DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Derecho Internacional privado

DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Derecho Internacional privado: Parte General. Derecho internacional privado Parte especial. Adopción Internacional. Restitución internacional de menores de edad

Método del Código Civil y Comercial en DIPriv • LIBRO VI - TITULO IV • Capítulo 1: Disposiciones generales • Capítulo 2: Jurisdicción internacional • Capítulo 3 - Parte especial: 16 Secciones • Adopción internacional: Sección 6ª • Restitución internacional de niños: Sección 8ª

NORMAS APLICABLES • ARTÍCULO 2594. - Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna. • • • Fraccionamiento jurídico. Contextos Fuente internacional y en subsidio nacional Monismo con prevalencia DI Normas: indirecta – internacionalmente imperativa Fuentes: armoniza DI Soluciones sencillas y flexibles para que la codificación no aporte rigidez [UZAL]

Aplicación del derecho extranjero • • ARTÍCULO 2595. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; • • • Norma bilateral o unilateral No comprende calificaciones. Teorías. Aplicación integral o en consideración Teoría del uso jurídico Vía recursiva por absurdo probatorio Derecho nacional en subsidio como vía razonable de solución

Aplicación derecho extranjero b) si existen varios sistemas Comprende los conflictos • • jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; interno: USA, Canadá, España, Escocia, Nigeria, África, Indonesia, Asia, etc. • Tesis de remisión indirecta: reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece.

Aplicación del derecho extranjero c) si diversos derechos son El DIPriv no es una simple • • aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. mecánica para aplicar el derecho extranjero • • Superar negación que entre si generan los sistemas jurídicos conectados cuando la solución legal que se arriba es injusta o incoherente y se realiza por medio del método sintético -judicial. situaciones más frecuentes: materia sucesoria

Reenvío • ARTÍCULO 2596. - Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. • • • Cantidad de derecho extranjero aplicable y conflicto negativo de leyes Acepta el reenvío: CIDIP, Alemania, Austria, Burkina Faso, Corea del Sur, Cuba, Gran Bretaña, USA, España, Portugal, Rumania, ente otros. Lo rechazan: Brasil (jurisp. se concede reenvío de retorno al Derecho brasilero) Québec – Canadá, Egipto Emiratos Árabes Unidos, Grecia, Hungría, Irak, Italia, México, Chile, Perú, Suiza, Puerto Rico, Uruguay, entre otros.

Reenvío • (a) para favorecer la validez de un matrimonio o • (b) protección de los derechos del alimentado o • (c) vigencia de una filiación, o supuestos similares. • En esos casos, prestigiosa doctrina, señala que se recepta la concepción funcional del reenvío , por lo tanto deja de ser una técnica meramente formal de funcionalidad del sistema conflictual para utilizarse como regla procedimental para alcanzar principios fundamentales del Derecho Internacional (buena fe, protección de Derechos humanos, etcétera).

Reenvío • Artículo 2596 segunda parte: “Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”. • En materia contractual, si los particulares celebran un negocio jurídico donde acuerdan cuál es el Derecho aplicable, debe inferirse que se refieren al Derecho privado, caso contrario, se limitaría su autonomía y por ende la designación de la ley que rija la situación privada

Cláusula de excepción/escape • • ARTÍCULO 2597. - Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulte manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. • • • Limitada flexibilidad, a fin de que la codificación no aporte rigidez Manda del artículo 1 del CC que ordena las fuentes del derecho como sistema en la Constitución Nacional, los Tratados de derecho humanos y la ley teniendo en cuenta sus finalidades aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar el derecho de defensa

Fraude a la ley • ARTÍCULO 2598. - Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto. • • • Las normas de DIPriv que el CC regula son normas imperativas, salvo contratos internacionales Concuerda art. 12 CCy. C Al localizar situación se hace uso jurídico derecho local Prueba: Indicios Efectos: art. 12: “el acto debe someterse a la ley imperativa que se trata de eludir”

Norma internacionalmente imperativa El Tribunal de Justicia de las • • ARTÍCULO 2599. - Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. • Comunidades Europeas, expresa que son “leyes de policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado (Sentencia 23/11/1999)

Norma internacionalmente imperativa • • Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. Fundamento: teoría del uso jurídico, según art. 2595 inciso a): “los jueces del Estado al que ese derecho pertenece”.

Orden público • ARTÍCULO 2600. - Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. • • Concuerda art. 5 CIDIP II La Corte Interamericana de Derechos Humanos define al orden público como el conjunto de “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios

ADOPCIÓN INTERNACIONAL • • • Es un instituto que el Derecho de familia comparte con el DIPriv Cooperan en forma plena para resguardar el interés superior del niño, núcleo central del sistema protectorio de Derechos Humanos de la infancia Cada Estado tiene el deber de auxiliar al niño a ser protegido y disfrutar de una familia

Adopción Internacional • Cuando los domicilios o residencias del adoptante y adoptado se encuentran en diferentes países al tiempo de la adopción y ésta se otorga en el extranjero, o cuando es otorgada en un país para luego desplazar al adoptado al extranjero estamos ante adopción internacional o sencillamente extranjera [María Susana Najurieta]

