Droit de la construction Ecole nationale suprieure darchitecture

Droit de la construction Ecole nationale supérieure d’architecture de Versailles 2008 -2009 Robert Carvais

Introduction On a souvent rapproché le droit de la construction du droit de l’urbanisme, soit les fusionnant arbitrairement, soit en les éloignant inconsidérément. On a ainsi inclus le droit de l’urbanisme dans une discipline plus large qui serait le droit de la construction en vertu du fait qu’on ne saurait mettre en œuvre une construction sans délimiter au préalable un droit de construire au sol qui dépendrait de l’urbanisme. Or cette conception est inexacte, pour plusieurs raisons : - Le droit de construire au sol n’appartient pas uniquement au droit de l’urbanisme. - L’appellation « droit de la construction » est marquée historiquement (période de la Reconstruction, Georges Liet-Veaux, professeur au CNAM). - Usant de pragmatisme, G. Liet-Veaux comprend dans son « Droit de la construction » , et à juste titre, le droit immobilier et le statut des constructeurs. - Malaise inexpliqué entre ces deux droits qui font l’objet de publications séparées.

Ainsi, les différences entre les disciplines ont plutôt faciles à souligner : - Leur contentieux dépend en principe d’ordre juridictionnel différent. - Leur législation est différentes (existence de codes distincts). Cependant, ces deux disciplines sont distinctes mais « reliées par leur domaine d’application » . Elles sont utilisés par des personnes identiques (maîtres d’ouvrages et maîtres d’œuvre) et elles interagissent l’une sur l’autre. Sect. 1 : Définitions Sect. 2 : Histoires Sect. 3 : Sources Sect. 4 : Enjeux

Sect. 1 : Définitions « le droit de la construction est la branche du droit constituée par les règles et institutions juridiques relatives à l’édification des immeubles (bâtiments et autres ouvrages immobiliers) » (Roger Saint-Alary, 1970) Il complète le titre de son cours par « droit de la propriété urbaine » . Bien qu’il la considère comme une branche du droit, elle est pour lui « nouvelle, mixte et dépendante » . Le droit de la construction est-il pourtant une branche du droit ? En cela est-il « un ensemble cohérent et autonome de règles adaptées à un secteur déterminé d’activités » ? 1/- un secteur déterminées d’activités : le bâtiment 2/- un ensemble cohérent de règles : un code de la construction et de l’habitation 3/- un ensemble autonome de règles propres à la construction forgées à partir des disciplines classiques, mais qui renvoient leur propre spécificité aux branches classiques du droit. De plus, le droit de la construction se construit entre dirigisme et auto-régulation.

Sect. 2 : Histoires Trois caractéristiques historiques : - Droit constitué lentement par sédimentation qui laisse en place les états antérieurs - Droit en liaison directe avec la technique de l’art de bâtir et la conjoncture économique du bâtiment - Droit essentiellement d’origine pratique (professionnelle et contentieuse) 4 étapes : 1/- Un droit corporatif depuis le Moyen-âge a/- La Chambre royale des Bâtiments (juridiction de la maçonnerie) (longévité; compétences; portée; justice de pairs; justice et police; contrôle des chantiers) b/- Un droit réglementaire issu de la pratique - Les Statuts de métiers du bâtiments à Paris mais aussi en province (Jean Beausire en réformant le métier de maçon réduit en art le droit de la construction, 1694). Ils contiennent les règles professionnelles mais également le savoir-faire et souvent es considérations esthétiques (Besançon, 1587; Montpellier, 1586; Laon, 1661; Angers, 1645; Bordeaux, 1594)

- Les règlements généraux : « Règlement général concernant les œuvres de massonnerie, pierre de taille, charpanterie, employ des matériaux pour la construction des batimens » doit « servir à l’advenir de Loy et de Regle, sous le bon plaisir de sa Majesté, pour tous ceux qui entreprendront lesdits bâtimens et constructions, et dont l’observation et execution fut appuyée de toute l’autorité du Consulat » , Lyon, 1688; multiplication des ordonnances urbaines sur l’art de bâtir, Besançon, 1688). La codification est dans l’air du temps (projet privé Vauban, 1687; projets discutés de Boffrand, dans les années 1720 -1730 ). - Les règlements particuliers : ordonnances de police rendues dans le cadre d’une affaire judiciaire et étendues à l’ensemble du métier (l’organisation corporative du travail : qui peut construire ? Selon quelles modalités ? À quel prix ? Sous quelles contraintes de sécurité ? La qualité du travail : savoir-faire et matériau. Rares considérations esthétiques. Le contrôle du travail et ses méthodes : réglementation de la police, déclarations de chantier, débauchage

2/- Un droit coutumier au bénéfice des architectes dès 1670 - Création de l’Académie royale d’architecture - Développement d’un enseignement de droit privé - Réflexion sur un savoir construit et normatif a/- Naissance d’une littérature juridique basée essentiellement basée sur le commentaire de coutumes de droit privé - Louis Savot (1579 -1640), L’Architecture françoise des bastimens particuliers, Paris, 1624 (3 originalités : une économie du bâti, une bibliographie d’architecture et un commentaire de coutume); réédité en 1632 et 1642, 2 éditions illustrées par Fr. Blondel, 1673 et 1685) - Pierre Bullet (1639 -1716), L’Architecture pratique, Paris, 1691 (véritable traité du toisé accompagné d’un commentaire de coutume); 20 éditions entre 1691 et 1838. - Antoine Desgodets (1653 -1728), Les loix des bâtimens suivant la coutume de Paris, 1748 (cours de l’Académie annoté par un élève Martin Goupy); près de 20 éditions entre 1748 et 1857. [- Nicolas Delamare, Traité de la police, t. IV, Paris 1738 (par Le Clerc du Brillet), ouvrage historico-fondateur de la police en général et du bâtiment en particulier. ]

b/- Le droit de la construction : une composante du savoir expertal - La construction de la figure de l’expert : du maçon à l’architecte en passant par de simple bourgeois. Au Moyen-âge l’expert est maçon-juré, élu par ses pairs, puis érigé en titre d’office. Dès le début du XVIIe siècle, un conflit s’instaure entre les gens de métiers et les architectes naissants pour monopoliser les tâches d’expertise. En 1690, le roi qui défendait les maçons dans leurs fonctions est contraint de créer un corps d’experts à deux têtes composé d’une première colonnes de bourgeois architectes et d’une seconde d’entrepreneurs maçons. - Les finalités expertales : entre intérêt privé et service public Résoudre un conflit d’intérêt judiciaire ou amiable, une contradiction jusqu’à rendre compte de ses propres valeurs Accréditer un savoir-faire comme un laboratoire d’essai Gérer l’intérêt commun à travers la participation aux règlements

3/- Le droit de la construction aux mains des juristes à la Révolution Conseils des bâtiments civils Persistance de l’ancienne réglementation, malgré le Code civil Synthèse du droit public et du droit privé a/- Le droit de la construction au prétoire et au service des professions - La fortune du Desgodets (P. Lepage et H. Destrem, tous deux avocats)(référence au titre : le nouveau Desgodets; le territoire français; les juristes traitaient des questions de construction auparavant mais pas de manière spécifique; on passe du commentaire au traité méthodique) - Le rapprochement droit privé/droit public : Frémy-Ligneville, avocat à la Cour d’appel de Paris, refonde et augmente son Code des architectes et entrepreneurs de constructions (1837) dans son Traité de la législation des bâtiments et constructions. Doctrine et jurisprudence civiles et administratives (1848). 3 éditions (véritable ouvrage de droit nourris des sources classiques du droit)

- L. Perrin, jurisconsulte, Code des constructions et de la contigüité ou législations complète des bâtiments et constructions, des servitudes et du voisinage, mise à la portée de tous le monde, et en rapport avec la loi du 25 mai 1838, sur la compétence des juges de paix, Bordeaux, 1840. Sa deuxième, en réalité sa 5 e édition est due à M. Ambroise-Rendu, avocat à la cour de cassation et au Conseil d’Etat, avec l’aide de Jean Sirey, avocat à la cour impériale de Paris sous un titre nouveau : Dictionnaire des constructions et de la contigüité : législation complète des bâtiments, des constructions, des propriétés non bâties, des servitudes, du voisinage, etc. mise en rapport avec la doctrine et la jurisprudence administrative et judiciaire (1868). 13 éditions jusqu’en 1949. 5 nouveautés : - forme d’un dictionnaire; - fonds complet droit public et droit privé; - traite du bâtie et du non bâti; bâtiment construction propriété; - illustrations dans un Code Atlas publié en 1893.

b/- Du recueil de sources juridiques aux essais critiques et synthétiques (1850 -1950) - Le rôle des groupements professionnels : Société centrale des architectes, Manuels des lois du bâtiment, 1863, 2 vol. illustrés (2 e éd. , 1880, 3 vol. , 3 e éd. , 1901, 5 vol. in-4°). C’est un compendium de textes juridiques avec de multiples entrées. Emile Desplanques (La Chambre syndicale des entrepreneurs), Manuel des entrepreneurs, (recueils d’ordonnances et règlements de police et d’arrêtés de la Préfecture), 2 vol. , 1875 -1885. Onésime Masselin, entrepreneur des travaux publics, constructeur du Trocadéro, devient de 1866 à 1927 le chantre de la littérature juridique du bâtiment en publiant une quantité impressionnante d’ouvrages sur le droit, tout en devenant le conseiller juridique de la profession, donnant gratuitement des consultations, proposant ses services comme expert devant les tribunaux. Son œuvre offre un double intérêt: d’être souvent illustré et d’apporter des réponses pratiques aux questions que se posent en situation les constructeurs (utilisation de la jurisprudence et de la doctrine trouvées dans les revues et journaux professionnelles, Le Bâtiment, La semaine des constructeurs). Il fait œuvre de juriste.

b/- La confirmation du rôle central de la propriété Henri Ravon, architecte, rédacteur de la Semaine des constructeurs et G. Collet-Corbinière, avocat, Dictionnaire juridique et pratique de la propriété bâtie. Code du bâtiment. Lois-usages-coutumes-jurisprudence du bâtiment et du voisinage (4 vol. in 8°), 1885 -1891 (3 éditions jusqu’en 1915). - usage de la pratique souvent sacrifiée - résout l’accès difficile aux solutions pratiques (par le biais de la réduction en art, organisation, précision et brièveté des réponses). 4/- L’autonomie du droit de la construction à partir des années 50. - Période d’entre-deux guerre propice : première loi régissant le montage d’une opération immobilière, 28 juin 1938 : auparavant choix entre la méthode de Grenoble (construction en indivision, puis transformation en copropriété mais à l’unanimité) ou celle de Paris (futurs habitants associés d’une société de construction, avec unanimité requise en cas d’augmentation des engagements et augmentation de la fortune des associés alors que les sociétés étaient à but non lucratif) - Création de l’ordre des architectes en 1940 - Conjoncture de la reconstruction - La volonté d’un professeur de droit lié au syndicat professionnel

- la propriété peut servir des finalités sociales (Duguit et la théorie de la propriété comme fonction sociale qui consiste à subordonner l’exercice du droit de propriété à son utilité sociale, laquelle peut justifier certaines restrictions au droit « absolu » de propriété). - Saleilles dès 1901 propose l’expression de contrat d’adhésion afin de protéger les contractants forcés. 3 étapes : a/- Liet-Veaux et le CNAM : la renaissance d’un savoir Au début des années 1960, trois cours - « Constructions civiles » (E. Trélat, J. Pillet, A. et J. Mesnager), « Histoire de la construction » (J. -B. Ache) et « Arts appliqués aux métiers » (L. et M. Magne, G. Janneau et Prouvé) - forment un ensemble relativement complémentaire, principalement axé sur la construction contemporaine ; le « Département construction » est doté également d’un Centre de recherche en Histoire moderne de la construction (1954) qui comprend une bibliothèque spécialisée. A cet ensemble s’ajoute en 1963, cinq ans après l’arrivée de Jean Prouvé au Conservatoire, la chaire de « Droit immobilier appliqué à la construction et à l’habitation » qui est rattachée au département des sciences de l’aménagement et de la mise en valeur. Elle est attribuée à Georges Liet-Veaux, professeur agrégé de droit public. Ce dernier rédige un manuel de droit de la construction (11 éditions jusqu’en 1994) et crée un « Institut d’études économiques et juridiques » . Il sera à l’origine de l’introduction de la discipline à l’université dans les années 1970, de la création au Ministère de la Justice d’un Bureau immobilier et de la création d’une 3 e chambre spécialisée en construction à la Cour de Cassation).

