DIREITO EMPRESARIAL IV UNIDADE 1 NOES GERAIS DE

DIREITO EMPRESARIAL IV UNIDADE 1 -NOÇÕES GERAIS DE DIREITO FALIMENTAR Profª Roberta C. de M. Siqueira/ Direito Empresarial IV ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

1. 1 ETIMOLOGIA A palavra falência deriva do latim fallentia : enganar, falsear. Proveniente do verbo, falir (latim fallere) - faltar com a palavra, com o prometido, esconder, encobrir, lograr, induzir em erro. Não ter com que pagar os credores, fracassar. 2

Expressão quebra, quebra (terceira parte do CCom/1850) tradição das Ordenações Manuelinas, de 1521. Bancarrota, Bancarrota originário do italiano banco rotto - banco quebrado (falência ou quebra criminosa). Termo não subsistiu em solo brasileiro (Código Criminal de 1830 o chamou de falência fraudulenta). 3

1. 2 CRISES NA EMPRESA A atividade empresarial gera dificuldades de todos os tipos. As dificuldades culminam em crises variadas. Podem advir tanto do sujeito que exerce a empresa, como de outros fatores. As consequências das crises são a existência de normas específicas sobre a empresa em crise. 4

São modalidades de crise nas empresas: CRISE DE RIGIDEZ – atividade não se adapta ao ambiente. Causas externas ao empresário. CRISE DE EFICIÊNCIA – atividade rende menos que deveria. Causas internas. CRISE ECONÔMICA – a atividade tem rendimentos menores que seus custos. CRISE FINANCEIRA – é a crise de liquidez, que inviabiliza os pagamentos. Preocupante pois atinge a terceiros (fornecedores e sistema de crédito). CRISE PATRIMONIAL – quando o ativo é menor que o passivo. 5

1. 2. 1 SOLUÇÃO DAS CRISES As crises que afetam apenas os interesses do empresários não ensejam preocupações do ordenamento jurídico, mas as que afetam interesses de terceiros, ensejando soluções por parte do mercado e do Estado. Crises que interessam ao direito empresarial são as financeira, econômica e patrimonial, pois podem representar a inadimplência e o aumento do risco dos credores, bem como a redução dos empregos. 6

Mercado Solução das Crises RJ Gerais RE Estado Específicas Liquidação Extrajudicial 7

As primeiras soluções para as crises devem advir da própria atuação do mercado. Ex. : acordos entre o devedor e seus credores; investimentos de empreendedores (aquisição de ativos, trespasse do estabelecimento, incorporação, entre outros). 8

As soluções estatais surgem na medida da impossibilidade de soluções do mercado. Podem ser gerais ou específicas. São soluções estatais gerais a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial. A recuperação judicial consiste numa série de atos praticados sob supervisão judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias (art. 47, Lei nº 11. 101/2005). 9

A recuperação extrajudicial tem por objetivo reestruturar a empresa em crise econômicofinanceira, mas com menor intervenção do aparato jurisdicional. O Judiciário apenas homologa a vontade das partes. São soluções estatais específicas aquelas utilizadas para certos ramos de atividades (caráter mais estratégico, recebem fiscalização especial do poder público). Regime próprio de liquidação patrimonial denominado de liquidação extrajudicial (Lei nº 6. 024/74, Decreto-lei nº 73/66 e Lei nº 9. 656/98) : 10

* * * E Sistema financeiro nacional (instituições financeiras e equiparadas) Seguradoras Sociedades de capitalização Entidades de previdência privada Operadoras de planos de saúde. a falência? ? 11

1. 3 EMPRESAS NÃO RECUPERÁVEIS Em muitos casos, as crises não podem ser superadas - opta-se pela liquidação patrimonial. Pode ser ordinária ou forçada. Ordinária Baixa na JCom. Forçada Falência 12 Liquidação Patrimonial

A liquidação patrimonial ORDINÁRIA - iniciativa do próprio empresário ou dos sócios. Instaura-se um procedimento com a devida baixa no registro. A liquidação FORÇADA - imposta pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Executivo. Para as atividades não empresárias, esta liquidação se dá através da insolvência civil. 13

