DOAL HUKUKUN RNESANSI v Aydnlanma a insan aklnn

DOĞAL HUKUKUN RÖNESANSI

v Aydınlanma çağı, insan aklının yeniden özgürleşmesi ve batıl inançlardan kurtulması için köklü bir atılım yaratmıştır. Özellikle bilimin, sanatın, politikanın ve hukukun dinin otoritesinden kurtulması toplumsal yapıyı temelden etkilemiştir. v Aydınlanma çağı doğal hukuku ile ilgili söylenebilecek ilk husus, tanrısal düşüncelerle temellendirilen Ortaçağ yaklaşımını aştığıdır. Özellikle modern, laik hukuk felsefesinin kurucusu olan Hugo Grotius hukuku teolojiden kurtarmıştır.

HUGO GROTIUS (1583 -1645)

v Grotius, hak kavramının teoloji olmaksızın da mevcut olduğunu ve hukukun bilimsel bağımsızlığını işaret etmeye çabalamıştır. v Doğal hukuku, aklın emrettiği kural olarak kabul etmekle birlikte, bir hareketin akla uygun olması gerektiğinin Tanrısal olarak da desteklendiğini vurgular. v Adaleti pacta sund servanda ilkesi bağlamında değerlendirir ve söze bağlılık olarak ifade eder.

v Rasyonalist doğal hukuk olarak isimlendirilen bu eğilim, aklın ürünü olan doğal hukuk ilkelerini somutlaştırarak, tek tanınmış haklar olarak tasvir etmiştir. v Fakat bu durum, bir yandan doğal hukukun donmasına ve dogmatizme dönüşmesine yol açmış diğer yandan da klasik doğal hukuku düalist olmaktan çıkarmıştır. v Ortaya çıktığı tarihsel konjonktürden bahsetmek gerekirse; 18. yüzyılda pozitivizmin doğa bilimlerinden başlayarak kazandığı kesin zafer, bu düşüncenin sosyal bilimler alanına ve dolayısıyla hukuk alanına taşınmasındaki etkisinden başlamak yerinde olacaktır.

v Hukuki pozitivizm, yöntemi sebebiyle bilimsel nitelik taşımadığı eleştirisi yöneltilen doğal hukukun tek alternatifi olarak düşünülmeye başlandı. Bilimsel nitelikli hukuki ve politik tartışmaların hepsine hukuk, yasa koyucunun etkin iradesi olarak tanımlanıyordu. Buradan en kolay ulaşılan nokta ise doğal hukukun ve dolayısıyla hukukun değer yanının reddedilmesi idi. v 19. yüzyılda doğal hukuka yöneltilen eleştiriler hemen tüm Avrupa’yı kapsayacak şekilde yayılmıştı. Özellikle pozitivist ekollerin ve Tarihçi Hukuk Okulu’nun başarıları bu eleştirileri güçlendiriyordu.

v Ancak hukukun yalnızca yasa koyucunun iradesi olarak tanımlanmasının insan düşüncesinin kazanımları açısından yetersizliği ve öte yandan bugün kanun koyucunun iradesi olarak okunan pek çok kuralın aynı zamanda birer doğal hukuk ilkesi olması bu ekollerin cevaplarını bir miktar gölgede bırakıyordu. v Tarihçi Hukuk Okulu’nun ırkçı yaklaşımlarca benimsenmesi ve pozitivizmin abartılı tutumlarının hukuku despotik bir araca dönüştürmesi bu görüşlerin ikinci kez düşünülmesine sebep oldu. Bu gerilim, doğal hukuka ve adalete olan ilginin yeniden doğmasına yol açtı.

v Tüm bu gelişmeler ışığında, doğal hukukun kendi içine çekilme dönemi olan bu dönemden sonra 20. yüzyıl doğal hukukun yeniden doğuşuna sahne oldu. v Aslında bu yeniden doğuş döneminden önce de doğal hukuk teorisi Katolik Kilisesi’nin resmi yaklaşımı olarak varlığını sürdürüyordu fakat bu klasik doğal hukuk teorisi laik düşünce ve modern teoriler bağlamında çağın gereklerine uygun bir cevap oluşturmuyordu. v Çağın gereklerini karşılayacak cevabı Stammler, Laski, Radbruch gibi isimler Yeni Kantçı gelenekten yola çıkarak Doğal Hukukun Rönesans'ı biçiminde oluşturdu.