b/- Constitution d’un corpus règlementaire - accélération de la réglementation en 1958 renforçant les techniques de protection dans le domaine du bâtiment (protection des grands équilibres urbains et ruraux ; protection du cadre de vie individuel ; protection des contractants à l’encontre des constructeurs quant à la solidité et qu’en à l’achèvement). Le législateur a mis en place plusieurs contrats spéciaux au régime impératif complet mais lourd. Le secteur protégé voit se développer de véritable contrats d’adhésion (avec une autonomie de la volonté réduite et une absence de choix ; vente d’immeuble à construire en 1967, promotion immobilière en 1972, société de construction en 1971). Même le secteur libre est encadré (retenues de garantie en 1971, relations de sous-traitance en 1975 et surtout la responsabilité des constructeurs en 1978). - Elargissement des techniques d’intervention de l’Etat face à ces espaces nouveaux à deux niveaux : intervention incitatives à l’égard des particuliers par des régimes fiscaux de faveur (sociétés de construction, avantages Malraux pour les secteurs sauvegardés, avantages fiscaux pour le locatif), aides financières (moitié du CUH), mais incitations juridiques (statut juridique des sociétés de vente, 1971; de la location accession, 1984; création des AFU, 1967). Interventions coercitive à l’égard des collectivités (augmentation des taxes ou redevances, compétence de la densité constructive au-delà d’un seuil aux communes – PLD, régulation du marché foncier – ZUP, ZAP, ZIF), allégées en 1980, de nouveau accrues en 1990. Aujourd’hui, crise du logement social et construction écologique.

c/- L’ouverture européenne : Bien que les autorités européennes n’aient pas de compétence expressément reconnues en matière de construction ni d’urbanisme, le droit européen exerce une influence croissante dans ce domaine en particulier dans le cadre du droit de l’environnement (protection contre les risques industriels majeurs et sauvegarde des espèces menacées). En ce qui concerne strictement le droit de la construction, il convient de souligner : - La liberté de circulation des marchandises (1988) - La liberté d’établissement et de prestations de services (sauf l‘assurance construction, l’’aide au logement) (1987 -1988) - Les règles de concurrence, spécialement dans le cadre des marchés publics en faveur d’une plus grande transparence et une meilleure information (1989, 2004). - La responsabilité du fait des produits dangereux (1985) - les contrats de jouissance à temps partagé (1994) - Les clauses abusives (1995) - l’utilisation du temps partiel de droits immobiliers (1998) Principe de subsidiarité : en droit de la Communauté européenne, règle directive en vertu de laquelle la Communauté n’agit – en dehors des domaines de sa compétence exclusive – que si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent être réalisés de manière satisfaisante par les Etats membres, et peuvent donc être mieux réalisés au niveau communautaire.

Sect. 3 : Les sources du droit de la construction - Les sources venues du sommet - Les sources venues de la base - La doctrine 1/- Les sources venues du sommet a/- La révélation ou les grands principes le principe de la double limite applicable lors de la fixation du prix d’un contrat de louage d’ouvrage entre celui fixé initialement par les parties et l’appréciation postérieure de la chose livrée (Civ. 1 re, 15 juin 1973) ; celui de la fixité des servitudes malgré l’aggravation du fond servant (Civ, 3 e, 7 novembre 1990) ou celui selon lequel « nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage » (corollaire du droit de propriété) b/- La loi (sens multiples) - La législation publique : 3 points *La délimitation du champ de la loi d’avec celui du règlement (art. 34 vs art. 37), mais quid des décrets autonomes vs les décrets d’application

Hiérarchie des normes internes et son contrôle

* Quid des circulaires ministérielles souvent porteuses de règlements inavoués, dénommées « règlementaires » (vs circulaires internes) pour lesquelles le CE accorde le contrôle de légalité. Mais quid des recommandations, communiqués, avis, opinions, comme des réponses ministérielles, les avis du CE, ceux des autorités indépendantes, des services ministérielles, comme la DAPA, la MIQCP, la DIV ?

* Toute les normes et règles contenues dans le Code de la construction et de l’habitation Consulter : http: //www. legifrance. gouv. fr/ Ne pas oublier de consulter les normes européennes : http: //eur-lex. europa. eu/fr/index. htm - La quasi-législation privée en cas de retrait volontaire (laisser négocier des accords par des personnes privées comme les conventions collectives) ou non de la puissance publique (vide législatif) * les règlements des acteurs économiques (Chambre de commerce, syndicats patronaux, entreprises de construction, bâtiment et travaux publics) * les règlements des organisations professionnelles (l’ordre des architectes, code déontologie; OPQTEC, office professionnel de qualification de techniciens et d’économistes de la construction, 1996 ; Fédération nationale des travaux publics, code de bonne conduite, 1995). * Les réflexions des dispensateurs de conseils techniques (CSTB) ou juridiques (notaires, avocats).

c/- La jurisprudence (sens multiples) Sens large (sociologie) : tout jugement, fût-il rendu par une juridiction des plus modestes fait parti de l’univers juridique. Mais le jugement mérite surtout son nom de source lorsqu’il s’en dégage une norme susceptible d’application au-delà de l’espèce jugée, autrement dit – et pour simplifier – quand il fait jurisprudence. En pratique, il y a donc lieu de distinguer entre le contentieux brut (largement ignoré, car il échappe en majeure partie à la publication) et la jurisprudence (publiée et commentée dans les revues juridiques dites spécialisée, Dalloz. Jurisclasseur périodique JCP, Revue trimestrielles de droit civil RTDC, AJDA, AJDI, Revue immobilière, etc. ) La France adopte une position médiane entre les sociétés coutumières et le système du Common Law, Le juge français est pris entre deux feux : - la sanction du déni de justice (art. 4 C. civ. : « Le juge qui refuse de juger, sous prétexte de l’insuffisance, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » ) - l’interdiction pour le juge de réglementer (art. 5 C. civ. : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises. » )

La jurisprudence développe 3 fonctions dans son autorité créatrice de droit : interprétation, suppléance et adaptation - La fonction d’interprétation : en dehors des cas où la loi est claire et précise, le juge définit les composantes de la règle qu’il édicte par le biais de la méthode de la qualification des faits. Mais il doit rester subordonné à la loi. - la fonction de suppléance : conflit entre art. 4 et 5. Même dans ce cas le juge ne serait qu’un interprète, d’autant que le principe de l’autorité de la chose jugée limite la décision du juge à la seule demande faite et aux seules parties au procès. Cependant en cas de vide, il lui arrivera de créer le droit (enrichissement sans cause, contrat d’assurance). Art. 1351 C. civ. : « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité » . - la fonction d’adaptation (caractère extrêmement sommaire ou dépassé de la loi. Le juge peut aller e dehors du droit, voire contre les textes (responsabilité du fait des choses, responsabilité du fait d’autrui). Quatre éléments qui accentuent le rôle créateur de la jurisprudence: - le principe du double degré de juridiction - le rôle unique de la cour de cassation, juge de la forme (donc du droit et non du fond) comme du CE - les deux ordres juridictionnels+ celui européen - en pratique, le droit jurisprudentiel est d’assez bonne tenu et dure longtemps

2/- Les sources venues de la base Le législateur a souvent tendance à reprendre à son compte les stipulations des contrats conclus entre particuliers sauf à en interdire certains comme contraire à l’ordre public. De même que la coutume (part de la coutume de Paris dans le Code civil). a/- L’acte juridique (negotium) : les contrats et marchés Il s’agit des actes spontanés des opérateurs (différents de la quasilégislation privée vue plus haut), acte d’édiction qui revêt des formes variées : les contrats. Certains ont considéré les contrats comme des faits juridiques (Carbonnier), à tort. Ph. Jestaz : « Le contrat est sans doute une petite loi, mais il a sur la loi proprement dite cette supériorité d’exprimer concrètement le droit en action » , le droit vivant. Pour lui, les actes juridiques sont la chair du droit. Il existe un va-et-vient entre le contrat et les autres sources. le développement d’un contrat amène le législateur à le réglementer, mais cette réglementation déclenche de nouvelles pratiques, qui seront validées ou non par le jurisprudence. Exemple : Un acte juridique a inspiré le législateur, avec la médiation de la doctrine. La pratique des promoteurs immobiliers a inventé la vente d’immeuble à construire et a suscité la loi du 3 janvier 1967 qui avait été préparée par un notaire savant Me Thibierge. Ce contrat est aujourd’hui intégrée au CCH.

b/- La coutume (exemple : les règles de l’art) Elle se différencie des normes prévues par le contrat, car elle s’impose à tous. Elle serait née à la conjonction de deux éléments : l’adéquation aux besoins du groupe et à la pression sociale 5 caractères de la coutume : - Elle est informulée (sinon elle perd sa nature) - Elle est spontanée (pas d’obéissance particulière) - Elle est continue (formation progressive) - Elle est utile (bon sens) - Elle est souple (modifiable, donc incertaine et fragile) 3/- La doctrine : source inclassable. Il s’agit des travaux des savants (professeurs, chercheurs, etc. ) - Elle se situe entre le haut et le bas - Elle est indépendante et de proximité - Elle est faible et forte

Sect. 4 : Les enjeux du droit de la construction - d’ordre économique : le secteur du bâtiment est une préoccupation sociale constante pour tout gouvernement. Le droit a toujours soutenu ce secteur. http: //www. metiers-btp. fr/reperes/chiffres-du-btp/Pages/production-dans-BTP. aspx - d’ordre technique : le droit a toujours contribué à améliore les éléments techniques du bâti, de l’habitation et du logement, son confort, sa sécurité et son environnement. La technique figure en bonne place dans le CCH (normes de construction, de chauffage, d’acoustique, l’accessibilité, le voisinage). Et puis les normes sont émises surtout par le CSTB. - d’ordre juridique : recherche permanente de la sécurité juridique des transactions à l’égard des plus faibles face aux promoteurs et constructeurs. (art. L. 111 -12 à 111 -39 CCH : responsabilité –assurance; L. 210 -1 à 281 -1 : contrats d’adhésion pour construire).

Annonce de plan Première partie : le temps préparatoire ou la constitution d’un terrain à bâtir Seconde partie : Le temps opérationnel du chantier ou les acteurs et les modalités techniques et juridiques de la construction Troisième partie : Le temps post-opératoire ou les garanties de la construction

Première Partie : Préparer la construction Examinons les règles de droit qui s’appliquent au sol-support des constructions et qui modifient le droit commun de la propriété foncière ou s’y surajoutent. Art. 552 C. civ. : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. – Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre Des servitudes ou services fonciers. – Il peut faire au-dessous toutes les constructions et fouilles qu’il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police. » Ainsi, en principe, le propriétaire est seul décideur de ce qu’il veut faire de son terrain, de ce qu’il veut ou pas y construire. Terrain à bâtir : deux définitions - une définition subjective et extensive : le terrain à bâtir est celui sur lequel on se propose de construire, serait-il nu ; - une définition objective et restrictive : le terrain à bâtir est un terrain équipé (muni d'une voie de desserte et de réseaux divers) et constructible d'après les documents d'urbanisme.

Définition à retenir : « le terrain à bâtir est celui sur lequel on a l’intention de construire et qui est à la fois constructible et équipé » . Logements ordinaires autorisés selon le type de construction de 1980 à 2006 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 212 029 181 078 172 066 162 811 155 581 143 270 148 217 147 089 140 647 131 870 70 651 63 539 51 123 43 653 44 568 41 323 39 974 43 626 45 572 39 807 Collectif 166 669 162 218 133 377 105 850 100 681 113 862 126 195 155 252 172 741 165 066 Total 449 349 406 835 356 566 312 314 300 830 298 455 314 386 345 967 358 960 336 743 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 126 186 109 915 97 629 96 207 117 030 107 774 125 190 129 187 155 870 168 816 37 091 33 528 31 119 32 333 34 713 27 524 29 067 31 771 44 087 32 088 Collectif 159 292 150 400 138 524 143 032 148 990 127 437 109 197 113 169 171 874 89 306 Total 322 569 293 843 267 272 271 572 300 733 262 735 263 454 274 127 371 831 290 210 Individuel pur Individuel groupé 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 168 297 162 203 163 334 170 864 183 567 192 166 194 461 35 816 36 333 37 929 42 269 53 009 59 426 66 190 Collectif 115 093 111 083 113 468 134 738 186 298 211 558 244 469 Total 319 206 309 619 314 731 347 871 422 874 463 150 505 120 Individuel pur Individuel groupé Source : SOe. S / Sitadel

Locaux non résidentiels autorisés de 1980 à 2006 (bureaux commerce, bâtiments industriels, etc. ) http: //www 2. equipement. gouv. fr/statistiques/backoffice/C_L/sitadel/SITADEL_2007/default 1. htm Total 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 63 513 60 674 59 332 56 492 54 003 54 397 61 274 68 569 76 331 71 297 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 82 547 74 390 66 486 62 489 66 632 65 405 63 936 63 326 71 013 81 856 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 86 175 77 340 73 229 69 023 71 826 77 084 79 894

Annonce du plan de la première partie Titre I : Disposer d’un terrain à bâtir Titre II : Adapter le terrain Titre III : Affecter le terrain à la construction

Titre I : Disposer d’un terrain à bâtir Deux moyens simples en apparence : - le contrat de vente immobilière : Un contrat de droit commun par lequel l’une des parties, le vendeur, transmet la propriété d’une chose et s’engage à livrer celle-ci, à un autre, l’acheteur ou acquéreur, qui s’oblige à lui en payer le prix (C. civ. 1582), mais avec cette particularité - depuis la loi SRU - que si l'acquéreur exprime son intention de construire un immeuble à usage d'habitation ou à usage mixte d'habitation et professionnel, le vendeur doit fournir un descriptif du terrain (limites, dimensions, surface) et indiquer si ce descriptif résulte d'un bornage, et ce, à peine de nullité demandée par l'acquéreur dans le mois de l'acte authentique (art. L. 111 -5 -3 C. U. ). - le contrat de louage de chose : Un contrat par lequel une des parties appelée bailleur s’oblige, moyennant un loyer, à faire jouir l’autre partie appelée locataire d’une chose immobilière ou mobilière pendant un certain temps (art. 1709 c. civ. ). A distinguer du contrat de louage de service (contrat, plus souvent nommé aujourd’hui contrat de travail, par lequel une personne appelée salarié met son travail à la disposition d’une autre nommé employeur, à laquelle est subordonnée, moyennant une rémunération appelée salaire, art. 1780 c. civ. ) et du contrat de louage d’ouvrage (contrat, plus souvent nommé aujourd’hui contrat d’entreprise ou entreprise, en vertu duquel une personne, nommé locateur d’ouvrage ou entrepreneur, s’engage à réaliser un ouvrage déterminée pour une autre personne appelée maître de l’ouvrage qui lui en paie le prix, mais à l’égard de laquelle la première n’est pas en état de subordination juridique, art. 1710 c. civ. ).