A forma de liquidação patrimonial forçada imposta pelo Poder Judiciário é a falência. Falência • Processo de execução coletiva contra devedor empresário insolvente. OBJETIVO: pagamento de todos os credores. COMO? através da otimização dos bens, ativos, recursos produtivos e os intangíveis, de forma a conseguir seu melhor aproveitamento (art. 75, Lei nº 11. 101/2005). 14

1. 4 OBJETIVOS DO DIREITO FALIMENTAR Prevenir as crises Recuperar Liquidar Punir as empresas em crise as empresas não recuperáveis os sujeitos culpados em tais crises. 15

1. 5 CONCEITO FALIMENTARES DOS INSTITUTOS Falência = falta do cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido. Pode ser vista sob dois ângulos: a) Econômico: estado patrimonial, a condição de quem, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha disponível, para o cumprimento da contraprestação, um valor suficiente. b) Jurídico: demonstra um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante. 16

Falência é um PROCEDIMENTO JUDICIAL a que está sujeita a empresa, que não paga obrigações líquidas na data do vencimento, consistindo em execução coletiva de seus bens, à qual concorrem todos os credores. OBJETIVOS (art. 75): Venda forçada do patrimônio disponível * Verificação dos créditos * Liquidação do ativo e a solução do passivo, de forma a distribuir os valores arrecadados, mediante rateio entre os credores, de acordo com a ordem legal de preferência, depois de feita a chamada classificação dos créditos. * 17

1. 6 INSOLVÊNCIA CIVIL (ART. 748/761 CPC 1973 E 1. 052 CPC 2015) A insolvência civil caracteriza-se pela desproporção negativa patrimonial, pela superação do ativo pelo passivo. A insolvência civil é real, diferente da falência, que é jurídica. A insolvência na falência não tem correlação com o ativo e passivo do devedor empresário. A insolvência na falência é insolvência jurídica (ou provisória, ou presumida ou insolvabilidade). 18

PRINCÍPIO DA SOLVABILIDADE JURÍDICA: pressupõe que o patrimônio positivo (ativo) tenha capacidade econômica de suportar as obrigações constantes de seu patrimônio negativo (passivo). Surge da união dos artigos 391 e 91 do CC. 19

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. 20

1. 7 HISTÓRICO DO INSTITUTO DA FALÊNCIA Roma antiga – devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade ou com a própria vida. Garantia do credor = devedor (pessoa). Lex Poetelia Papiria (428 a. C. ) – direito romano trouxe regras sobre a responsabilidade patrimonial (proibição de encarceramento, venda como escravo e a morte do devedor). Muda-se o entendimento: bens servem como garantia e não a pessoa do devedor. 21

TÁBUA TERCEIRA Dos direitos de crédito 1. Se o depositário, de má fé, pratica alguma falta com relação ao depósito, que seja condenado em dobro. 2. Se alguém coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o quádruplo. 3. O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião. 4. Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado, terá 30 dias para pagar. 22

5. Esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado. 6. Se não paga e ninguém se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo de 15 libras, ou menos, se assim o quiser o credor. 7. O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser o credor que o mantém preso dar-lhe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério. 8. Se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em 3 dias, de feira ao comitium, onde só proclamará em altas vozes, o valor da divida. 9. Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre. 23

Quando os bens não fossem suficientes: Código de Justiniano. Missio in possessio bonorum – os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor, os quais passavam a ser administrados por um curador, o curator bonorum. Período inicial do direito falimentar : caráter repressivo. Objetivo era punir o devedor e NÃO recebimento dos créditos. 24

Idade Média: identificadas regras especiais para a execução dos devedores insolventes (comerciante ou não), com caráter repressivo. Codificação Napoleônica: bipartiu o direito privado; o direito falimentar passou a ser aplicado somente àqueles que tinham a qualidade de comerciantes; caráter repressivo e punitivo do devedor continuou. 25

Devedor insolvente de natureza civil Devedor insolvente de natureza comercial Direito Civil Direito Comercial 26

EVOLUÇÃO SOCIAL direito falimentar evolui e o devedor passa a ser analisado sob outros olhos. Postulados da livre-iniciativa e livre-concorrência. Insolvência Inerente ao risco empresarial 27

Função social da empresa Permanência do devedor em crise é mais benéfico que sua exclusão Recuperação e manutenção da atividade econômica 28