Adopción internacional • • • Existen 3 modelos: (a) Adopción publificada: calificada como institución de protección a las personas menores de edad con el propósito de crear vínculo jurídico de filiación; (b) Adopción privada: Es un contrato privado entre la madre del adoptado y los futuros padres adoptivos, y (c) Anti-adopción: Es propio de los países musulmanes que siguen las enseñanzas de la Sharía e impiden la adopción (Kafala)

Adopción internacional • Los elementos esenciales del instituto son: • (a) elemento extranjero; • (b) que constituya un vínculo jurídico de filiación; • • (c) que el sujeto adoptado se integre en la vida familiar de otra persona, con iguales o similares efectos que produce la filiación biológica, natural o consanguínea; (d) que sea subsidiaria a las medidas y políticas públicas que ejecute cada Estado con el propósito de mantener a la persona menor de edad en su familia de origen. También es subsidiaria con respecto a la adopción nacional y su admisión está basada en brindar un emplazamiento filial estable a un niño que se encuentra en genuino estado de abandono

Adopción Internacional: Jurisdicción • • • Artículo 2635: “En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción”. “Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado • Norma de jurisdicción unilateral y exclusiva. No se tiene en consideración foros personales [domicilio o residencia habitual o autonomía de la voluntad]. Para anular o revocar una adopción se sigue un criterio flexible. Artículo 16 de la Conv. Inter. Sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III), OEA, que expresa: “Serán competentes para decidir sobre anulación o revocación de la adopción los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción…. . ”

Adopción Internacional. Derecho aplicable. Fuente artículo 339 mejor • Artículo 2636: “Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción”. “La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado”. • redactado del Código Civil y artículo 14 de la Conv. Inter. sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III), OEA. • quiénes pueden adoptar [matrimonios, solteros, uniones convivenciales, edad de adoptante y adoptado, etcétera] y la forma que debe revestir el acto [judicial, instrumento público].

Adopción internacional: reconocimiento Conexión domicilio adoptado • • Artículo 2637: “Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado”. “A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República”. • • • Cláusula de escape: Teoría del uso jurídico Finalidad: favorecer al niño y buscar de no entorpecerle el derecho fundamental a la vida familiar. Los Estados tienen la obligación de reconocer adopciones constituidas en el extranjero, salvo que se advierta que se está en presencia de tráfico de menores de edad o supuestos de explotación o violaciones al interés superior

Adopción internacional: Conversión • • • Artículo 2638: “La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público. En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen”. [Norma material directa] • Fuente: artículo 340 del Código Civil y 27 de la Convención sobre protección de niños y cooperación en materia de adopción internacional, La Haya, 1993 Esa regla internacional establece: 1. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la adopción conforme al Convenio dicha adopción podrá ser convertida en un adopción que produzca tal efecto, si a) la ley del Estado de recepción lo permite; y b) los consentimientos exigidos en el articulo 4, apartados c) y d), han sido o son otorgados para tal adopción

Adopción internacional: certificado de idoneidad • • Idoneidad es, “la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad a fin de poder subvenir a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir consecuencias y responsabilidades que conllevan la adopción internacional [Esther Gómez Campelo] Artículo 2611: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral” [Norma material directa]

Restitución Internacional de niños • • La República Argentina ratificó 3 acuerdos 1. Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores adoptado por Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya (1980) 2. Convenio Argentino Uruguayo sobre Protección internacional de menores (1981) 3. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores de Montevideo (1989)

Restitución Internacional de niños • • • Se trata de convenios reglamentarios de aspectos de derecho Procesal Internacional y específicamente de auxilio y cooperación internacional CSJN “S. , D. c. R. , L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos” Fallo del 02/07/2013. LA LEY 2013 -D , 291: Incluye retención. Los padres deben colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitarles una experiencia aun más conflictiva (CSJNG. , P. C. c. H. , S. M. s/ reintegro de hijo. Fallo del 22/08/2012 LA LEY 2012 -F , 209 con nota de Liliana Etel Rapallini.

Restitución Internacional de niños Adapta documentos de • • Artículo 2642 “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño”. “El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión”. • la Conferencia de La Haya sobre “Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980 -Hacia principios de buenas prácticas”, del año 2006, puntos 1. 3, 4, 5 y 6 • Directivas: (i) localizar al niño por mecanismos rápidos y efectivos

Restitución Internacional de (ii) evitar que se lo oculte; (iii) niños preparar al niño para su • • • “A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño o adolescente” Norma material directa regreso al país de su residencia habitual; (iv) evitar medidas coercitivas; (v) agilizar procedimientos y tratamientos de recursos; (vi) procurar arreglos prácticos y (vii) promover el cumplimiento voluntario. • • Se ordena al juez que debe supervisar el regreso del niño a su lugar de residencia habitual Medidas anticipadas a fin de asegurar su protección

Aprendí que no se puede dar marcha atrás, que la esencia de la vida es ir hacia adelante. En realidad, la vida es una calle de un sentido único [Agatha Christie] Primero tienes que aprender las reglas del juego, y después jugar mejor que nadie [Albert Einstein]