v Doğal Hukukun Rönesansı, hukukun yasa koyucunun iradesi olarak kavranmasından, yeniden, idesi olan adalet bağlamında kavranmasına dönüşü ifade eder. Bu dönüşün sebebi, abartılı pozitivizmin sakıncalarının görülmesi ve iki dünya savaşının küllerinde boğulan “insan” kavramının yeniden değerlendirilmesinin bir zorunluluk haline gelmesidir. Zira üstün otoritenin buyruklarının bağlayıcılığını kabul eden pozitivist dogmanın yol açtığı acılar, ancak aşılmaz bir değer sınırı ile giderilebilir.

v Pozitivizm ile doğal hukuk anlayışının en keskin ayrım noktasını, tekçi-düalist hukuk anlayışı oluşturur. Pozitivist hukuk anlayışında tek ve gerçek hukuk, etkin, geçerli ve yürürlükteki hukuktur ve bu da yasa koyucunun iradesi ile netleşir. Oysa doğal hukuk anlayışında bu nitelikleri gösteren bir hukukun varlığı reddedilmeksizin, aşkın bir ideal olarak bu hukukun üstünde yer alan ve bu hukuk için bir ölçü niteliği oluşturan bir doğal hukukun varlığı öngörülür. Bu üst hukuk hem pozitif hukukun adalete uygunluğunun denetlenmesi hem de pozitif hukukun geliştirilmesi işlevini görecektir.

v Şunu da belirtmekte yarar var ki, doğal hukuk ilkelerinin pek çoğunun pozitif hukuk materyalinin içine dahil edilmiş olması yeterli değildir. Zira doğal hukuk pozitifleştirmekle tüketilemez. Doğal hukuk her zaman gelişime açık ve insanlık ideallerini yükseltecek bir işlevi haizdir. Fakat elbette ki doğal hukuk ilkelerinin pozitif malzeme içine dahil edilmesi insan hakları için bir turnike işlevi görür. Yani daha ileriye götürülebilir ama geriye gidilemez. Doğal hukukun “genel kazanılmış haklar” ilkesi de bu noktada işler.

v Yeni Kantçılık ile biçimlenmiş olan Doğal Hukukun Rönesansı’nda hukuk iki temel kısımda ele alınır: § Olumlu kısım kişi özgürlüğüdür, § Olumsuz kısım ise kişi özgürlüğünün diğer kişilerin özgürlüğüne engel olmayacak biçimde sınırlandırılmasıdır. v Klasik doğal hukuk ile doğal hukukun yeniden doğuşu arasında insanın kutsallığı, gelişimi ve özgürlüğü konusunda herhangi bir farklılık yoktur.

v Doğal hukukun yeniden doğuşunda iki temel eleştiri noktası ortaya çıkar: § Bunlardan ilki hukukun yorumlanması konusuna pozitivizmin yeterli cevabı verememesi, başka bir deyişle, hukukun yorumlanmaya gereksinim duymayan bir sisteme çevrilmesinin olanaksızlığıdır. § Bir diğer eleştiri noktası ise, hukukun bağlayıcılığı sorununun salt iradeci yaklaşımlarla açıklanmasının doğurduğu güvensizliktir.

v İkinci Dünya Savaşı pozitivist hukuk yaklaşımı için tam bir yıkım olmuştur. Zira anayasal anlamda önemli bir teknik başarı sayılan Weimar Anayasası gibi çok güvenilen bir metnin ve yerleşik demokrasi geleneklerinin siyasi tehlikeleri engellemek için yeterli olmadığı tüm insanlık tarafından acı bir biçimde görülmüştür.