Característica do direito falimentar moderno • Preservação da empresa - fornecendo ao devedor os instrumentos necessários à sua recuperação • Valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (CF/88) 29

1. 7. 1 HISTÓRICO BRASILEIRO Até meados de 1850 vigoraram as Ordenações do Reino: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Regras falimentares severas com o devedor: Alvará de 1756 (Marquês de Pombal): obrigava o devedor a comparecer à Junta Comercial e lá entregar as chaves de seus armazéns e seu livro Diário, bem como declarar todos os seus bens (90% era vendido e 10% mantido para o sustento). Falência = ruína patrimonial e moral do devedor. 30

Proclamação da Independência (1822) – Lei da Boa Razão (aplicava no Brasil a lei dos países Europeus quanto aos negócios mercantis e marítimos). 1850 – promulgação da Lei n. 556, o Código Comercial - “das quebras”, parte III. O processo falimentar foi regulado, também em 1850, pelo Regulamento 738. 31

40 anos depois, edita-se o Decreto n. 917/1890, alterando-se o critério de caracterização da insolvência do devedor. Série de leis e decretos até 1945, quando foi editado o Decreto-lei 7. 661. Em 1993 foi apresentado novo projeto, que deu origem à Lei n. 11. 101, de 9 de fevereiro de 2005, com vigência desde 9 de junho de 2005, após a vacatio legis de 120 dias (art. 201). 32

Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação. 33

Principais ALTERAÇÕES trazidas pela Lei 11. 101/05: Substituição da concordata pela recuperação judicial; Aumento do prazo da contestação (24 horas para 10 dias); Impontualidade injustificada em dívida superior a 40 salários mínimos; Redução da participação do MP; 34

Alteração de participação do síndico, chamado agora de administrador judicial; Mudança da ordem de classificação dos créditos e previsão de créditos extraconcursais; Alteração de regras relativas à ação revocatória; Fim da medida cautelar de verificação de contas; Fim do inquérito judicial; Criação da recuperação extrajudicial. 35

A lei 11. 101/2005 foi objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (ADI 3. 424) e pelo Partido Democrático Trabalhista (ADI 3. 934). 36

1. 8 MBITO DE INCIDÊNCIA Lei 11. 101/2005 tentativa de superar as crises nas empresas ou liquidar o que não é passível de recuperação. Orientação anterior (Decreto-lei 7. 661/1945) era no sentido da liquidação das empresas. Hoje recuperação das empresas. 37

a) Conteúdo da Lei 11. 101/2005: Disposições Arts. 1º ao 4º, 179 ao 201 Disposições judicial: comuns aos três institutos: comuns à falência e à recuperação Arts. 5º ao 46 Disposições específicas a cada um deles: RJ – arts. 47 ao 74 Falência - arts. 75 ao 160 RE- arts. 161 ao 167 Disposições penais - arts. 168 ao 178 38

b) Regimes da lei 11. 101/2005: REGIME GERAL: falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial. Art. 1º - submete os empresários e as sociedades empresárias ao Regime geral. REGIME ESPECIAL: intervenção, liquidação extrajudicial e regime de administração especial temporária (RAET) – art. 197. 39

v Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. v Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6. 024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2. 321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9. 514, de 20 de novembro de 1997. 40

1. 9 EXCLUSÕES DO MBITO DA LEI Os empresários estão sujeitos à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial (art. 1º). O art. 2º exclui alguns agentes econômicos do âmbito da lei: Justificativa economia. importância destas atividades para a A exclusão nem sempre é absoluta (em alguns casos os excluídos podem se submeter ao regime da falência). Existem casos de EXCLUSÃO ABSOLUTA e RELATIVA. 41

Art. 2 o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. 42

Exclusão Absoluta O empresário excluído está afastado completamente dos procedimentos previstos pela Lei nº 11. 101/2005: falência, recuperação judicial ou extrajudicial. Exclusão Relativa O afastamento dos regimes da Lei 11. 101/2005 não é completo. São regidos por procedimentos especiais que admite a submissão desses sujeitos, ao menos, à falência (art. 197). 43

A) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Criadas por autorização legal e representam meios de atuação estatal para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas. Casos de exclusão absoluta do âmbito da lei; art. 2º, I. 44

