DR FELIX CHERO MEDINA fcheroabogadoshotmail com Junio de

DR. FELIX CHERO MEDINA(*) fchero_abogados@hotmail. com Junio de 2010 _______________ (*) Abogado en ejercicio. Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales-EPG-UNPRG. Especialista en derecho penal y laboral. Conferencista en Temas Especializados en materia Constitucional, Penal, Laboral y Procesal Penal. Presidente de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque periodo 2006. Miembro (s) del Jurado para concurso Público de Notariados de Lambayeque 2007. Representante de los Graduados ante el Asamblea Universitaria de la UNPRG, periodo 2005 -2008. Asesor Legal Externo de la UNPRG. Director del Estudio Jurídico CHERO & ABOGADOS.

LOS CAS Y SU TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL “UN VIRAJE INESPERADO” ******************* DR. FELIX CHERO MEDINA fchero_abogados@hotmail. com

ANTES DE QUEJARTE…. Me sentí muy afortunado de vivir en esta parte del mundo. Prometo que nunca desperdiciaré mi comida, no importa que tan mal pueda saber y que tan lleno pueda estar. Prometo hacer todo lo posible por no desperdiciar agua. Oremos porque este pequeño niño sea aliviado de su sufrimiento.

REFERENCIAS CONSTITUCIONALES Art. 23° (…) NINGUNA RELACIÓN LABORAL, PUEDE LIMITAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, NI DESCONOCER NI REBAJAR LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR. Art. 26° RELACIÓN LABORAL: PRINCIPIOS a) Igualdad de Oportunidades, sin discriminación b) Carácter Irrenunciable de los D°s reconocidos por la Constitución y la Ley. c) Interpretación favorable al trabajador en caso

a) Decreto Legislativo N° 1057 (28. 06. 08) NORMAS QUE RIGEN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS) b) Decreto Supremo N° 0752008 -PCM (25. 11. 08) c) R. M. N° 417 -2008 -PCM (Aprueba el Modelo de Contrato Administrativo de Servicios).

PREGUNTAS IMPORTANTES ¿Cuál es la condición laboral de los CAS? ¿Qué, tratamiento normativo se les dará en caso de ser despedidos? ¿Cuál será el criterio de los Jueces en estos casos? ¿Por qué no se estableció el pase a planillas bajo el Régimen del Dec. Leg. 276, de los SNP con más de 03 años de servicios ininterrumpidos? ¿ Por qué esta modalidad contractual no es aplicable sólo para aquellos nuevos contratos?

DEFINICIÓN : ( Art. 3° del Dec. Leg. 1057) “El contrato administrativo de servicios constituye: Una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo del Estado. Se regula por la presente norma…” No se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

Art. 1° del Reglamento del Dec. Leg. 1057, aprobado por el D. S. N° 075 -2008 -PCM Precisa: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial”. El subrayado es nuestro.

¿Por qué afirmar que el CAS es un contrato de trabajo? A pesar de que en las normas citadas se pretende negar la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios, tal condición aparece reflejada cuando se señala prestación de “servicios no autónomos”, lo que implica que si los servicios “autónomos” son aquellos regulados por el Código Civil u otras leyes especiales, en cuya modalidad contractual no se dan los elementos de subordinación y dependencia, por lógica consecuencia en los contratos por “servicios no autónomos” como el CAS, si aparecen con absoluta claridad y objetividad dichos elementos, además de la remuneración que encubiertamente la ley denomina contraprestación, cuando lo que en esencia corresponde es una remuneración propiamente dicha por la prestación de los servicios que el trabajador brinda a favor de la entidad del Estado.

De lo anotado podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el contrato administrativo de servicios, es en esencia, un contrato de trabajo en virtud del cual el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que ésta vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal del servicio y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no esta regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la denomina indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el Modelo de Contrato Administrativo de Servicios, aprobado por Resolución Ministerial N° 417 -2008 -PCM, si se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con la denominación especial de: contraprestación o retribución, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

¿COMO IDENTIFICAMOS LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO EN EL CAS?

LA PRESTACIÓN PERSONAL Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, encontramos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento” (literal f de la cláusula sexta). De esta transcripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.