v Modern doğal hukuk ekolleri genellikle dini ağırlıklı ve laik olanlar olmak üzere ikiye ayrılır. v Din kökenli iyi-kötü kavramlarından yola çıkan doğal hukuk, bir taraftan Ortaçağ doğal hukukunun yöntemlerini izlemiş, diğer yandan modern çağın gereklerini karşılayacak yeni kavramlarla teoriyi geliştirmeye çalışmıştır. v Akımın öncü isimleri olarak Jacques Maritain ve Jean Dabin anılmakta olup her iki düşünür de Aquino’lu Thomas’nın görüşlerinden yola çıkmaktadır.

v Dini değerler ile ahlak arasındaki sıkı ilişkiden yola çıkan bu yaklaşımlar, doğal hukuk ile pozitif hukuk arasındaki bağlantıdan ziyade hukuk ile ahlak arasındaki bağlantının öne çıkarılması üzerinde durmuştur. v Ne var ki bu ele alış biçimi doğal hukukun en önemli kazanımlarından birisi olan laiklik ilkesi açısından bir geriye dönüş olarak değerlendirilebilir. v Farklı dinler arasında ve hatta aynı din altındaki alt ayrımların tarihte tanıklık edilen çatışmaları göz önünde bulundurulduğunda, bu salt değerler alanının kişinin vicdanına bırakılıp birlikte yaşama olanağı sağlayan daha rasyonel ilkelerin hukuku nitelendirmesi daha uygun olacaktır.

v Doğal Hukukun Rönesansı’nın esas etkili olan kolunu oluşturan laik kökenli doğal hukuk ise doğal hukuk anlayışına 18. yüzyıl kazanımlarını da ekleyerek, insan hakları ve doğuştan kazanılan temel hak ve özgürlükler doğrultusunda bir yaklaşım benimsemiştir. v Bu akımın öncüsü olarak gösterilen Stammler, Kantçı argümanlardan yola çıkmakla birlikte hukuki açıdan bunların farklı bir yorumunu geliştirmiştir. Hukukun toplumsal fonksiyonlarını ve özellikle de adalet ve sosyal adalet kavramlarını derinleştirmiştir.

v Stammler, hukukun değer yanını, sübjektif bireysel isteklerin gerçekleşmesiyle değil, toplumsal yaşamın bir ifade biçimi oluşuyla açıklamıştır. Hukukun toplumsal norm oluşunu vurgulayan yaklaşımıyla, kişilerin uyma gereksinimlerine bağlı kalmayıp bir zorlamayı da yapısal olarak barındıracağı sonucuna varmıştır. v Hukukun bağlayıcılığının hem yöneten hem de yönetilenleri kapsadığını söyleyerek konulmuş hukukun etkinliğini siyasi iktidar açısından da garanti altına almayı hedeflemiştir. v “İçeriği a priori olarak saptanabilecek hiçbir hukuk kuralı yoktur” diyerek pozitif hukukun adalete uygunluğunu saptayacak bir ölçüt olarak “değişebilir içerikli doğal hukuku” önermiştir.

v Hem dini hem de laik kökenli doğal hukuk yaklaşımı doğal hukukun en tipik özelliği olan düalist hukuk anlayışını devam ettirir. v Aralarındaki fark ise şudur: dini kökenli doğal hukuk esas itibariyle dini metinlere gönderme yaparken, laik kökenli doğal hukuk bugüne değin çeşitli mücadelelerle kazanılmış olan ve sadece pozitif metinlerde yer almak suretiyle daha ileri götürülemeyecek olan ilkelerden yola çıkar.

v Bahsedilen düalist hukuk anlayışı hem pozitif hukukun denetlenmesi için bir ölçü oluşturur hem de bu ölçüye uymayan ve değeri yansıtmayan hukukun artık hukuk olmadığı için değerlendirme dışı bırakılabilir. Böylece pozitifleşen hukukun eleştirilmezliği aşılabilmekte ve hukukun salt yasa koyucunun iradesi olarak algılanmasından kaynaklanan sakıncalar kaldırılabilmektedir.