Empresas Públicas • Pessoas jurídicas de direito privado, com capital exclusivamente público, integrantes da Administração indireta do Estado, sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza, que servirão para cumprir certas funções estatais. • Ex. : CEF, EMBRAPA, CONAB, etc. Sociedades de Economia Mista • Pessoas jurídicas de direito privado, com patrimônio próprio e capital público e privado (misto), integrantes da Administração indireta do Estado, organizadas sob a forma de sociedade anônima, com o controle da entidade nas mãos do poder público. • Ex. : Petrobrás, Eletrobrás, etc. 45

A matéria (exclusão absoluta) é objeto de controvérsias na doutrina: POSIÇÃO 1: A regra é inconstitucional, e deveria ser aplicado o mesmo regime das sociedades privadas (173, § 1º da CF/88), ressaltando ainda a responsabilidade subsidiária do Estado em razão do princípio da moralidade administrativa (José Edwaldo Tavares Borba, Haroldo Malheiros Verçosa, etc. ). POSIÇÃO 2: É uma hipótese de exclusão absoluta sem qualquer violação constitucional (Gladston Mamede, José da Silva Pacheco, Fábio Ulhoa Coelho, Waldo Fazzio Júnior, etc. ), tendo em vista o interesse público envolvido, bem como a posição dos administradores de tais companhias. 46

POSIÇÃO 3: Sob a ótica do direito constitucional e do direito administrativo, há que se diferenciar as empresas estatais que exploram atividades econômicas (art. 173, § 1º, II, CF/88) e as que são prestadoras de serviços públicos (art. 175, CF/88). As que exploram atividades econômicas estão sujeitas aos termos da Lei 11. 101/2005, conforme interpretação do art. 173, § 1º, II da CF/88. Já as prestadoras de serviço público estão absolutamente excluídas do âmbito da Lei 11. 101/2005 (Gabriel de Britto Campos, José dos Santos Carvalho Filho, Marlon Tomazette). 47

B) INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Caso de exclusão relativa. São pessoas jurídicas públicas ou privadas, que se dedicam profissionalmente a operações de crédito (Lei nº 4. 595/64, art. 17). São os bancos, as distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários, as casas de câmbio, as operadoras de leasing e as administradoras de consórcio (lei nº 11. 795/2008, art. 39). 48

Submetem-se a regimes especiais: Intervenção (Lei nº 6. 024/74); Liquidação Extrajudicial (Lei nº 6. 024/74); Regime de Administração Especial Temporária RAET (Decreto-lei nº 2. 321/87). O art. 197, ressalta a aplicação das leis especiais, com aplicação subsidiária da lei de falências e recuperação de empresas. Porém, nos termos das leis especiais, vê-se que a exclusão é relativa e não absoluta. 49

As leis nº 6. 024/74 e o Decreto-lei nº 2. 321/87 nunca permitiram que as instituições financeiras tivessem acesso à concordata, e por isso, com a lei 11. 101/2005, elas não tem acesso à recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os regimes especiais. Entretanto, a legislação especial NÃO veda a falência e o pedido, por essa razão, pode ser feito por qualquer legitimado, desde que preenchidos os pressupostos da lei nº 11. 101/2005. No entanto, a competência para o pedido se houver sido decretado algum dos regimes especiais, passa a ser do interventor ou liquidante, em vez do credor, em todo caso, com autorização do Banco Central. 50

Casos de autorização do pedido de falência nos regimes especiais: Na intervenção: ativo insuficiente para cobrir metade do valor dos créditos quirografários, julgada inconveniente a liquidação extrajudicial ou quando a complexidade dos negócios ou gravidade dos fatos aconselharem a medida (art. 12, d, Lei nº 6. 024/74); Na liquidação extrajudicial: ativo insuficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários e indícios de crimes falimentares; Regime de Administração Especial Temporária (RAET): não há possibilidade de pedido de falência em nenhuma hipótese. 51

C) SEGURADORAS Excluídas relativamente do âmbito da Lei nº 11. 101/2005, por atuarem em mercado específico e com nível elevado de risco a terceiros. Regidas por leis especiais (Decreto-lei nº 73/66): permitem sua submissão eventualmente à falência, mas NUNCA à recuperação judicial ou extrajudicial. Pode ser feito pedido de falência se, no curso da liquidação, ficar constatado que o ativo não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos credores quirografários, ou fundados indícios da ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26). A entidade responsável pela intervenção ou medidas especiais de fiscalização é a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). 52