En réalité, deux difficultés subsistent : - parce que les terrains sur lesquels les constructeurs désirent bâtir se trouvent en général situés dans des zones territorialement limitées (zones urbaines ou périurbaines, dites aussi « secteurs stratégiques » ) à l'intérieur desquelles s'installe entre eux une âpre concurrence ; - parce que fréquemment les propriétaires de ces terrains, conscients de leur rareté et spéculant à la hausse de leur valeur, préfèrent, au lieu de les affecter immédiatement à la construction, soit les conserver soit ne les céder qu'après qu'une hausse substantielle se sera produite. Il convient d’inciter, voire de contraindre le propriétaire à construire ou à faire construire. Ce qui rejoint la fonction sociale du droit de propriété, mise au jour à la fin du XIXe siècle : droit individuel certes, mais tenant compte de l’intérêt général. Ce n’est pourtant qu’à partir de 1955 que l’idée de contraindre ou au moins d’inciter le propriétaire de terrains à bâtir, impérieusement à transférer l’usage ou la propriété de son terrain au constructeur. En effet, jusqu’à cette date, et sauf pour des opérations de très grande envergure, les constructeurs n’avaient pas de problème pour trouver des terrains en raison de la conjoncture économique (destructions de la guerre, peu de besoins, la politique d’aide financière de l’Etat à ses débuts). En 1958, le marché est tombé en complet déséquilibre entre l’offre et la demande. La hausse normale au début est devenue spéculative (spéculation foncière).

. � 1960 : coût du terrain = 42 % du prix total de l’opération constructive 1970 : coût du terrain = 50 % ……………. . idem……………. 2006 : coût du terrain = 50/150, soit 35%

Chapitre 1 : L’acquisition de la propriété du terrain 3 moyens mis en œuvre : - une technique fiscale - une technique juridique directe - une technique juridique indirecte Sect. 1 : Les incitations fiscales Une bonne solution au problème foncier pourrait tout simplement consister dans une incitation à la vente des terrains à bâtir par le biais d’une taxation de la propriété foncière et l'institution d'une sorte d'impôt de dissuasion : Si l'on taxe les terrains à bâtir laissés inutilisés assez lourdement, leurs propriétaires pourraient être découragés de les conserver « en portefeuille » ou de ne pas construire eux-mêmes et, en tout cas, être incités à les mettre en vente. Trois types de problèmes se posent alors : - taxation du terrain à bâtir ou de la plus-value ? - taxation périodique ou occasionnelle ? - taxation surajoutée ou refonte ? Aides à la décision : expériences étrangères et françaises peu concluantes. Alors que pendant longtemps le patrimoine foncier a été le principal fournisseur de ressources fiscales, ce n’est plus le cas aujourd’hui, sauf pour les collectivités locales.

La taxation intervient à deux moments : à la vente du terrain ou du fait de la possession. A/- La taxation des plus-values : l’impôt au titre de la vente Avant 2004 : exonération qu’au bout de 22 années de détention et on distinguait les plus-values à long ou court terme qui étaient imposées plus ou moins dans le cadre des impôts sur le revenu. Après 2004 : (système plus incitatif) exonération au bout de la 15 e année de détention. 5 années sans abattement, puis abattement de 10% par an, au bout de la 6ème année de détention. La plus-value n’est plus ajoutée au titre de l’impôt sur le revenu. Aujourd’hui, la plus-value est soumise à un taux fixe de 16 (+ 11% de contributions sociales) qui est un prélèvement à la source, plus sûr pour l’Etat. Il existe deux types d’abattement pour augmenter la valeur d’entrée du bien dans le patrimoine : - soit ajouter au prix d’entrée dans le patrimoine tous les frais d’acquisition et droits qui sont venus s’ajouter, sous la réserve que ces frais doivent avoir été payés par le propriétaire qui revend. - soit augmenter le prix d’achat, inclure le coût des travaux d’amélioration sur le bien (cela ne concerne pas les simples travaux de réparation ou d’entretien), soit pour leur montant réel, soit si on détient le bien depuis plus de 5 ans et si on ne peut apporter la justification des dépenses correspondant aux travaux pour un forfait égal à 15% du prix d’achat (il faut alors prouver la réalité des travaux, à défaut de pouvoir prouver leur coût). Tous les coûts des travaux ne peuvent pas être déduits, seuls les travaux assimilés à de la rénovation ou à de la construction (gros travaux). Il existe des cas d’exonération de plus-value, en cas de revente de résidence principale mais peu utile car le terrain à bâtir est rarement la résidence principale.

B/- Les impôts au titre de la possession du bien 1/- La taxe foncière ? - Est-ce que la taxe foncière est un impôt incitatif pour les propriétaires de biens à bâtir pour vendre leur bien immobilier ? Il faudrait alors que la taxe foncière taxe de façon plus lourde les propriétaires de terrains à bâtir qui ne construiraient pas rapidement sur ces terrains. Pour la taxe foncière, ce n’est pas le résultat auquel on parvient aujourd’hui, car il n’y a pas de véritable politique d’ensemble à son propos. Le produit de la taxe foncière se répartit entre les différentes collectivités locales, qui peuvent appliquer des taux d’imposition différents selon leur propre politique. Il peut y avoir des variations importantes d’une collectivité locale à l’autre, et aucune politique d’ensemble ne se dégage au niveau national. - Même si les taux d’imposition sont différents, traite-t-on au moins de façon différente d’un côté les terrains construits et de l’autres les terrains à bâtir ? Le centre des impôts fonciers distingue les terrains bâtis des terrains non bâtis. En les distinguant, on pourrait essayer de mettre en place un système incitatif de vente des terrains à bâtir. Mais dans la pratique, les terrains non bâtis qui sont assimilés à des terrains à bâtir (contrairement au terrain inconstructible) doivent remplir deux conditions : * Une condition objective : les règles d’urbanisme permettent la constructibilité du terrain * Une condition subjective : le propriétaire du terrain doit avoir l’intention de construire sur ce terrain. - Dans la quasi-totalité des cas, le terrain à bâtir est traité comme un terrain non susceptible d’être bâti. Les impôts locaux ne sont donc pas incitatifs.

2/- L’Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) • En remplacement de l’IGF de 1982, c’est un impôt payé par les personnes détenant un patrimoine net supérieur à 770 000 euros (seuil au 1 er janvier 2008). Cet impôt redistributif est calculé sur le patrimoine, à un taux d'environ 1%, allant de 0, 55 % à 1, 80 %. • En 2007, près de 528. 000 contribuables français ont réglé l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), pour des recettes en forte hausse (+19, 9%) s’établissant à 4, 42 milliards d'euros (contre 3, 85 milliards initialement prévu). Cet impôt français n'a pas cours dans les TOM. • Particularité de l'ISF : c'est un impôt déclaratif et auto-liquidé. Il appartient aux personnes concernées de faire elles-mêmes une estimation détaillée de la valeur de leurs biens au 1 er janvier, de calculer le montant de l'impôt et d'envoyer leur déclaration, accompagnée du chèque, à la Direction générale des impôts, avant le 15 juin. Le fisc peut contrôler la déclaration et éventuellement effectuer un redressement pendant trois ans. • Si cet impôt est le plus incitatif pour vendre son terrain, son taux ne l’est pas. Il ne l’est que si la vente d’un terrain fait passer le propriétaire sous le seuil d’imposition. La fiscalité n’est globalement pas incitative et entretient des effets pervers spéculatifs.

Sect. 2 : L’acquisition de la propriété du terrain par le constructeur La raison principale des réticences des propriétaires de vendre leur terrain réside dans le fait de ne pas savoir comment réinvestir l’argent de la transaction (perte de valeur en cas d’inflation, lieu de placement délicat) Aussi pour vaincre ces réticences et sachant que les propriétaires des terrains pourraient être intéressés par de la « pierre » en contrepartie de leurs terrains, les constructeurs leur ont-ils, dans un premier temps, proposé de les apporter à une société qui leur attribuerait des locaux après les avoir faits construire, puis, dans un deuxième temps, de les leur céder directement contre la promesse d'édifier pour eux des logements ou autres locaux. A/- Apport du terrain à une société La société doit avoir pour objet de construire des immeubles en vue de leur attribution aux associés en totalité ou par fractions. Si cette condition est remplie, le constructeur offrira au propriétaire du terrain de lui attribuer des parts de la société en rémunération de l'apport de celui-ci à cette dernière ; ces parts donneront à l'apporteur droit à la jouissance de locaux déterminés après leur édification et vocation à leur propriété à la dissolution de la société ou lors de son retrait anticipé. (Anciennement loi du 28 juin 1938 et aujourd’hui dans les dispositions du titre II ou du titre III de la loi n° 71 -579 du 16 juillet 1971 (art. L. 212 -1 et L. 213 -1 et s. CCH).

Les avantages sont évidents : - simplicité du procédé, - insertion de celui-ci dans un cadre juridique éprouvé, - taxation fiscale de l'opération au régime des apports (en principe moins imposés que les ventes), - possibilité d'intéresser plusieurs propriétaires de terrains contigus ou voisins. Mais les inconvénients ne le sont pas moins. - Le procédé suppose la constitution d'une société alors que le constructeur peut fort bien y répugner, ne désirant pas avoir à subir le contrôle des associés sur son activité et, spécialement du ou des apporteurs de terrains. - Chaque propriétaire foncier devient associé avec les aléas (nombreux en matière de construction) que cette qualité comporte ; notamment il peut se voir contraint de répondre aux appels de fonds lancés par la société, sauf le cas où le constructeur s'engagerait à y faire personnellement face à sa place (encore faut-il que cet engagement soit respecté) ; or si le propriétaire du terrain veut se prémunir contre sa violation, il lui faudra prendre des sûretés personnelles (cautions) ou réelles (gage, hypothèque), ce qui complique singulièrement le système et fait que finalement il n'est guère plus utilisé.

B/- Cession du terrain contre des locaux à construire Ce procédé consiste à céder le terrain au constructeur moyennant la remise de locaux dans l'immeuble à construire. Autrefois beaucoup utilisé, ce système l'est moins aujourd'hui. Pourquoi ? S'il est économiquement simple (il s'agit d'un troc), il est juridiquement beaucoup plus complexe, cette complexité devenant même inextricable lorsque le constructeur a besoin, pour implanter sa construction, de plusieurs terrains appartenant à des propriétaires différents. Même lorsque cette implantation doit être faite sur un seul terrain, la situation juridique n'est pas simple. Aussi deux hypothèses doivent-elles être distinguées, selon que le propriétaire en cède la totalité ou seulement une fraction indivise (tantièmes ou millièmes). 1/- Cession de la totalité du terrain La convention s'analyse en l'échange d'une chose actuelle (le terrain) contre une chose future (les locaux à construire). C'est un échange certes très particulier, qui comporte pour le constructeur, ainsi qu'il en est chaque fois qu'une obligation porte sur une chose future, une obligation de faire, ou d'édifier, mais c'est tout de même un échange auquel, en principe, les règles posées par le Code civil (art. 1702 et s. ) sont applicables.