LA SUBORDINACIÓN Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como no autónomo (Art. 7° de la Ley y 1° del reglamento). La misma precisión se hace en el modelo de contrato aprobado por la resolución ministerial citada. La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.

LA REMUNERACIÓN Como ya lo habíamos mencionado, en el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por Resolución Ministerial N° 417 -2008 -PCM, si se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con la denominación especial de: contraprestación o retribución, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa (cláusula octava).

JURISPRUDENCIA NACIONAL ESTABLECE QUE LOS CAS SON EN ESENCIA CONTRATOS DE TRABAJO

La primera sentencia relacionada con los CAS es la N° 055 -2009 SEC, emitida en el proceso de amparo N° 2008 -1703 (i. 11. G), por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, publicada en el boletín de procesos constitucionales del diario oficial El Peruano del 30 de octubre de 2009. Esta sentencia fue emitida en un proceso donde una persona contratada mediante CAS demandó al Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca una vez que se dio por extinguido su contrato. La decisión de la Sala Superior confirmó la de primer grado que declaró FUNDADA la demanda de amparo y ordenó la reposición de la demandante en las labores que, antes de extinguirse el CAS, venía prestando en la entidad estatal demandada.

La segunda de las Sentencias ha sido emitida en el Expediente N° 2008 -0343 por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y fue publicada en el boletín de procesos constitucionales de El Peruano el 19 de diciembre de 2009. Al igual que en el caso anterior, la sentencia ha sido emitida en segunda instancia de un proceso de amparo en donde se demandó al Instituto Nacional de Cultura. La decisión de la Sala Especializada confirmó la sentencia de primer grado que declaró FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además se ordena la reposición del demandante en el cargo que desempeñaba en el área de seguridad y vigilancia de la entidad demandada.

La tercera de las Sentencias ha sido emitida en el Expediente N° 2009 -0097 por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín y fue publicada en el boletín de procesos constitucionales de El Peruano el 31 de enero de 2010. Al igual que en el caso anterior, la sentencia ha sido emitida en segunda instancia de un proceso de amparo en donde se demandó a la Municipalidad Provincial de Rioja. La decisión de la Sala Mixta confirmó la sentencia de primer grado que declaró FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta que daba por extinguido el CAS y, además se ordena la reposición de la demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la entidad demandada.

CONCLUSIONES Primera: La dación del Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento el D. S. N° 075 -2008 -PCM, no solucionan el reconocimiento de la real situación que les corresponde a los servidores que prestan servicios para la Administración Pública por más de 10, 15 y 20 años, por el contrario agudiza su condición al excluirlos de la protección que les confería la Ley N° 24041.

Segunda: A pesar de establecer las normas que regulan el régimen CAS que éste tiene la condición de un régimen especial y que no se encuentra sujeto a las normas del Dec. Leg. 276 ni al régimen de la actividad privada, dicha modalidad contractual constituye en esencia un contrato de trabajo propiamente dicho, al verificarse la concurrencia de sus elementos; esto es, a) Prestación Personal, b) Subordinación, y c) Remuneración que la ley CAS lo denomina contraprestación o retribución.

Tercera: Las sentencias emitidas por las Salas Civiles y Especializadas en Derecho constitucional constituyen un avance importante en el reconocimiento de los derechos adquiridos de los servidores CAS, antes denominados SNP. Esperamos que el Tribunal Constitucional declare la Inconstitucionalidad de las normas que regulan el contrato CAS.

Cuarta: La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1057 está basada en la vulneración de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política del Perú, entre ellos el derecho a la igualdad, al constituirse en una norma discriminatoria, así como transgrede el precepto constitucional de protección al trabajo.

Quinta: Los Sindicatos y Federaciones del Perú, representantes de los servidores estatales, no deben declinar en su lucha por el reconocimiento de los derechos adquiridos, sólo una masa sólida y fuerte logrará que eso sea posible, aspirando a que en un tiempo no muy lejano el Estado asuma su verdadero rol frente a los trabajadores del Estado, porque finalmente son parte de él.

EL TRABAJADOR TIENE MÁS NECESIDAD DE RESPETO, QUE DE PAN” KARL MARX