D) SOCIEDADES DE CAPITALIZAÇÃO Contratos onde as partes ajustam que uma delas se compromete a entregar uma prestação pecuniária mensal durante certo tempo para a outra, a qual, por seu turno fica obrigada a pagar, no vencimento da estipulação ou em momento anterior, o total das prestações efetuadas, acrescido de juros e correção monetária. A supervisão estatal (SUSEP) se dá desde a sua constituição e permanece durante todo o seu funcionamento. O regime de fiscalização é o mesmo das seguradoras (Decreto-lei nº 261/67). 53

Exclui-se completamente a recuperação judicial ou extrajudicial, mas admite-se a falência: Se o ativo não for suficiente para pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26). 54

E) OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE Importância da saúde na vida social. Fiscalização realizada pela Agência Nacional de Saúde (ANS). Pode ser determinado a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a 365 dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso (Lei nº 9. 656/98, art. 24). NÃO se admite a recuperação judicial ou extrajudicial. 55

A Lei nº 9. 656/98, admite a possibilidade da falência das operadoras de planos de saúde (exclusão relativa), desde que: O ativo da liquidanda não seja suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos créditos quirografários, ou o ativo realizável da massa liquidanda não seja suficiente, sequer para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial, ou fundados indícios de crime falimentar (Lei nº 9. 656/98, art. 23). Apenas as operadoras de planos de saúde que são empresárias é que se inserem no âmbito da lei. 56

F) ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR São as entidades que se destinam a executar planos de benefício de caráter previdenciário, nos termos da LC nº 109/2001, a fim de complementar ou possibilitar uma renda àqueles que contribuíram. Fiscalização Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), admitindose a intervenção, a liquidação extrajudicial e inclusive a administração especial de planos de benefício (Lei nº 12. 154/2009). Podem ser abertas ou fechadas. 57

Entidades Fechadas Entidades Abertas • Planos são acessíveis somente aos empregados de determinada empresa ou grupo e aos servidores do Estado. • Devem ser organizadas sob a forma de fundação ou associação (LC nº 109/2001, art. 31), não configurando, desta forma as características empresariais necessárias à lei de falências (LC nº 109/2001, art. 47). • Estão absolutamente excluídas da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial, submetendo-se apenas à intervenção ou à liquidação extrajudicial. • São constituídas exclusivamente sob a forma de sociedade anônima (LC nº 109/2001, art. 36), logo, são sempresárias. • Tendo em vista a legislação especial (LC nº 109/2001, art. 62), conjugada com o art. 2º, II da Lei 11. 101/2005, não estão sujeitas, em nenhuma hipótese, à recuperação judicial ou extrajudicial, mas poderão falir normalmente, no exercício regular de suas atividades. 58

1. 10 JUÍZO COMPETENTE O art. 3º da Lei estabelece regra de dupla competência do Juízo falimentar, nacional ou eestrangeira: Empresário ou Sociedade Empresária Brasileira Local do principal estabelecimento Estrangeira (filial no Brasil) Local da filial no país 59

Art. 3 o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. 60

O que seria principal estabelecimento para a lei? Interpretação doutrinária e jurisprudencial. SEDE CONTRATUAL (Jorge pereira Andrade, Silva Pacheco, Júlio Kahan Mandel) MAIOR IMPORT NCIA ECONÔMICA (Oscar Barreto Filho, Fábio Ulhoa Coelho) COMANDO ADMINISTRATIVO DOS NEGÓCIOS (Ricardo Negrão, Sérgio Campinho, Rubens Requião). 61

Na jurisprudência o principal estabelecimento era a sede administrativa, isto é, o local de comando dos negócios. Gladston Mamede: o assunto deve ser analisado caso a caso para decidir o que é melhor para os envolvidos no processo. No caso de encerramento das atividades da empresa, o foro competente deverá ser o da última sede constante do registro, na medida em que esta seja uma fonte segura para fixar a competência (STJ – CC 29712/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 23/9/2000, DJ 25/9/2000, p. 62). 62