Conséquences : - pas d’exécution forcée si l’un des contractant n’a pas la capacité de d’échanger la chose (art. 1704 C. civ : « Si l’un des copermutants a déjà reçu la chose à lui donnée en échange, et qu’il prouve ensuite que l’autre contractant n’est pas propriétaire de cette chose, il ne peut être forcé à livrer celle qu’il a promise en contre-échange, mais seulement à rendre celle qu’il a reçue. » ) - pas de rescision pour lésion (art. 1406 C. civ. ) annulation pour cause de disproportion de valeurs entre les biens échangés) - La loi n° 67 -3 du 3 janvier 1967 sur la vente d'immeubles à construire (art. L. 261 -1 -1 et s. CCH) ne s'applique pas, même dans ses dispositions d'ordre public, à cette convention parce qu'elle ne comporte pas pour le propriétaire du terrain l'obligation d'effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l'achèvement de la construction. - Le transfert de propriété des locaux promis s'opère lorsqu'ils sont effectivement en mesure d'être livrés. - Le propriétaire du terrain ne peut exercer, en cas d'inexécution par le cocontractant de son obligation de construire, le privilège du vendeur (art. 2374 C. civ. ) puisque la convention n'est pas une vente supposant un prix, mais seulement un échange. Il ne peut exercer - ce qui n'est guère pratique - que l'action résolutoire de l'article 1184 du Code civil. « …La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. »

Solutions proposées par la pratique afin de protéger le propriétaire du terrain : - soit exprimer le prix du terrain dans l'acte mais le convertir immédiatement en une obligation pour le cocontractant de construire : la dation en paiement (art. 1243 C civ. ) : Modalité exceptionnelle du paiement consistant à changer l’objet même du paiement, en employant pour satisfaire le créancier (pour exécuter l’obligation) une chose autre que celle qui faisait l’objet de l’obligation. Ex. payer en nature (par le transfert de la propriété d’un bien) ce qui était dû en argent. Ce serait plutôt en réalité une novation par changement d'objet, « substitution à une obligation que l’on éteint, d’une obligation que l’on crée nouvelle. - soit distinguer deux contrats, d'une part, la vente du terrain pour un certain prix, d'autre part, la vente des locaux à construire pour un prix en principe égal, la compensation s'opérant de plein droit après construction des locaux vendus. Ces solutions sont artificielles car les tribunaux peuvent rétablir la véritable qualification du contrat en un échange. Il faut plus simplement prévoir une garantie d’achèvement pour le propriétaire du terrain.

2/- Cession de tantièmes de terrain Tantièmes : fraction d’une grandeur ou quote-part de bénéfice Lorsque les locaux à construire sont compris dans un bâtiment devant être soumis au régime de la copropriété, ils sont appelés à constituer les parties privatives du ou des lots attribués au propriétaire du terrain ; ces lots comprennent en outre des tantièmes ou millièmes de parties communes et notamment du sol. Dans cette hypothèse, il est souvent convenu que le propriétaire ne cède au constructeur que les tantièmes du sol attachés aux lots autres que les siens, mais que le constructeur s'engage à construire « sur » les tantièmes réservés des locaux qui sont destinés à ce propriétaire.

Nature de l’opération et effets : Sauf le cas où il aurait été convenu que le constructeur demeurera propriétaire de tout le bâtiment jusqu'à son achèvement, il n'y a pas échange ; pas davantage vente de tantièmes du sol, même si un prix a été artificiellement stipulé. Il s'agit en réalité d'un contrat innommé du type romain do ut facias. [le droit romain a inventé la catégorie des contrats innommés, c’est-à-dire qui n’avaient pas d’action en justice et qui sont de 4 types : do ut des ; dot ut facias ; facio ut des ; facio ut facias] Do ut facias : « je te transfère la propriété d'une partie du terrain afin que tu construises locaux qui me reviendront » . De cette qualification, il résulte deux conséquences : a/- Les locaux à construire pour le compte du propriétaire du terrain lui sont acquis par voie d'accession (mode légal d’acquisition de la propriété par extension du droit du propriétaire d’une chose aux produits de cette chose, à tout ce qui s’y unit, à tout ce qui s’y incorpore : art. 546 et 712 C. civ. ). art. 712 : « La propriété s’acquiert aussi par accession ou incorporation et par prescription » art. 546 : « La propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unir accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. – Ce droit s’appelle droit d’accession » .

b/- L'obligation de faire incombant au constructeur n'est pas celle d'un vendeur de chose future et le propriétaire du terrain ne peut pas se garantir contre son inexécution en prenant un privilège de vendeur. Cette garantie ne peut être obtenue qu'en exigeant dans la convention du constructeur qu'il fournisse une garantie du bon achèvement de l'immeuble, analogue à celle que doit fournir dans le secteur de l'habitation le vendeur d'un immeuble à construire. Toutefois, au cas où le constructeur est une société de vente, d'attribution ou coopérative régie par les chapitres I, II ou III, selon le cas, du titre l du livre II du CCH, le propriétaire bénéficie en outre, aux termes de l'article L. 222 -2 (al. 4) du même code, de la garantie due par la personne avec laquelle la société a pu conclure un contrat de promotion immobilière ou, s'il y a lieu, par son représentant légal ou statutaire assumant les obligations du promoteur.

Sect. 3 : L’acquisition de la propriété du terrain par la puissance publique Lorsque l'intérêt général paraît l'exiger (pourvoir aux besoins en logement de la population), la puissance publique se porte acquéreur de terrains à bâtir, même contre la volonté de leurs propriétaires, en vue soit de les céder en propriété aux constructeurs, soit de leur en concéder seulement l'usage temporaire. Il convient d’examiner tout d’abord les moyens utilisés par la puissance publique pour acquérir ces terrains à bâtir (A) pour étudier ensuite les moyens mis en œuvre pour utiliser ces terrains à des fins de construction (B) A/- Les modes d’acquisition : Deux procédés : l’expropriation et la préemption 1/- Exproprier pour construire L’expropriation est une institution fort ancienne qui remonte bien avant le Code civil. En France, elle fut longtemps marquée par la concurrence de deux grands modèles: un modèle administratif, où toute la procédure dépend de l’autorité politico-administrative et un modèle mixte, où la justice civile intervient pour le transfert de la propriété et la fixation de l’indemnité. Le premier modèle s’impose progressivement au détriment du second sous l’Ancien Régime, et se trouve consacré par la Révolution, puis par les lois de l’An VII et de 1807. En revanche, avec la loi de 1810, qui est la grande coupure, c’est le second qui triomphe, de manière définitive.

art. 545 C. civ. : « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. » Expropriation de droit commun : 2 phases classiques

On peut utiliser cette procédure de droit commun pour exproprier en vue de construire en respectant les conditions de l’article susvisé. Ainsi, les collectivités peuvent exproprier pour construire en vue de satisfaire leurs propres besoins d'intérêt général ou pour permettre à des constructeurs de réaliser des travaux destinés également à satisfaire un besoin d'intérêt général. Cependant, dans ce second cas, pour faciliter le recours à l'expropriation, la loi foncière du 6 août 1953, modifiée depuis par l'ordonnance du 23 octobre 1958 et la loi du 31 décembre 1975 a créé une expropriation spéciale aux fins d'urbanisme. - Un domaine plus large : l'expropriation de terrains à bâtir en vue de les rétrocéder à des constructeurs ne peut être utilisée que pour réaliser les opérations énoncées limitativement mais extensivement au Code de l'expropriation (plusieurs ne concernent d'ailleurs pas le constructeur) (art. L. 21 -1), pour des opérations considérées comme étant par nature d’utilité publique: - la construction d'ensembles immobiliers à usage d'habitation ; - la création de lotissements destinés à l'habitation ou à l'industrie ; - la résorption de l'habitat insalubre et des immeubles à l'abandon ; - la réalisation des ZAC régies par les art. L. 311 -1 et R. 311 -1 et s. CU; - l'aménagement progressif des zones affectées à l'habitation ou à des activités par les PLU; - la constitution de réserves foncières créées en vue de réaliser une opération d'aménagement répondant aux objets définis à l'article L. 300 -1 CU ; - la création, l'extension, la transformation ou la reconversion des espaces commerciaux et artisanaux dans les zones urbaines sensibles (L. n° 96 -987 du 14 nov. 1996).

- Un régime élargi et simplifié : Quant aux titulaires du droit d’exproprier : En plus des collectivités territoriales et leurs établissements publics, sont titulaires du droit d’exproprier : * Etablissements publics spécifiques dits établissements publics fonciers locaux, institués par une loi du 13 juillet 1991 modifiés par la loi SRU du 13 décembre 2000 mais dont l'objet est de réaliser toutes acquisitions foncières et immobilières en vue de la constitution de réserves foncières où de la réalisation d'actions ou d'opérations d'aménagement (art. 1. 324 -1 et s. C. U. ). * Personnes privées (sociétés d'économie mixte locales régies par la loi n° 83 -597 du 7 juillet 1983 ou sociétés d'économie mixte à participation publique majoritaire) à la condition d'être concessionnaires d'une opération d'aménagement (art. 1. 300 -4, C. U. ). Quant à la procédure : Dans la phase administrative, pour accélérer les acquisitions et lutter contre la spéculation foncière, et lorsqu'il s'agit d'opérations importantes, le dossier présenté lors de l'enquête préalable à la déclaration d'utilité publique est allégé (art R. 113, II, C. E. ). En outre, les cessions de gré à gré sont facilitées (v. par ex. R. 311 -10 C. U. ).

2/ Préempter pour construire Pour acquérir la propriété d'un terrain qu'elle destine à la construction, la puissance publique dispose aujourd'hui, en dehors de l'acquisition amiable ou de l'expropriation de ce terrain, d'un droit qui consiste, lorsqu'il est mis en vente par son propriétaire, à se substituer à l'acquéreur choisi. Toutefois, ce droit de préemption, institué à l'origine à cette fin unique, peut aujourd'hui être exercé pour des objets très divers (art. L. 210 -1, C. U. renvoyant à l'article L. 300 -1) et il arrive même parfois qu'il soit établi pour préserver des espaces de la construction (art. L. 142 - 1 et s. C. U. sur les espaces naturel sensibles départements) dans le souci d'assurer la protection de l'environnement. La mise de terrains à la disposition des constructeurs et, parallèlement, la lutte contre la spéculation foncière, n'en demeurent pas moins les objectifs primordiaux de son institution. La préemption n'a cependant pas un caractère général, du point de vue territorial. Parce qu'il porte atteinte à la liberté de disposer du propriétaire et parce qu'il n'est pas utile en tout point du territoire, le droit de préemption ne peut être exercé que dans des secteurs déterminés de celui-ci.

Ces secteurs ont varié avec le temps. Initialement (L. 26 juillet 1962), le droit de préemption a été institué dans les zones à urbaniser par priorité (ZUP), depuis lors disparues, et dans les zones d'aménagement différé (ZAD). Puis une loi du 31 décembre 1975 l'a établi dans d'autres zones, dites d'intervention foncière (ZIF). Mais à leur tour ces dernières ont été supprimées par une loi du 18 juillet 1985. Aujourd’hui, il existe deux types de droit de préemption. - Toutefois, cette loi de 1985 a créé en remplacement un nouveau droit, dit droit de préemption urbain (DPU), dont le champ d'application a été également circonscrit à certaines zones et dont le dispositif a été modifié par une loi du 23 décembre 1986 puis par la loi SRU du 13 décembre 2000 (art. L. 211 -1 et s. C. U. ) et par la loi du 2 juillet 2003 qui a prévu qu'il pouvait être institué sur un ou plusieurs périmètres définis par une carte communale. La loi du 13 juillet 2006 a complété ce droit de préemption par un droit de priorité au profit des communes en cas de vente d'un immeuble appartenant à l'État ou à un établissement public (L. 240 -1, C. U. ). - La loi SRU a, en outre, maintenu le droit de préemption dans les ZAD (DPZAD) qui ont vu leur champ d'application étendu par une loi du 13 juillet 1991, mais qui sont aujourd'hui en voie de disparition (art. L. 212 -1 et s. ). Elle s'est aussi proposée d'unifier le régime de ces deux droits de préemption sans y parvenir entièrement.

a/ Conditions d’ouverture et champ d’application Si DPU, en principe, la commune est compétente pour l’instituer, le supprimer, le rétablir. Mais cette compétence est étroitement limitée. Elle ne peut s'exercer que : - Si la commune est dotée d'un PLU exécutoire approuvé ou d'une carte communale approuvée en vue de la réalisation d'un équipement ou d'une opération d'aménagement. - Sur certains territoires qui sont : tout ou partie des zones urbaines et des zones à urbaniser définies par ces plans ; tout ou partie des secteurs sauvegardés ayant fait l'objet d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur (art. L. 313 -1) ; un ou plusieurs périmètres définis par une carte communale. - Si, sur ces territoires, il n'a pas été créé une ZAD ou un périmètre provisoire de ZAD. Mais, depuis la loi du 13 décembre 2000, l'État peut exiger de la commune qu'elle instaure un DPU dans un périmètre d'opération nationale ou une zone concernée par un projet d'aménagement ou de travaux publics « pris en considération par l'État » . Si DPZAD: Depuis la loi du 13 juillet 1991, une ZAD peut être instituée sur toute partie du territoire communal. Les verrous antérieurs ont été levés. Cette institution résulte d'un arrêté du préfet ou, en cas de désaccord de la commune concernée, d'un décret en Conseil d'État. Par ailleurs, cette même loi a rétabli le droit, qui existait naguère, pour le préfet, d'instituer sans formalités ce qu'on appelle une « pré-ZAD » , c'est-àdire un périmètre provisoire à l'intérieur duquel le droit de préemption pourra être exercé.

b/- Régimes juridiques du DP - Règles communes aux deux DP à propos de deux domaines * Les conditions d’exercice : + Sur le fond : Biens préemptables : tout immeuble ou ensemble de droits sociaux donnant vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble bâti ou non bâti, à l'exception des immeubles ou parts ou actions énumérés à l'article L. 213 -1, C. U. , notamment des immeubles dont l'aliénation est agréée par le préfet en vue, dans certaines communes, d'accroître l'offre de logements. Actes générateurs du droit : en principe, toute aliénation, à titre onéreux, volontaire ou forcée, de gré à gré ou par adjudication, y compris les échanges, les apports en société, les cessions de tantièmes contre remise de locaux à construire et les cessions de droits indivis, sauf si elles sont consenties à l'un des co-indivisaires, ainsi que les contrats de location-accession (exemption des fusions de sociétés et des cessions effectuées dans le cadre d'un plan de cession régi par les articles L. 642 -1 et s. du Code de commerce). Les autres cessions forcées sont soumises au droit de préemption depuis la loi du 13 décembre 2000 : ventes dans le cadre d'une liquidation judiciaire ou sur saisie immobilière, par exemple. Finalité : la décision de préemption doit être prise pour satisfaire l'un des objectifs visés par l'article 300 -1 du Code de l'urbanisme sous peine d'être entachée d'illégalité. Le titulaire du droit de préemption doit préciser en quoi l'opération envisagée correspond à l'objet invoqué (art. L. 210 -1, C. U. ).

