajuste del valor o (iii) archivo

Ejecución especial de la garantía Ø Si no hay oposición o no prospera se ordena la entrega si no se tiene ya Ø Una vez efectuada la entrega o aprehensión el acreedor puede venderlo en el mercado, venderlo en martillo, o quedárselo conforme a las reglas del pago directo Ø El deudor y el garante podrán demandar los daños por ejercicio abusivo por parte del acreedor

Ejecución judicial

Ejecución judicial Ø Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecución especial se puede acudir a: üTrámite de adjudicación de la garantía real, regulado en el art 467 del CGP üTrámite de la efectividad de la garantía real, regulada en el art 468 del CGP Ø En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecución especial Ø Defensas limitadas y declarativo posterior

Medios Alternativos de Solución de Controversias

MASC Ø La Ley prevé que se puedan pactar MASC (arbitramento, conciliación y amigable componedor) Ø Pero esto resulta extraño para ejecución de obligaciones Ø Servirían para resolver las oposiciones del deudor o las controversias posteriores Ø También para resolver sobre la prelación de las garantías – pero los otros acreedores no son parte

Muchas gracias por su atención