EMPRESÁRIOS ESTRANGEIROS: podem exercer atividade empresarial no país desde que haja autorização do Poder Executivo (art. 1. 134, CC), através de um representante (art. 1. 136, § 2º). Atos praticados no país: o empresário estará sujeito à jurisdição de nossos tribunais (art. 1. 137, CC), inclusive à falência e recuperação. O juízo competente será o do local da filial do empresário estrangeiro. Havendo mais de uma filial, deve-se buscar a mais importante ou principal. 63

1. 10. 3 NATUREZA DA COMPETÊNCIA Os dois critérios de fixação da competência estabelecidos pelo art. 3º, levam em conta aspectos territoriais, portanto a competência seria territorial e por conseguinte seria uma hipótese de competência relativa (envolve interesses relativa exclusivamente privados). O STJ, entretanto, já afirmou que a competência para pedidos de falência é absoluta (envolve interesses públicos). Não se trata de hipótese de competência territorial, mas em razão da matéria específica. A incompetência pode ser reconhecida de ofício e não depende de exceção para ser alegada. Também não admite-se prorrogação da competência. 64

1. 11 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Nos termos do projeto original da Lei nº 11. 101/2005, a intervenção do Ministério Público era obrigatória em todas as fases do processo de falência e recuperação judicial e em todas as ações em que a massa falida fosse parte. Tal dispositivo (art. 4º) foi vetado pelo Presidente da República na intenção de limitar a atuação do MP às hipóteses expressamente previstas na Lei, que são: 65

Possibilidade de impugnação de créditos (art. 8º). Pedido de exclusão, reclassificação ou retificação de crédito já incluído no quadro geral de credores (art. 19). Conhecimento do relatório do administrador judicial, caso haja a imputação de alguma responsabilidade penal (art. 22, § 4º). Requerimento de substituição do administrador judicial (art. 30, § 2º). Comunicação do despacho que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52, V). Interposição de recurso contra decisão que concede a recuperação judicial (art. 59, § 2º). 66

Comunicação de decretação de falência (art. 100, XIII). Recebimento de informações do falido (art. 104, VI). Propositura da ação revocatória (art. 132). Intimação em qualquer modalidade de alienação de bens (art. 142, § 7º). Impugnação à arrematação de bens (art. 143). Manifestação sobre as contas do administrador judicial (art. 154, § 3º). Titularidade da ação penal (art. 184). 67

• A principal mudança decorrente do veto foi a desnecessidade de oitiva do MP nos pedidos de falência. Tal situação gerou uma controvérsia: 1. De um lado estão os que reconhecem a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público sob pena de nulidade do processo. O fundamento seria o interesse público, nos termos do art. 82, III, do CPC (Márcio Souza Guimarães, Alécio Silveira Nogueira, Bernardo Pimentel); 2. De outro estão os que acreditam que a intervenção do Ministério Público só se dará nos casos legalmente previstos (Fábio Ulhoa Coelho, Sérgio Campinho, Gladston Mamede), alegando a existência de interesses exclusivamente privados nos processos. Opinião majoritária. 68

1. 12 FALÊNCIA Arts. 75 a 160 da Lei 11. 101/2005 Conceito: meio de liquidação patrimônio do devedor empresário. Efeito forçada do anormal de funcionamento do crédito. “Processo de execução coletiva contra devedor insolvente” (Amador Paes de Almeida). 69

Natureza – processo de execução: liquidação forçada do patrimônio do devedor empresário. mbito Juízo da Lei: art. 1º Competente: art. 3º Objetivos: • Objetivo amplo: pagamento de todos os credores de acordo com uma ordem legal de preferência. • Objetivo específico: art. 75 – maximizar o valor dos recursos produtivos do devedor. 70

1. 12. 1 PRINCÍPIOS a. Igualdade entre os credores (par conditio creditorum): organiza os credores em classes e efetua o pagamento de acordo com uma ordem de importância. Tratamento melhor a quem merece mais proteção, evitando situação de desigualdade entre os credores. b. Celeridade processual: art. 75, parágrafo único – preferência de tramitação sobre outros feitos. c. Economia processual: visa reduzir não só o tempo, mas também o custo do processo. Deve-se evitar a prática dos atos desnecessários ao processo. 71