Cependant, les textes les plus récents facilitent cette preuve. Ainsi, la loi SRU du 13 décembre 2000 déclare que lorsque la commune veut conduire un programme local de l'habitat, la décision de préemption peut se référer simplement aux dispositions de cette délibération et en l'absence de programme local de l'habitat, la décision est également justifiée si elle se réfère à une délibération prise par la commune « pour définir des actions qu'elle entend mettre en œuvre pour mener à bien un programme de construction de logements locatifs sociaux » (L. n° 2006 -872 du 13 juillet 2006, JO 16 juillet 2006). Il en est de même dans les périmètres où la commune décide d'intervenir pour les aménager et améliorer leur qualité urbaine ou lorsque le droit est exercé à des fins de réserves foncières dans le cadre d'une ZAD. La justification de la légitimité du droit de préemption est alors aisée. Enfin, la loi du 13 juin 2006 relative au droit de préemption et à la protection des locataires en cas de vente d'un immeuble prévoit qu'en cas de vente d'un immeuble à usage d'habitation, la commune peut faire usage de son droit de préemption pour assurer le maintien dans les lieux du locataire (art. L. 310 -2, C. U. ). La loi du 2 juillet 2003 a, dans le même ordre d'idées, précisé que la commune pouvait exercer son droit de préemption sur le périmètre d'une carte communale approuvée dès lors qu'il s'agissait de réaliser un équipement ou une opération d'aménagement définie par délibération du conseil municipal.

+ Sur la procédure : IL faut distinguer la vente volontaire de celle par adjudication obligatoire

En cas d'adjudication rendue obligatoire par un texte législatif ou réglementaire, une déclaration doit être adressée par le greffier ou le notaire au titulaire du droit de préemption, trente jours avant la vente. Si le titulaire du droit de préemption décide d'acheter, la préemption est faite au prix de la dernière enchère ou de surenchère et il est substitué à l'adjudicataire dans un délai de trente jours (art. L. 213 -1 et R. 213 -14 et s. ). + Sur la portée : Depuis la loi du 13 décembre 2000, lorsque la réalisation d'une opération d'aménagement le justifie, une préemption partielle sur une fraction de l'unité foncière est possible, mais le propriétaire peut requérir l'emprise totale (L. 213 -2 -1 C. U. ). Cette disposition a pour objet de faciliter l'intervention des communes. * La protection des propriétaires, des occupants et de l’acquéreur évincé + Propriétaires droit de délaissement : le propriétaire dont le terrain est inclus dans une zone de préemption met en demeure le titulaire du droit de préemption de procéder à l'acquisition de son bien pour le prix qu'il demande, ou, à défaut d'accord, à celui fixé par le juge de l'expropriation (art. L. 211 -5 et L. 212 -2); droit de rétrocession : au cas ou le préempteur n'acquitte pas le prix dans un délai de 6 mois (art. L. 213 -14) ou n'affecte pas le bien à la destination prévue dans la DIA, le propriétaire peut réclamer sa rétrocession au prix versé augmenté du jeu de l'indexation sur l'indice Insee du coût de la construction. L'acheteur évincé bénéficie d'un droit de rétrocession subsidiaire ;

- droit à des dommages-intérêts : si le titulaire du droit de préemption ne respecte pas ses obligations quant à l'utilisation du bien préempté (art. L. 213 -12), le propriétaire et l'acheteur évincé peuvent réclamer une indemnisation ; - droit de s'opposer à toute nouvelle préemption dans l'année qui suit celle qui a été annulée ou déclarée illégale, à condition que le transfert de propriété n'ait pas eu lieu (art. L. 213 -8, al. 4, rédaction L. 9 févr. 1994). + Occupants - Ils peuvent déclarer à tout moment au titulaire du droit de préemption leur intention de quitter les lieux et de résilier le bail ( art. L. 213 -10 ). + Acquéreur évincé - droit de rétrocession subsidiaire ; - droit à des dommages-intérêts ; - droit d'agir en nullité de la décision de préemption.

- Règles propres à chaque DP * DPU : Sont titulaires la commune, donc son conseil municipal, mais celui-ci peut déléguer ses pouvoirs au maire, à l'établissement public de coopération intercommunale dont la commune fait partie ainsi qu'à l'État, à une collectivité locale, à un établissement public y ayant vocation ou à une société d'économie mixte remplissant les conditions définies à l'article L. 300 -4 (art. L. 213 -3). L’État, par substitution, lorsque certaines communes ne sont pas couvertes par un pro- gramme local de l'habitat (art. L. 302 -5 et s. CCH). Inapplicabilité du droit de préemption aux actes énumérés à l'article L. 211 -4 (par ex. : vente de lots de copropriété, immeuble bâti depuis moins de dix ans ; cession de la totalité des parts d'une SCI), sauf délibération motivée de la commune entraînant création d'un droit de préemption renforcé. * DPZAD : Sont titulaires l'État en cas de délimitation d'un périmètre provisoire, la personne désignée dans l'acte ayant créé la zone : collectivité publique, établissement public y ayant vocation, société d'économie mixte bénéficiant d'une concession d'aménagement (art. L. 212 -2, C. U. ). Elle est limitée à quatorze ans à compter de la date de la publication de l'acte qui a créé la zone ou délimité le périmètre provisoire (art. L. 212 -2 et L. 212 -2 -1).

* DP dans les espaces naturels sensibles : est titulaire le département. Il est donc exercé par le conseil général auquel est adressée la DIA. Le conservatoire du littoral et des espaces lacustres a un droit subsidiaire. En principe, seuls des terrains nus peuvent être préemptés. Le conseil général dispose d'un délai de trois mois pour faire connaître sa réponse. Son droit prime celui de la commune (DPU ; ZAD) qui euxmêmes l'emportent sur les droits de préemption reconnus à des particuliers: locataire, preneur à bail. . . B/- L’utilisation des biens acquis 1/- Les finalités Le droit d'exproprier et le droit de préemption, vus sous l'angle de la construction, sont des droits finalisés. En ce qui concerne l'expropriation, la fin pour laquelle doit être utilisée en la matière ne pose pas de problème, parce qu'elle est déjà contenue dans les cas dans lesquels il est admis d'y recourir. Pour le droit de préemption, la situation est plus complexe. Cette complexité résulte de la diversité des buts pour lesquels ce droit a été institué et qui, par renvoi de l'article L. 210 -1 à l'article L. 300 -1, englobent pratiquement toutes les actions ou opérations d'aménagement urbain.

Pour cette raison la loi exige que toute décision de préemption mentionne l'objet pour lequel ce droit est exercé - il s'agit là d'une formalité substantielle - et qui sera préférentiellement, en matière de construction proprement dite, dans l'immédiat, la conduite d'une politique locale de l'habitat, à terme, la constitution de réserves foncières pour lesquelles une motivation très générale est suffisante. En outre, la loi du 13 décembre 2000 a estimé que la préemption est justifiée lorsque son objet est de réaliser un programme local de l'habitat ou pour conduire une opération d'aménagement destinée à améliorer la qualité urbaine (L. 210 -1 C. U. ). Toutefois cet objet n'est pas immuable. Le titulaire du droit peut le changer sous réserve, si ce changement est envisagé moins de cinq ans après l'acquisition du bien, d'en informer l'ancien propriétaire ou ses ayants droit et de leur proposer de l'acquérir en priorité et, s'ils renoncent, de faire la même proposition à la personne qui avait l'intention d'acquérir, si elle est connue (exercice du droit de rétrocession: art. L. 213 -11). 2/- Les modalités Les biens expropriés ou préemptés peuvent être utilisés aux fins énoncées ci-dessus par l'expropriant ou le préempteur eux-mêmes. Mais la raison d'être du mécanisme mis en œuvre par le législateur est de faire en sorte que ces biens soient mis à la disposition de personnes qui construiront et ce, soit en les aliénant à leur profit, soit en leur en concédant l'usage temporaire.

3/- Cession des terrains de gré à gré R. 311 -10 C. U. (cession à l'aménageur) - Cession du bien exproprié. En ce cas, la cession peut être consentie de gré à gré (par marché négocié) à tout constructeur, quelle qu'en soit la qualité, sous une double réserve, cependant : * que ce constructeur respecte les prescriptions d'un cahier des charges joint à l'acte de cession en application d'un décret du 3 février 1955 ; *qu'un droit de priorité soit réservé à l'ancien propriétaire ayant déclaré son intention de construire pour ses besoins ou ceux de sa famille (art. L. 212, C. E. ). - Cession du bien préempté. Il peut également être vendu à tout constructeur. Toutefois si l'aliénation est consentie à une personne privée autre qu'une société d'économie mixte ou à participation publique majoritaire ou qu'une société d'HLM, une délibération motivée du conseil municipal est exigée (art. L. 213 -11). - Concession temporaire d’usage. Ce procédé présente l'avantage de permettre à l'expropriant ou au préempteur de conserver la maîtrise du sol, mais l'inconvénient de constituer une lourde charge de trésorerie. C'est, en dehors de considérations d'ordre politique, en fonction d'un examen comparé de cet avantage et de cet inconvénient, que l'intéressé se prononcera ou non pour la concession plutôt que pour la cession.

Si le choix s'est porté sur la concession, elle sera en général consentie selon l'un des modes du droit privé qui permettent de mettre temporairement les terrains à la disposition des constructeurs sans transfert de leur propriété (baux emphytéotiques, baux à construction, concessions immobilières). En définitive, le droit de préemption même s'il est quantitativement peu exercé (1% des ventes) est un instrument important de la politique foncière et son utilisation par les communes a été largement facilitée par la loi SRU du 1 -3 décembre 2000 (application aux ventes forcées; admission de préemptions partielles; motivation facilitée) ainsi que par la loi du 2 juillet 2003 qui a permis d'en étendre le domaine aux périmètres définis par les cartes communales.

Chapitre II : L’obtention du droit de construire sans transfert de la propriété du terrain au constructeur Si le propriétaire du terrain ne veut pas s’en séparer, il peut simplement transférer le droit de construire, attribut du droit de propriété, par une dérogation au principe de l’accession définie par l’art. 552 C. civ. Art. 552 C. civ. : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. - Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre Des servitudes ou services fonciers. - Il peut faire au-dessous toutes le constructions et fouilles qu’il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police. » 2 manières possibles de conserver la propriété du terrain en confiant le droit de construire y afférent - Dissociation temporaire de la propriété et de la jouissance du sol, celle-ci étant louée ou concédée; - Dissociation potentiellement définitive de la propriété du sol et de la propriété du dessus.