GUSTAV RADBRUCH (1878 -1949)

v Königsberg, Kiel ve Heidelberg Üniversitelerinde ceza hukuku ve hukuk felsefesi alanlarında çalışan Radbruch, 1933 yılında Nazi yönetimi tarafından görevinden alınmıştır. v Yeni Kantçı akımın en önemli temsilcilerinden biridir. Yine akımın önemli temsilcileri olan Stammler, Rickert ve Lask’tan etkilenmiştir.

v Radbruch da doğal hukukçu anlayışın düalist yönteminden hareket eder. Asıl sorunun olanolması gereken ayrımında yattığını ifade eder ve bu ayrım içinde özellikle pozitif hukukun değerlendirilme ölçütü olarak doğal hukukun ve adaletin üzerinde durur.

v Radbruch, hukukun değerlendirilmesinde üç temel ölçüt kullanır: hukukun düzen fonksiyonu, hukukun pratik yararı ve hukukun adaleti gerçekleştirmesi. v Bu üç değer birbiriyle çatışık ilişki içindedir. Bu çatışkı tümüyle giderilemez. v Hukukun amacı toplumsal düzenin adaletli bir düzen olarak gerçekleşmesini sağlamaktır. Bu amacı da kendi tanımı çerçevesinde gerçekleştirecektir.

v Radbruch’un hukuka ilişkin görüşleri iki ayrı dönem içinde izlendiğinde daha anlaşılır olmaktadır. İlk dönemi İkinci Dünya Savaşı öncesi yaklaşımlarıdır. Bu dönemde Radbruch’un yaklaşımı temelde rölativisttir. Hukukun idesi olan adalet kavramının genişliğine bağlı olarak bir belirsizlik taşıdığını da ileri sürmüştür. Radbruch bu döneminde toplumsal barışın sağlanabilmesi adına düzen fonksiyonuna ağırlık vermiş ve düzen fonksiyonunun diğer fonksiyonlar olan pratik yarar ve adalet fonksiyonlarıyla çatışkıdan galip çıkması gerektiğini ifade etmiştir.

v Radbruch’un hukuka ilişkin görüşlerinin ikinci dönemi ise İkinci Dünya Savaşı sonrası döneme tekabül eder. Savaş döneminde Almanya’daki uygulamaları gördükten sonra adalet ve düzen arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda pozitif hukukun tercih edilmesi gerektiği yönündeki görüşünü değiştirmiş ve pozitif materyalin uygulanmasının tam bir adaletsizliğe dönüştüğü hallerde, yani “hukuksuz hukuk” hallerinde pozitif hukuk yerine doğal hukuka öncelik verilmesi gerektiği noktasına ulaşmıştır.

v Bu döneminde Radbruch, hukukun adalet değerine bağlı oluşunu özel olarak vurgular. Savaş öncesi ağırlıkla vurguladığı hukuk güvenliği ve hukuk düzeni gerekçesiyle temel hak ve özgürlüklerin kaldırılabileceğini ve hatta düzen adına insanlık suçları işlenebileceğini gözlemleyen Radbruch böylece doğal hukuk öğretisine daha fazla yaklaşmıştır.

v Radbruch Formülü olarak anılan yaklaşımına göre usulüne uygun ve geçerli bir biçimde yürürlük kazanmış olan bir hukuk normunun uygulanması gerekir. Ancak bu şartları taşımakla birlikte uygulanması kesin ve açık olarak adalete aykırılık oluşturan bir norm söz konusu olduğunda bu normun uygulanmaması gerekir. Zira bir hukuk normundan bahsedebilmek için onun aynı zamanda adalete yönelmiş olması gerekir. Adil olmayan bir hukuk normu adeta “hukuk olmayan hukuk”tur.

v Radbruch’un hukuku üç fonksiyon açısından tanımlaması ve bu fonksiyonlar arasındaki çatışık ilişkilere vurgu yapması, hukuk uygulamasının bir denge sorunu yarattığını gösterir. v Düzen ile adalet arasındaki çatışkıda, hukuk uygulaması bütünüyle adaletsiz bir sonuca yol açıyorsa burada artık “yanlış hukuk” uygulaması vardır ve pozitif hukuk uygulaması adaletten bütünüyle kopuşa neden oluyorsa orada artık hukuktan bahsedilemez.