Diritto costituzionale europeo e transnazionale Diritto costituzionale transnazionale

Diritto costituzionale europeo e transnazionale

Diritto costituzionale transnazionale (…) imprescindibile esigenza, che le nostre Università senza dilazioni partecipino alla formazione dei giuristi transnazionali, formazione di cui il “diritto comparato” è parte essenziale, In tutte le facoltà: un insegnamento sui “Grandi sistemi giuridici” Insegnamenti speciali di diritto comparato da svolgersi nel corso di laurea Gli “Istituti di Diritto Comparato”, che si trovano in alcune delle nostre Università, dovrebbero mutare il loro titolo in “Istituti di Diritto comparato e transnazionale” (tratto da: G. Gorla, Il diritto comparato in Italia e nel “mondo occidentale” e una introduzione al “dialogo civil law – common law”, Milano , 1983)

LE TESI DI TRENTO manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica (F. Castro, P. Cendon, A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri, P. G. Monateri, R. Sacco: 1987) 1ª Tesi La comparazione giuridica, intesa come scienza, mira in modo necessario alla migliore conoscenza di dati giuridici. Compiti ulteriori ‐ ad esempio la promozione del modello legale o interpretativo migliore ‐ meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo eventuale della ricerca comparatistica. Perché si compara: la comparazione come metodo scientifico che mira alla conoscenza (anche del proprio ordinamento) Come si compara: individuazione di un “modello” (es. la forma di governo presidenziale) alla luce del quale mettere a confronto diversi ordinamenti

2ª Tesi Non esiste scienza comparatistica senza misurazione delle differenze e delle identità che intercorrono fra i vari sistemi giuridici. Non si fa scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree. La conoscenza di ordinamenti giuridici stranieri è un presupposto necessario alla comparazione, ma non ne rappresenta il metodo né il fine Tuttavia, è un presupposto indispensabile: ausilio all’approvazione di norme dichiarazioni anticipate di trattamento: http: //www. senato. it/documenti/repository/dossier/studi/2009/Dos sier_%20104. pdf “lodo Alfano”: http: //www. senato. it/documenti/repository/dossier/studi/2010/Dos sier_224. pdf

Ausilio all’interpretazione 3 esempi 1 - la Corte costituzionale italiana in materia di transessualismo Sent. 161 del 1985 Nel transessuale, infatti, l'esigenza fondamentale da soddisfare é quella di far coincidere il soma con la psiche (come ebbe ad esprimersi il Bundesverfassungsgericht nella nota sentenza dell'11 aprile 1978), ed a questo effetto, di norma, é indispensabile il ricorso all'operazione chirurgica. (…) In definitiva, la legge n. 164 del 1982 si é voluta dare carico anche di questi "diversi", producendo una normativa intesa a consentire l'affermazione della loro personalità e in tal modo aiutarli a superare l'isolamento, l'ostilità e l'umiliazione che troppo spesso li accompagnano nella loro esistenza. Così operando il legislatore italiano si é allineato agli orientamenti legislativi, amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi Stati, fatti propri, all'unanimità dalla Commissione della Corte Europea dei Diritti dell'uomo (…) e la cui adozione in tutti gli Stati membri della comunità é stata caldeggiata con una proposta di risoluzione presentata al Parlamento Europeo nel febbraio 1983. La legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell'alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale.

2 - La Corte costituzionale turca in materia di adulterio (sent. 1996/15) incostituzionalità diverse conseguenze giuridiche adulterio coniugi Costituzione (art. 10: All individuals are equal without any discrimination before the law, irrespective of language, race, colour, sex, political opinion, philosophical belief, religion and sect, or any such considerations) Dichiarazione dei diritti dell’uomo ONU (art. 2: Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione - art. 7 Tutti sono eguali dinanzi alla legge e hanno diritto, senza alcuna discriminazione, ad una eguale tutela da parte della legge. Tutti hanno diritto ad un eguale tutela contro ogni discriminazione che violi la presente Dichiarazione come contro qualsiasi incitamento a tale discriminazione) Convenzione delle Nazioni Unite sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne (CEDAW) (Art. 16 1. Gli Stati parte devono prendere tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione contro le donne in tutte le questioni relative al matrimonio e ai rapporti familiari e in particolare devono garantire, su una base di uguaglianza tra uomini e donna: - lo stesso diritto di contrarre matrimonio; - lo stesso diritto di scegliere liberamente il coniuge e di contrarre matrimonio soltanto con libero e pieno consenso; - gli stessi diritti e le stesse responsabilità nell’ambito del matrimonio e all’atto del suo scioglimento; (…) CEDU (art. 14: Il godimento dei diritti e delle libertà ri-conosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoran-za nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione)