Sect. 1 : Obtention du droit de construire par location ou concession du terrain - Les moyens classiques La « construction sur le sol d'autrui » du consentement du propriétaire du terrain est très ancienne, mais a été relativement peu pratiquée en raison des incertitudes planant sur le régime des constructions édifiées. Ce régime était d'ailleurs variable selon le procédé utilisé qui pouvait être : * soit un bail ordinaire avec autorisation ou obligation de construire (hypothèse expressément prévue pour le bail commercial aux fins de construire : L. 145 -1 C. com. ) ; Art. L. 145 -1 C. com. « I. - Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre : 1° Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local ou de l'immeuble où est situé l'établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l'utilisation jointe ; 2° Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire…. »

* soit un bail emphytéotique qui, par essence, emporte au profit de l'emphytéote le droit de construire ou planter. Le Bail emphytéotique est un bail immobilier de très longue durée, le plus souvent 99 ans qui confère au preneur un droit réel sur la chose donnée à bail, à charge pour lui d’améliorer le fonds en échange d’un loyer modique, les améliorations bénéficiant au bailleur en fin de bail sans que ce dernier ait à indemniser l’emphytéote, sauf convention contraire. L’emphytéote est un quasipropriétaire du bien qui lui est donné à bail. L’objet du contrat d’emphytéose, d’origine romaine, était de permettre aux propriétaires de grands domaines fonciers, souvent mal cultivés, d’assurer la mise en valeur de leurs terres sans en supporter les charges : exécution de travaux importants pour mettre en culture des terres friche, transformation profonde du mode d’exploitation de terres cultivées, construction de bâtiments d’exploitation. Avantages : il confère un droit réel donc peut constituer une garantie pour l’emphytéote par hypothèque. Il échappe aux statuts des baux ruraux qui protège les preneurs. Inconvénients : pas d’obligation légale de construire, sauf convention expresse. Difficulté d’interprétation en matière immobilière car utilisé surtout pour les terres agricoles. On a assisté à un renouveau du bail emphytéotique avec une loi du 5 janvier 1988 (art. 13) qui a admis que de tels baux pourraient porter sur des dépendances du domaine public ou privé des collectivités territoriales et être conclu en faveur d’une personne privée pour la réalisation d’une opération d’intérêt général avec un régime qui lui est propre, mais dans les relations privées de nouveaux types de contrats l’ont supplantés en raison de nouveaux avantages. D’où deux nouvelles formules

- Les moyens nouveaux : Afin d'inciter les propriétaires, désireux de conserver la propriété de leurs terrains, à les mettre néanmoins à la disposition des constructeurs, le législateur a mis au point deux contrats nouveaux, * le bail à construction prévue initialement pour la construction d'immeubles à usage d'habitation, mais en réalité utilisé pour tous types de constructions. * la concession immobilière prévue initialement pour la construction d'immeubles à usage commercial ou industriel, mais en réalité peu pratiquée. A/- Le bail à construction (loi du 16 décembre 1964 complétée par un décret du 22 décembre 1964 codifié dans les articles L. 251 -1 à L. 251 -9 et R. 251 -1 à R. 251 -3, CCH). Ces dispositions ne sont pas d’ordre public. Il est souvent utilisé par des communes pour faire construire des logements sociaux ou par des particuliers pour valoriser leur patrimoine. Il connaît un regain d’intérêt récemment car il sert de support au passfoncier, mécanisme par lequel les accédants à la propriété commencent par acquitter le prix de leur maison et achètent ensuite le terrain d’assiette qui, jusqu’alors leur a été loué par bail à construction. Cette dissociation de l’achat du logement, puis du foncier, devrait permettre le financement des « maisons Borloo » à 100 000 € ou des maisons proposées par Madame Boutin à 15 €.

Le bail à construction est « celui par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail » (art. L. 2511, al. 1 CCH). Le critère du bail à construction est l’obligation de construire. Variété de louage de choses, le bail à construction est agencé dans le double souci d'être attractif pour le bailleur et d'offrir toute sécurité au preneur. Il est donc caractérisé, outre certaines règles souples de formation, par les obligations particulières du preneur (édifier, entretenir), à quoi s'ajoutent d'autres caractéristiques empruntées pour une large part au bail emphytéotique et concernant, notamment, le régime des constructions en fin de bail. La loi du 31 mai 1990 visant à la mise en œuvre du droit au logement a institué un nouveau bail, le bail à réhabilitation (art. L. 252 -1 et s. CCH), directement inspiré du bail à construction, mais qui, comme son nom l’indique, ne concerne pas la construction de nouveaux bâtiments, mais l’amélioration d’immeubles existants. Art. 252 -1 CCH : « Est qualifié de bail à réhabilitation et soumis aux dispositions du présent chapitre le contrat par lequel soit un organisme d'habitations à loyer modéré, soit une société d'économie mixte dont l'objet est de construire ou de donner à bail des logements, soit une collectivité territoriale, soit un organisme dont l'un des objets est de contribuer au logement des personnes défavorisées et agréé à cette fin par le représentant de l'Etat dans le département s'engage à réaliser dans un délai déterminé des travaux d'amélioration sur l'immeuble du bailleur et à le conserver en bon état d'entretien et de réparations de toute nature en vue de louer cet immeuble à usage d'habitation pendant la durée du bail.

1/- Formation a/ Conditions de fond - les parties Preneur: toute personne, publique ou privée, qui s'engage à construire. Bailleur: toute personne (propriétaire, usufruitier) ayant le droit d'aliéner, dans les conditions et formes selon lesquelles ce droit lui est reconnu (v. art. 505 C. civ. pour les incapables). - objet Tout terrain, équipé ou non équipé, nu ou déjà chargé de constructions dès lors qu'il pourra en supporter de nouvelles, physiquement et juridiquement (respect des règles d'urbanisme). Peu importe la destination de ces constructions : à usage d'habitation, industriel, commercial ou même agricole. - prix Fixé librement par les parties, ce qui est intéressant pour le bailleur, le prix peut être stipulé payable en espèces ou en nature. Stipulé payable en espèces, le loyer peut faire l'objet d'un paiement unique ou de versements périodiques. Dans ce second cas, le contrat peut selon la loi l'affecter d'un coefficient révisable par périodes triennales comptées à partir de l'achèvement des travaux, la première révision ayant lieu au plus tard dès l'expiration des six premières années du bail, mais très souvent, la Cour de cassation ayant admis la validité de la clause, les contrats stipulent que le loyer sera révisable annuellement. De même, la variation du coefficient est, toujours selon la loi, proportionnelle à celle du revenu brut des immeubles, le revenu pris pour base de la variation de coefficient étant celui de la première année civile qui suit celle de l'achèvement des travaux. Mais les contrats se réfèrent plus volontiers à un indice tel que celui du coût de la construction.

Stipulé payable en nature, le prix peut consister, en tout ou en partie, dans la remise au bailleur, à des dates et dans des conditions convenues, d'immeubles ou fractions d'immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles. Il peut aussi, selon la Cour de cassation être constitué uniquement par la remise au bailleur, en fin de bail, sans indemnité, de constructions de grande valeur. Les contestations relatives au prix payable en espèces sont portées devant le président du tribunal de grande instance. - durée Elle est comprise entre 18 et 99 ans. En principe, le bail à construction est insusceptible de prorogation. - autres stipulations contractuelles : * la réglementation du bail à construction n’est pas d’ordre public, ce qui signifie que les parties sont libres d’y déroger, par exemple en limitant l’activité du preneur. * le contrat en revanche ne peut limiter le droit du preneur de céder tout ou partie de ses droits ou de les apporter en société, sinon le preneur serait garant des obligations d’édifier et d’entretenir transférées au cessionnaire ou à la société, jusqu’à l’achèvement de l’ensemble des constructions. * le contrat ne peut non plus limiter le droit du preneur de consentir des servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail (art. 251 -3 CCH). b/- Conditions de forme Étant d’une durée supérieure à 12 ans, le bail à construction doit être dressé en la forme authentique ou au moins, s'il a été établi par acte sous seing privé, être déposé au rang des minutes d'un notaire, pour satisfaire aux règles de la publicité foncière (Décret 4 janv. 1955, art. 28).

2/- Droits et obligations du preneur Outre qu'il a le droit, sans pouvoir en être privé par le contrat, de constituer les servitudes indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail et de céder tout ou partie de ses droits ou de les apporter en société - ces règles étant d'ordre public -, le cédant demeurant garant jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des constructions des obligations d'édifier et d'entretenir transférées au cessionnaire ou à la société, le preneur est titulaire des droits suivants : - un droit réel immobilier sur le terrain loué, qui peut être hypothéqué ; - un droit de propriété sur les constructions édifiées qui sont également susceptibles d'hypothèque. Ce droit de superficie attribué au preneur est essentiel car il lui permet d'obtenir du crédit et de commercialiser son opération. Le preneur doit édifier l'immeuble prévu au contrat et conserver les constructions, tant nouvelles qu'existantes, en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail, mais il n'est pas obligé de reconstruire les bâtiments édifiés s'ils ont péri par cas fortuit ou force majeure. Cette obligation de construire est essentielle car elle constitue l'objet du contrat et permet de distinguer le bail à construction d'autres conventions permettant de construire sans qu’il s’agisse d’une obligation.

3/- Fin du bail et sort des constructions Le bail prend fin par les causes ordinaires : arrivée du terme et résiliation. Cette cessation s'étend à toutes les servitudes, autres que celles qui étaient indispensables à la réalisation des constructions, et à tous privilèges, hypothèques ou autres charges (notamment: baux) nés du chef du preneur. Toutefois, en cas de résiliation du bail, les privilèges ou hypothèques ne cessent qu'à la date primitivement prévue pour l'expiration de celui-ci. À la fin du bail, le bailleur devient, en principe, propriétaire sans indemnité de toutes les constructions édifiées et profite des améliorations. Toutefois, le contrat peut prévoir tout autre sort pour les constructions. Il peut, notamment, être assorti d'une promesse de vente du terrain au preneur et même prendre la forme d'une location-vente de celuici, et également, mais plus rarement, instituer une copropriété entre bailleur et preneur. Lorsque le bailleur est une personne physique ou une société de personnes et que le contrat comporte une clause prévoyant le transfert de la propriété du terrain au preneur moyennant le versement d'un supplément de loyer, le revenu foncier dégagé lors de la cession du terrain n'est pas imposable si le bailleur a détenu le bien loué pendant trente ans au moins dans son patrimoine, avantage fiscal pour favoriser la construction.

B/- La concession immobilière : (Loi du 30 décembre 1967) Ce contrat n'a pas pour finalité unique l'édification de bâtiments, comme le bail à construction. A l’origine, il a été utilisé pour concéder des emplacements de stationnement ou des anneaux pour bateaux dans les ports. Il s’agit du contrat par lequel le propriétaire d'un immeuble ou partie d'immeuble, bâti ou non bâti, en confère la jouissance à une personne dénommée concessionnaire, pour une durée de vingt années minimum et moyennant le paiement d'une redevance annuelle. Il confère néanmoins à ce dernier le droit de construire, sous réserve des dispositions incluses au contrat. 1/- Conditions générales - La forme : Un acte authentique est nécessaire qui doit faire référence expresse aux dispositions du chapitre de la loi de 1967 relatif à la concession immobilière. - les parties : du concessionnaire il n'est requis que la capacité de s'obliger; en revanche le concédant doit avoir la capacité de disposer ; - l'objet : il s'agit de tout immeuble bâti ou non bâti, le droit de construire pouvant dans le premier cas s'entendre du droit de surélever ou de modifier le volume du bâtiment ; - la redevance : fixée librement, elle ne peut être que périodique (annuelle) mais être éventuellement assortie d'une clause de révision ; - la durée : au minimum de 20 ans et au maximum de 99 ans.

2/- Régime du droit de construire - Liberté de construire limitée Le concessionnaire n'est libre de construire que « sous réserve des dispositions incluses au contrat » . Celui-ci peut donc limiter le droit de construire ou même l'interdire, sauf, semble -t-il, si le bien concédé est un terrain nu. - Sort des constructions Pendant la durée du contrat, le concessionnaire est propriétaire des constructions même si on lui dénie un droit réel immobilier sur le fonds concédé. Il n'est tenu d'une obligation d'entretien et de réparation que si elle a été stipulée au contrat, mais il répond des dégradations, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute. À l'expiration du contrat, le concédant devient propriétaire des constructions. Toute convention contraire est réputée non écrite, mais une indemnité est due au concessionnaire sauf perte par cas fortuit, résiliation amiable dispensant de son paiement, ou résiliation unilatérale du contrat par le concessionnaire dans les 6 premières années du bail, raison de son insuccès.

Sect. 2 : Obtention du droit de construire par vente de superficie Rappel : Art. 552 C. civ. : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. - Le propriétaire peut faire au-dessus toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre Des servitudes ou services fonciers. - Il peut faire au-dessous toutes le constructions et fouilles qu’il jugera à propos, et tirer de ces fouilles tous les produits qu’elles peuvent fournir, sauf les modifications résultant des lois et règlements relatifs aux mines, et des lois et règlements de police. » L'article 552 du Code civil autorise la dissociation de la propriété du sol et de la propriété du dessus, c'est-à-dire des « superficies » , lesquelles peuvent d'ailleurs être incluses dans le terrain. Le propriétaire du sol peut de la sorte par convention soit céder son droit de construire à une personne déterminée, soit vendre des volumes à des personnes différentes. A/- Cession du droit de construire Cette cession est valide. Un propriétaire peut céder à autrui son droit de construire, attribut de son droit de propriété. Cette cession qui était nécessairement temporaire lorsqu'elle était incluse dans un contrat de bail ou de concession immobilière peut être, au contraire, perpétuelle en cas de vente. Elle entraîne alors une renonciation définitive du propriétaire du sol au droit d'accession. Avant la réalisation de la construction, le cessionnaire du droit n'est titulaire que d'un droit personnel (relatif à un droit de créance, exigeant du débiteur l’exécution de son engagement).

Au fur et à mesure de la réalisation des constructions, il en devient propriétaire qui est un droit réel (droit qui porte sur une chose et qui procure à son titulaire tout ou partie de l’utilité économique de cette chose). Il s’agit du droit de superficie. Quid si les constructions viennent à être démolies ou à périr par cas fortuit ? Le droit du cessionnaire disparaît. Le propriétaire du sol redevient propriétaire du dessus, sauf convention contraire dite de revolving (le crédit revolving consiste dans une ligne de crédit accordée à un consommateur, par un établissement financier, pour l'achat de biens de consommation, ce crédit se renouvelant au fur et à mesure des remboursements). B/- Cession de volumes Le droit de construire, au lieu d'être conféré à un seul, peut être cédé à plusieurs. Chacun des cessionnaires aura le droit de construire dans un volume délimité dans l'espace par référence aux cotes NGF (nivellement général de la France). Cette faculté a permis la réalisation d' « ensembles immobiliers complexes » souvent imbriqués dans des dépendances du domaine public. Elle permet d’échapper au régime de la copropriété dont le régime est d’ordre public. Le volume ainsi déterminé peut certainement faire l'objet d'un droit de propriété divis lorsqu'il a été incorporé, c'est-à-dire lorsqu'il a été construit. Certains acceptent même qu'il puisse être objet de droit de propriété, même s'il est encore à l'état de « vide abstrait » parce que, déjà délimité dans l'espace, il constitue de ce fait un corps certain.

Cette opinion suppose une désincarnation du droit de propriété difficile à admettre par les théoriciens du droit mais par les praticiens en raison de ses avantages pratiques : - l'acquéreur du volume devient propriétaire dès la convention de cession - et continue de l’être en cas de destruction ou de démolition de la construction. Quoi qu'il en soit de cette controverse, il demeure que le droit de propriété portant sur un volume s'exerce concurremment avec les autres droits de propriétés sur les autres volumes du même ensemble. Il en résulte la nécessité d'organiser cette coexistence. Cette organisation repose sur trois documents : - un état descriptif de division de l'ensemble immobilier en volumes; - un cahier des charges (servitudes réciproques, répartition des charges, assurances. . . ) ; - une association syndicale regroupant les propriétaires de volumes. Mais un tel système qui permet la juxtaposition de propriétés de nature différente (publique, privée, à usage commercial ou d'habitation) évince les règles de la copropriété des immeubles bâtis, ce qui est source de problèmes en raison du caractère d'ordre public de ces règles.

Titre II : Adapter le terrain C’est adapter le terrain au projet, le mettre en état de constructibilité Pour la puissance publique, possibilité d’aménager les ZAC Pour les particuliers, 2 possibilités : remembrer ou lotir Chapitre 1 : Remembrer Le remembrement est l'opération qui consiste à redistribuer entre leurs différents propriétaires des terrains après modification de leur assiette. Le groupement de parcelles est l'opération qui se propose de réunir plusieurs parcelles en une seule. - Si utilisation de moyens de droit privé, nécessité de consentement unanime des propriétaires - Les moyens contraignants : contrôle de l’administration Sect. 1 : Les organes de l’opération : les associations foncières urbaines (AFU, loi 30 décembre 1967; loi 1 er juillet 2004 et décret 3 mai 2006; L. 322 -1 et s. R. 322 -1 et s. CU) Les associations foncières urbaines (AFU) sont des associations du type associations syndicales de propriétaires.

Parmi les objets qu'elles peuvent proposer figurent notamment le remembrement de parcelles et la modification corrélative de l'assiette des droits de propriété, des charges et des servitudes y attachées ainsi que le regroupement de parcelles en vue d'en conférer l'usage à un tiers, de les apporter ou de les vendre à un établissement public, ou à une société de construction ou d'aménagement, ou en vue de la restructuration urbaine des grands ensembles et quartiers d'habitat dégradé (L. 14 nov. 1996 ayant créé les associations foncières d'intégration urbaine et sociale AFIUS ; art. L. 322 -2 C. urb. ). 3 sortes d’AFU : - AFU dites libres : personnes morales de droit privé constituées en dehors de toute intervention de l'administration - AFU autorisées : établissements publics quand elles ont fait l'objet d'une autorisation du préfet sur la demande d'une majorité de propriétaires intéressés - AFU forcées : quand elles sont constituées d'office. Les AFU libres ne disposent que des moyens de fonctionnement offerts par le droit privé (consentement unanime). Les AFU autorisées contraignent la minorité opposante à y adhérer ou à délaisser leur biens moyennant indemnité. Les AFU forcées ne laissent cette dernière faculté aux minoritaires opposants. AFU autorisées et forcées bénéficient des prérogatives de puissance publique (recouvrement des cotisations comme les impôts). Pour le remembrement ou le groupement de parcelles, AFU autorisées seules. Possibilité de constitution d’office par le Préfet dans les cas de l’art. L. 322 -4, 1°.

Sect. 2 : La réalisation de l’opération exige un contrôle de l’administration A/- Le double rôle des AFU : - Détermination des bâtiments ou des ouvrages à détruire ou dont il faut changer l’usage. Ces bâtiments sont cédés à l’amiable à l’AFU ou , à défaut, expropriés. - Etablissement du projet qui peut être de remembrement ou de bail à construction ou de d’apport ou de vente à un établissement public ou à une société de construction ou d’aménagement. Le projet est soumis à autorisation du préfet. B/- Le rôle de l’autorité administrative - Dans le cas de remembrement, le préfet vérifie la compatibilité du projet dont il est saisi avec la réglementation de l'urbanisme. Il le soumet à enquête publique. Après cette enquête et en fonction de ses résultats, il prononce les transferts et attributions de propriété par arrêté. Celui-ci éteint les servitudes et met fin aux contrats de louage ainsi qu'aux droits réels conférés aux preneurs par les baux à construction ou les baux emphytéotiques. - Dans le cas de groupement, le préfet vérifie la compatibilité des contrats de bail, d'apport ou de vente avec la réglementation de l'urbanisme et ce n'est que si elle est constatée que les contrats pourront être passés.

Chapitre 2 : Lotir = diviser la propriété Liberté, préjudiciable aux intérêts des lotis (parcelles mal équipées) et à l’intérêt général (développement anarchique des villes) Loi Cornudet 14 mars 1919 : d’une simple division de propriété, le lotissement est devenue une opération d’urbanisme. Ord. 8 décembre 2005, entrée en vigueur le 1 er octobre 2007 : exige un permis d’aménager de principe. A défaut, une simple déclaration préalable suffit. Sect. 1 : Les divisions soumises au régime des lotissements A/- Divisions constitutives de lotissements : Art. L. 442 -1 C. U. dispose : « constitue un lotissement, l’opération d’aménagement qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet la division, qu’elle soit en propriété ou en jouissance, qu’elle résulte de mutations à titre gratuit ou onéreux, de partage ou de location, d’une ou de plusieurs propriétés foncières en vue de l’implantation de bâtiments» . 3 conditions : - un objet : une ou plusieurs propriétés foncières - un but : l’implantation de bâtiments - un résultat : la division en lots

1/- L’objet : une ou plusieurs propriétés foncières Avant 2005, discordance entre les textes, il était admis la division sur une propriété d’un seul tenant, sur un tènement unique. Depuis 2005, la demande peut porter sur plusieurs terrains alors qu’il ne forme pas une seule et unique unité foncière appartenant à un même propriétaire. 2/- Le but : l’implantation de bâtiments Ce but essentiel pour que le régime des lotissement puisse s’appliquer. Il faut recher l’intention de construire. Implantation de bâtiments ? - implantation de bâtiments = construction au sens de L. 421 -1 CU « Les constructions, même ne comportant pas de fondations, doivent être précédées de la délivrance d’un permis de construire » . - implantation de bâtiments ≠ construction au sens de L. 421 -1 CU, selon la jurisprudence pénale car un ouvrage léger relevant du permis de construire peut ne pas être un bâtiment au sens de L. 442 -1. - Doutes subsistent car doctrine extensive de l’administration. Selon elle, les maisons mobiles sont des bâtiments alors que ne le sont pas les tentes et les caravanes (mais autorisation d’aménager nécessaire). - Intention d’implanter recherchée l’acquéreur.

3/- Le résultat : la division - Origine de la division : Elle peut résulter d’une division volontaire ou forcée (partage successoral, etc. ). Elle peut résulter d’une mutation à tire onéreux ou à titre gratuit, sauf la division en copropriété horizontale. Elle peut résulter d’une division portant sur la jouissance ou sur la propriété, et même d’une situation d’indivision, si constructions édifiées par trois maître d’ouvrage différents, en vertu d’un droit de construire attribué en propre sur chaque lot. - Portée de la division : Création d’un lot à construire : La définition légale du lotissement exige simplement une division du terrain en lots. Depuis 2005, le lotissement existerait dès le premier lot à bâtir. Le nombre de lots n’est pris en considération que pour déterminer l’autorisation à demander : permis d’aménager ou déclaration préalable. • • Sont soumis, en effet, à la délivrance d’un permis d’aménager les lotissements qui ont pour effet de créer, sur une période de moins de dix ans, plus de deux lots à construire : lorsqu’ils prévoient la réalisation de voies ou espaces communs, ou lorsqu’ils sont situés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été limité.

En dessous de ce seuil, une déclaration préalable suffit. Celle-ci est exigée pour tous les lotissements qui ne sont pas soumis a la délivrance d’un permis d’aménager ce qui suppose que : – ils ne sont pas situés dans un secteur sauvegardé ou site classé, – ils ne créent pas plus deux lots, – ils ne créent pas de voies et d’espaces communs. Cependant, cette question reste controversée. Calcul des lots : Certains lots ne sont pas comptabilisés dans ce calcul pour connaître si le seuil du lotissement est ou non atteint. Ils sont énumérés dans l’art. R. 4422: – Terrain supportant un immeuble n’étant pas destiné à être démoli sans qu’il soit fait référence comme autrefois à l’âge des bâtiments (un terrain d’assiette une fois bâti retrouve donc son autonomie et peut être divisé avec une simple déclaration préalable); – Partie de terrain détaché et rattaché à une propriété contiguë; – Cessions gratuites de terrains; – Terrains détachés d’une propriété à la suite d’une expropriation ou de cessions amiables dans le cadre d’une expropriation; – Terrains acquis par une collectivité à la suite d’un délaissement; – Toutes les divisions effectuées avec un permis valant division (art. R. 442 -l C. U. ).

- Division simultanée ou successive ? La simultanéité ne pose pas de problème, mais elle n’est pas obligatoire. La division peut être successive, mais sur une période de moins de 10 ans. Au-delà la propriété est « reconstituée » , même si d’autres divisions interviennent par la suite. B/- Divisions non sujettes à permis d’aménager mais soumises à un autre contrôle : 1/- Divisions intégrées dans une opération plus vaste et contrôlée - Il s’agit notamment des divisions visées à l’article R. 442 -1 C. U. effectuées dans le cadre d’une opération de remembrement réalisée par une AFU autorisée ou constituée d’office, ou réalisées par un aménageur à l’intérieur de zones, telles que les ZAC, les zones de restauration immobilière, de résorption de l’habitat insalubre ou anciennement dans les périmètres de rénovation urbaine. - Il s’agit aussi des divisions effectuées dans le cadre d’une opération d’aménagement foncier rural ou résultant d’un bail rural consenti à des preneurs exerçant une profession agricole.

2/- Divisions suffisamment contrôlées par une autre autorisation a) Le cas du diviseur-constructeur C’est un cas fréquent aujourd’hui et notamment celui du constructeur de maisons individuelles en jouissance ou en propriété divise qui les vend en leur état futur d’achèvement. En pareille hypothèse, le permis d’aménager n’est pas requis pour la division du terrain. Seul le permis de construire est exigé, mais le dossier établi à l’appui de sa demande comportera certains éléments du dossier de lotissement. Le permis « vaut division» au sens de l’article R. 431 -24. b) Le cas des « divisions primaires » On entend par là les divisions effectuées par un propriétaire au profit de personnes qu’il a habilitées à réaliser une opération immobilière sur tout ou partie de sa propriété et qui ont elles-mêmes déjà obtenu un permis d’aménager ou un permis de construire portant sur la création d’un groupe de bâtiments ou d’un immeuble autre qu’une maison individuelle. La division primaire est dispensée du permis d’aménager à une double condition : - que l’habilitation du lotisseur ou constructeur résulte de ventes ou de locations et ait donc un caractère volontaire; - que le permis de construire porte sur la création d’un groupe de bâtiments ou d’un bâtiment comportant plusieurs logements (au moins deux). C’est l’hypothèse du permis groupé.

Sect. 2 : Le régime des lotissements Distinguons le régime de l’opération et de son résultat, même si les textes ne les distinguent plus. A/- Le régime de l’opération de lotissement 1/- Le permis d’aménager (même procédure que le permis de construire) a) Procédure : 3 phases : - La demande en 4 exemplaires selon un imprimé CERFA obligatoire est présentée : - soit par le ou les propriétaires du ou des terrains, leurs mandataires ou par unie plusieurs personnes attestant être autorisées par eux à exécuter les travaux; - soit, en cas d’indivision, par un ou plusieurs co-indivisaires ou leurs mandataires; - soit par une personne ayant qualité pour bénéficier de l’expropriation dudit terrain pour cause d’utilité publique. Est joint un dossier, qui comporte, outre les indications fournies pour obtenir un permis de construire, des pièces originales (note de présentation, plan de situation et un «projet architectural, paysager et environnemental» , des dispositions relatives à l’environnement et à la collecte des déchets).