3 - Supreme court statunitense in tema sanzione penale delle relazioni tra persone dello stesso sesso (Lawrence v Texas, 539 U. S. 558 – 2003) (…) almost five years before Bowers was decided the European Court of Human Rights considered a case with parallels to Bowers and to today’s case. An adult male resident in Northern Ireland alleged he was a practicing homosexual who desired to engage in consensual homosexual conduct. The laws of Northern Ireland forbade him that right. He alleged that he had been questioned, his home had been searched, and he feared criminal prosecution. The court held that the laws proscribing the conduct were invalid under the European Convention on Human Rights. Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R. (1981). Authoritative in all countries that are members of the Council of Europe (21 nations then, 45 nations now), the decision is at odds with the premise in Bowers that the claim put forward was insubstantial in our Western civilization.

La Costituzione sudafricana in tema di comparazione Sec. 39 Interpretation of Bill of Rights (1996) (1) When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum (a) must promote the values that underlie an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom; (b) must consider international law; and (c) may consider foreign law. (2) When interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit, purport, and objects of the Bill of Rights. (3) The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law, customary law or legislation, to the extent that they are consistent with the Bill. Sec. 35 Interpretation (interim Constitution 1993) In interpreting the provisions of this Chapter a court of law shall promote the values which underlie an open and democratic society based on freedom and equality and shall, where applicable, have regard to public international law applicable to the protection of the rights entrenched in this Chapter, and may have regard to comparable foreign case law.

3ª Tesi Il comparatista rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni della vita giuridica realizzati nel passato o nel presente, considera le stesse proposizioni giuridiche (fra cui gli atti del legislatore e del giudice, e le definizioni del dottrinario) come fatti storici, e tende ad accertare ciò che è realmente accaduto. In questo senso, la comparazione è una scienza storica. 4ª Tesi La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare sia la coerenza dei formanti presenti in ogni sistema giuridico, sia gli elementi che compongono e determinano i singoli contrapposti formanti. In particolare, essa controlla la coerenza fra le regole operazionali presenti nel sistema e le proposizioni teoretiche elaborate per rappresentare le regole operazionali.

5ª Tesi La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall'abbondanza di informazioni, sarà però particolarmente impacciato dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.

Dalla comparazione giuridica al diritto transnazionale Oggi si osserva un fenomeno ulteriore: ambiti in cui si individuano diritti fondamentali condivisi. Esiste un nucleo di diritti tutelato a livello statale, sovranazionale ed internazionale in cui concorrono diverse voci (ad es. EU, CEDU, Stati). Questo “spettro corale” può essere definito come diritto transnazionale. Principali conseguenze: 1. il giudice non considera più esclusivamente il diritto di produzione statale

2. fenomeni di “circolazione dei diritti”: Tutela di un nucleo comune nel rispetto delle diversità nazionali, ad es. : Convenzione europea dei diritti dell’uomo, art. 12 Diritto al matrimonio Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l'esercizio di tale diritto. Carta dei diritti fondamentali dell’UE, art. 9: Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio.

Corte costituzionale italiana (sent. n. 138/2010): Il una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in causa C. Goodwin c. Regno Unito, 11 luglio 2002), che dichiarò contrario alla Convenzione il divieto di matrimonio del transessuale (dopo l’operazione) con persona del suo stesso sesso originario, sostenendo l’analogia della fattispecie con quella del matrimonio omosessuale la Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) e, in particolare, l’art. 7 (diritto al rispetto della vita privata e familiare), l’art. 9 (diritto a sposarsi ed a costituire una famiglia), l’art. 21 (diritto a non essere discriminati); menziona varie risoluzioni delle Istituzioni europee, «che da tempo invitano gli Stati a rimuovere gli ostacoli che si frappongono al matrimonio di coppie omosessuali ovvero al riconoscimento di istituti giuridici equivalenti» ; infine, segnala che nell’ordinamento di molti Stati, aventi civiltà giuridica affine a quella italiana, si sta delineando una nozione di relazioni familiari tale da includere le coppie omosessuali. a) il richiamo alla citata sentenza della Corte europea non è pertinente, (…) le posizioni dei transessuali e degli omosessuali non sono omogenee l’art. 9 della Carta (come, del resto, l’art. 12 della CEDU), nell’affermare il diritto di sposarsi rinvia alle leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio. Si deve aggiungere che le spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, elaborate sotto l’autorità del praesidium della Convenzione che l’aveva redatta (e che, pur non avendo status di legge, rappresentano un indubbio strumento di interpretazione), con riferimento al detto art. 9 chiariscono (tra l’altro) che «L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso» . con il rinvio alle leggi nazionali, si ha la conferma che la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento

Il rispetto di questo nucleo comune di diritti diventa il “prezzo” per la circolazione del diritto costituzionale transnazionale La garanzia di un livello di tutela comune ed equivalente a quello degli Stati consente le limitazioni al concetto tradizionale di sovranità L’esempio più eclatante è dato dall’UE

Diritto costituzionale europeo (? ) Sent. Stauder 29/69. Se sia compatibile coi principi generali del vigente diritto comunitario il fatto che la decisione della commissione delle Comunità europee (…) disponga che, per la fornitura di burro a prezzo ridotto ai beneficiari di determinate forme di assistenza pubblica, l' acquirente deve dichiarare al venditore il proprio nome Ciascuno degli stati membri può scegliere fra vari metodi di individualizzazione Così interpretata, la disposizione di cui e causa non rivela alcun elemento che possa pregiudicare i diritti fondamentali della persona, che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la corte garantisce l' osservanza.

Sent. Internationale Handelsgesellschaft (1970): norme comunitarie in materia di esportazioni e cauzioni nel commercio dei cereali giudice nazionale: c’è un contrasto con i principi costituzionali nazionali il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentali sanciti dalla costituzione di uno stato membro, vuoi i principi di una costituzione nazionale, non può sminuire la validità di un atto della comunità ne la sua efficacia nel territorio dello stesso stato la tutela dei diritti fondamentali costituisce infatti parte integrante dei principi giuridici generali di cui la corte di giustizia garantisce l’osservanza la salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri, va garantita entro l' ambito della struttura e delle finalità della comunità La Corte di giustizia non individua profili d’illegittimità, ma ha effettuato uno scrutinio alla luce dei diritti fondamentali!

Sentenza Nold (1974): La ricorrente deduce la violazione di taluni diritti fondamentali “sarebbero stati lesi un diritto assimilabile al diritto di proprietà, nonché il diritto alla libera esplicazione delle attività economiche” “diritti tutelati dalla legge fondamentale della repubblica federale di Germania, come pure dalle costituzioni di altri stati membri, e da diversi trattati internazionali, in particolare la convenzione europea a tutela dei diritti dell' uomo, del 4 novembre 1950 (…). ”

I diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi, generali del diritto, di cui essa garantisce l' osservanza. La corte, garantendo la tutela di tali diritti, è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri e non potrebbe, quindi, ammettere provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalle costituzioni di tali stati. I trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell' uomo, cui gli stati membri hanno cooperato o aderito possono del pari fornire elementi di cui occorre tenere conto nell' ambito del diritto comunitario

Sent. Wachauf (1989): I diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l' osservanza . Nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad informarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, di guisa che non possono essere ammessi nella Comunità provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti dalle costituzioni di detti Stati. Gli strumenti internazionali concernenti la tutela dei diritti dell' uomo, cui gli Stati membri hanno collaborato o aderito, possono del pari fornire indicazioni di cui si deve tener conto nell' ambito del diritto comunitario.

TUE (1997): Articolo 6 1. L'Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri. 2. L'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. 3. L'Unione rispetta l'identità nazionale dei suoi Stati membri. (…). Articolo 6 (Trattato di Lisbona) 1. L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati. 1111(…) 2. L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati. diritti 3. I fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea salvaguardia per la dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali

Diritto costituzionale transnazionale Risulta importante (anche se complesso) rileggere alcuni concetti-chiave del diritto costituzionale alla luce di queste evoluzioni: de-strutturare o re-interpretare? Ad esempio: la sovranità è un concetto attuale?

Art. 1 L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. Art. 7 Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale Art. 11 L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Perché si avverte la necessità di “imbrigliare” poteri con legittimazione democratica al rispetto di diritto fondamentali? La democrazia rappresentativa è espressione della maggioranza Ma “la Costituzione contiene le regole attraverso cui la maggioranza può decidere, ma anche i principi da cui la stessa maggioranza non può discostarsi, a tutela di valori e interessi che non sono appannaggio della sola maggioranza. ” (V. Onida, La Costituzione, 2004)