- L’instruction est effectuée au nom de la commune si elle est dotée d’un PLU approuvé et par la DDE dans le cas contraire. Le délai d’instruction est de 3 mois. - La décision est prise par arrêté du maire au nom de la commune ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale au nom de cet établissement si la commune est pourvue d’une carte communale ou d’un PLU approuvé, sauf exceptions (dans les autres communes au nom de l’Etat). Elle est notifiée au pétitionnaire. Elle est soit une autorisation pure et simple d’aménager, soit un refus, soit une autorisation assortie de prescriptions spéciales (sans préjudice du sursis à statuer). Dans ces trois derniers cas, la décision doit être motivée. Le permis d’aménager peut aussi autoriser des constructions. Le permis est tacitement accordé si aucune décision n’est notifiée au demandeur à l’issue du délai d’instruction (art. L. 424 -2 C. com. ). Le permis d’aménager doit être affiché sur le terrain et être visible de l’extérieur. Cet affichage fait courir le délai du recours contentieux qui est de deux mois à compter d’une période continue d’affichage. - Péremption : le permis d’aménager est périmé si les travaux ne sont pas entrepris par l’aménageur dans un délai de deux ans à compter de la notification de l’arrêté de permis d’aménager ou en cas de permis tacite de la date à laquelle il est intervenu (art. R. 424 -17 C. U. ). Il en est de même s’ils ont été commencés puis interrompus pendant un délai d’un an.

b) Sanctions - Sanctions pénales : l’article L. 480 -4 -l C. U. punit d’une amende de 18 000 € et de 45 000 € en cas de récidive toute personne qui aura vendu ou loué des terrains bâtis ou non bâtis compris dans un lotissement sans être munie d’un permis d’aménager, ou sans s’être conformée aux prescriptions imposées par l’arrêté d’autorisation. - Sanction administrative : refus du permis de construire sur une parcelle irrégulièrement constituée. - Sanctions civiles : nullité des ventes ou locations concernant les terrains compris dans un lotissement non autorisé ou dont les prescriptions de l’autorisation n’ont pas été respectées, sauf le cas où le permis de construire aurait déjà été accordé. 2/- La déclaration préalable d’un lotissement Elle doit être faite pour tout lotissement n’exigeant pas un permis d’aménager selon les règles de droit commun de la déclaration préalable portant sur un projet d’aménagement (art. R. 441 -9). Le délai d’instruction est de un mois. L’administration peut s’opposer au projet de manière motivée. À défaut de réponse, « la décision de non opposition à déclaration préalable» est tacite.

3/- Les obligations imposées au lotisseur a) Nature de ces obligations - Faire procéder au bornage des lots. - Exécution de tous travaux nécessaires à la viabilité et à l’équipement du lotissement. - Exiger du lotisseur une contribution à la réalisation des équipements publics rendus nécessaires par la création du lotissement, sous la forme de l’exécution de travaux, d’apports de terrains ou de participations financières, proportionnellement aux besoins. b) Conséquences sur la commercialisation des lots - En principe, et à moins d’encourir des sanctions pénales, l’aménageur ne peut commercialiser son opération (vendre ou louer les lots) qu’après avoir satisfait à ses obligations. Aucune promesse de vente, aucun compromis, aucun acompte ne peut être convenu avant la délivrance du permis d’aménager (art L 442 -4 C. U. ) À compter de la délivrance du permis ou de la décision de non-opposition à la déclaration préalable, toute publicité postérieure doit faire connaître la date de la décision et faire connaître que le dossier peut être consulté à la mairie (art. L. 442 -6 C. U. ). En outre, à partir de cette date, le lotisseur peut consentir une promesse unilatérale de vente, mais il faut respecter plusieurs conditions : elle doit comporter des mentions obligatoires (consistance, délimitation et prix du lot réservé, ainsi que son délai de livraison), accorder au bénéficiaire de la promesse un délai de rétractation de sept jours étant entendu que s’il se rétracte, le promettant devra restituer les fonds qui lui auraient été versés, et surtout indiquer si le descriptif résulte d’un bornage, à peine de nullité dans le mois de l’acte authentique (art. L. 111 -5 -3 C. U. ).

- Cependant, pour faciliter la commercialisation des lots, deux sortes de tempéraments ont été introduits. Depuis la loi du 9 février 1994, il est possible de procéder à une précommercialisation de l’opération sous la forme d’une publicité pouvant être faite avant la délivrance de l’autorisation à condition de préciser de manière explicite si le permis d’aménager a été ou non délivré ou si la décision de non-opposition à la déclaration préalable a ou non fait l’objet d’une opposition (art. L. 442 -5 C. U. ). Une commercialisation anticipée est également admise dans deux cas : * si l’arrêté a autorisé le lotisseur à y procéder, moyennant garanties, avant le parachèvement du lotissement en vue d’éviter la dégradation des voies pendant la construction des bâtiments (art. R. 442 -13 C. U. ). * si l’arrêté l’a autorisé à y procéder avant l’exécution des travaux, mais à la condition que le lotisseur justifie d’une garantie bancaire de leur achèvement (art. R-442 -13 C. U. ). Les dérogations peuvent être accordées par un arrêté ultérieur. - Lorsque le lotisseur vend les lots qu’il a aménagés, il doit délivrer le lot vendu après l’avoir mesuré. Il est également tenu de la garantie des constructeurs puisqu’il vend après achèvement des ouvrages qu’il a fait construire. C’est pourquoi la jurisprudence récente le soumet à une double assurance de responsabilité et de dommage-ouvrage comme constructeur de VRD.

Sect. 2 : Le régime du lotissement, résultat de l’opération de division - Avant la réforme de 1976 -1977, les règles et servitudes se trouvaient dans le cahier des charges ; - A partir de 1958, à titre principal dans un acte à caractère administratif, le règlement du lotissement et dans le cahier des charges. - Depuis 2005, dans ces même documents, mais avec un régime sensiblement nouveau, et, de surcroît, il en existe les statuts de l’association syndicale. A/- Les documents du lotissement La principale innovation du système actuellement en vigueur est que leur établissement revêt un caractère facultatif et dépend principalement de l’état des règles d’urbanisme applicables dans le secteur où est situé le lotissement. . 1/- Le règlement du lotissement. Acte administratif réglementaire dont le projet est inclus dans le dossier joint à la demande d’autorisation, le règlement n’est cependant établi que s’il est envisagé d’apporter des compléments aux règles d’urbanisme en vigueur (or ces compléments peuvent être inutiles lorsque le lotissement est situé sur un territoire couvert par un POS ou un PLU dont les règles sont suffisamment précises). Lorsqu’il est imposé par l’autorité compétente, le règlement fixe les règles d’urbanisme applicables dans le lotissement ; il comprend tout ou partie des règles contenues dans le règlement d’un POS (ou d’un PLU). Ces règles instituent le plus souvent des servitudes d’urbanisme dans le lotissement.

2/- Le cahier des charges. C’est un acte contractuel qui, théoriquement, ne devrait concerner que les relations entre lotisseurs et lotis et entre ces derniers et ne pas intéresser l’administration. Pourtant, lorsqu’il est établi, il doit être soumis au préfet pour vérification de son contenu. De là il résulte que, malgré la dernière réforme, la nature purement contractuelle du cahier des charges a été contestée d’autant qu’il contient parfois des stipulations qui devraient figurer dans le règlement du lotissement. Il apparaît cependant dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation que les stipulations du cahier réglementant les constructions ont un caractère contractuel et sont créatrices de servitudes de droit privé (en ce sens : Civ. 3, 7 nov. 1990 ; 21 juin 2000). 3/- Les statuts de l’association syndicale. Si le lotisseur envisage de créer dans un lotissement des terrains et équipements communs (aires de jeux, chauffage collectif), il doit prendre l’engagement de créer entre les acquéreurs des lots une association syndicale à laquelle seront notamment dévolus la propriété, la gestion et l’entretien de ces terrains et équipements à moins que les voies et espaces communs soient destinés à être attribués en propriété aux acquéreurs de lots ou que le lotisseur justifie de la conclusion avec la commune ou l’EPIC d’une convention leur transférant la totalité des voies et espaces communs une fois achevé (art. R. 442 -8). Lorsque l’association syndicale doit être créée, le lotisseur en établit les statuts et ceux-ci sont une pièce du dossier de la demande d’autorisation de diviser mais conservent leur nature d’acte de droit privé. Ils doivent comporter certaines clauses énumérées à l’article R. 315 -8.

B/- Modifications et cessation d’application des documents Dès la loi du 30 décembre 1967, des règles originales avaient été posées quant à leur modification. La loi du 6 janvier 1986 a même envisagé la cessation de leur application. 1/- Directives générales Si le document considéré (le cahier des charges notamment) est un acte de droit privé, il ne peut être modifié que du consentement unanime de tous les intéressés (lotisseur et lotis), mais s’il est un acte réglementaire (le règlement), il participe de la mutabilité des actes de cette nature. Cette distinction qui pourtant avait guidé les rédacteurs du décret de 1977 n’a jamais réussi à s’imposer pleinement. L’idée qui prévalait antérieurement selon laquelle tous les documents du lotissement avaient un caractère contractuel s’est perpétuée entraînant avec elle une contractualisation d’un acte réglementaire et un blocage dans le périmètre du lotissement préjudiciable à l’évolution générale de l’urbanisme communal. Trois tentatives de réformation de cette situation.

2/- Règles de la loi du 30 décembre 1967 Sont prévus 3 cas dans lesquels les documents peuvent être modifiés sans requérir le consentement unanime des intéressés (art. L. 442 -10 et s. C. U. ). - Lorsque la modification est demandée par une majorité des deuxtiers des propriétaires détenant les trois-quarts de la superficie du lotissement, l’autorité administrative peut modifier tout ou partie des documents, et notamment le cahier des charges à condition que la modification demandée soit compatible avec la réglementation d’urbanisme. (valable que pour les cahiers modèle ancien). - Lorsqu’un POS a été approuvé postérieurement au lotissement, l’autorité compétente a le droit de modifier les documents pour les mettre en concordance avec le plan (art. L. 442 -11) (même condition de validité) - Lorsqu’il s’agit de modifier les divisions de propriété ou de procéder à des divisions de lots (art. L. 442 -12). Ces opérations suivent le régime prévu à l’article L. 442 -10.

3/- Règles de la loi du 6 janvier 1986 Cette loi a disposé que lorsqu’un POS (aujourd’hui un PLU) est approuvé, les règles d’urbanisme contenues dans les documents approuvés d’un lotissement cessent de s’appliquer au terme de dix années à compter de la délivrance de l’autorisation de lotir (art. L. 442 -9). C’est ce que l’on appelle la péremption ou la caducité des règles du lotissement. Les documents d’urbanisme sont, non seulement le règlement du lotissement, mais également le cahier des charges dans la mesure où il comporte des règles d’urbanisme (par ex l’indication d’une surface minimale constructible : Civ 3 e, 21 juin 2000), les stipulations relatives aux relations des colotis entre eux et la gestion des parties communes en vigueur n’étant pas remises en cause (Civ 3 e, 12 février 1997). En outre, si une majorité de colotis (celle de l’article L. 442 -9) demande le maintien des règles d’urbanisme propres au lotissement, elles continueront de recevoir application, à moins que l’autorité publique compétente ait décidé expressément, après enquête publique, d’en ordonner la cessation.

4/- Règles de la loi SRU du 13 décembre 2000 La loi SRU a apporté un tempérament notable à la contractualisation des actes réglementaires insérés dans un cahier des charges qui était préfiguré dans un arrêt de la Cour de cassation (Civ. 3 15 déc. 1999). Dans le nouvel article L. 111 -5 C. U. , elle a disposé, en effet, que la seule reproduction ou mention d’un document d’urbanisme ou d’un règlement de lotissement dans un cahier des charges, un acte ou une promesse de vente ne confère pas à ce document ou règlement un caractère contractuel. Il conserve son caractère d’acte de droit public. Encore faut-il qu’il soit seulement reproduit ou mentionné, ce qui laisse entendre que si des modifications lui étaient apportées, il serait contractualisé. C/- Sanctions de la violation des documents Seulement des sanctions civiles 1/- Le domaine est vaste On peut poser en règle générale que toute violation des documents est susceptible de donner ouverture à une action en responsabilité civile et qu’il en est tout particulièrement ainsi des prescriptions du règlement ou du cahier des charges relatives aux constructions.

2/- Violation des servitudes de lotissement - Si la règle ou servitude est contenue dans le règlement, elle est assimilable à une servitude d’urbanisme et la sanction de sa violation (la démolition de la construction irrégulière) ne peut être prononcée que si le demandeur prouve, outre la faute résultant de la violation de la servitude, un préjudice personnel et une relation de cause à effet entre cette faute et le préjudice. - Si la servitude a été établie par le cahier des charges, elle a la nature d’une servitude de droit privé. En conséquence, seule la faute doit être prouvée, mais il n’est pas nécessaire, pour obtenir la démolition, de rapporter la preuve d’un préjudice personnel. L’action en responsabilité contractuelle se prescrit par cinq ans. 3/- Sanctions administratives Le permis de construire sera refusé si la construction ne respecte pas les dispositions du règlement qui s’appliquent au même titre que le PLU. Si le permis a été accordé, l’action en responsabilité civile ne peut prospérer que si le permis est annulé.