1. 12. 2 FASES DA FALÊNCIA Fase pré-falimentar Fase pós-falimentar • Verificação dos pressupostos • Inicia-se com o pedido de falência ou com o pedido de recuperação judicial e se encerra com a sentença. • Inicia-se com a decretação da falência. • Verificação de créditos • Apuração do passivo • Apuração do ativo • Realização do ativo • Medidas complementares: prestação de contas e relatórios. • Inicia-se com o encerramento da falência • Abrange os efeitos causados pela falência, em especial a inabilitação do devedor para o exercício da atividade empresarial. 72

1. 13 LEGISLAÇÃO E OBJETO São procedimentos previstos pelo art. 1º (objeto da lei): Recuperação Extrajudicial Recuperação Judicial (Recuperação Especial) Falência São sujeitos (devedor) passivos da lei: Empresário Sociedade Empresária 73

São leis de aplicação subsidiária: Complementada pelo CPP – art. 188 Complementada pelo CPC – art. 189 Complementa os regimes de intervenção e liquidação extrajudicial – art. 197 74

Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei. Art. 189. Aplica-se a Lei no 5. 869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei. Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6. 024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2. 321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9. 514, de 20 de novembro de 1997. 75

A Ultra atividade do Decreto-lei n. 7. 661/45: A Lei n. 11. 101/2005 revogou o DL n. 7. 661/45, todavia manteve vigentes alguns dispositivos, conforme se depreende do art. 192. : As Falências requeridas e decretadas em sua vigência, até seu encerramento. Falências requeridas em sua vigência até a decretação sob a égide da LRE. Concordatas iniciadas em sua vigência até o seu encerramento. 76

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7. 661, de 21 de junho de 1945. § 1 o Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadrogeral de credores e da conclusão do inquérito judicial. § 2 o A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei. 77

§ 3 o No caso do § 2 o deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário. § 4 o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no 7. 661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. § 5 o O juiz poderá autorizar a locação ou arrendamento de bens imóveis ou móveis a fim de evitar a sua deterioração, cujos resultados reverterão em favor da massa. (incluído pela Lei nº 11. 127, de 2005) 78

Lei n. 11. 101/2005, LRE aplicar-se-á: A todas as falências decretadas a partir de sua vigência (junho de 2005), mesmo as requeridas anteriormente. A todas as recuperações judiciais ou extrajudiciais, mesmo as decorrentes de concordata. Às concordatas ou recuperações judiciais convoladas em falência. 79

1. 14 LEGITIMIDADE PASSIVA A LRE aplica-se ao empresário e à sociedade empresária (art. 1º). São sujeitos passivos dos procedimentos previstos pela lei: Empresário individual: art. 966, CC ( não empresário: art. 966, §único, CC) Sociedade Empresária: art. 982, CC EIRELI: art. 980 -A, CC 80

Art. 1 o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 81

Art. 980 -A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12. 441, de 2011) 82

É obrigatória a inscrição do empresário no RPEM, ANTES do início de suas atividades (art. 967, CC). Sociedades adquirem PERSONALIDADE JURÍDICA com a inscrição dos atos constitutivos no registro (art. 985, CC c/c art. 1. 150, CC). Trabalhador rural e sociedade rural: tem tratamento diferenciado. É a única atividade econômica que tem a faculdade de enquadrar-se no regime empresarial (arts. 971 e 984, CC). 83

Sociedades Simples e Cooperativas: não são alcançadas pela Lei n. 11. 101/2005. Quando sofrem crise patrimonial – insolvência civil. Sociedade em Conta de Participação (SCP): não sujeita à LRE. Os sócios ostensivos podem falir em seu próprio nome. Sociedade de Advogados: não sujeita à LRE (arts. 15 a 17 da Lei n. 8. 906/94, Estatuto da OAB, alterado pela Lei n. 13. 247/2016) - é uma sociedade simples, de responsabilidade subsidiária e ilimitada, nunca empresária (regra também se aplica à sociedade unipessoal de advogados). 84

SUJEITAS À LRE NÃO SUJEITAS À LRE • Empresa Individual • Profissionais Liberais ou Autônomos • Sociedades Simples • Sociedades Cooperativas • Trabalhadores ou Sociedades Rurais não registradas • Advocacia • SCP, salvo quanto ao sócio ostensivo • Sociedades Empresárias • EIRELIS • Trabalhadores ou Sociedades Rurais registradas na Junta Comercial 85

1. 14. 1 NA FALÊNCIA O conceito de empresário (art. 966, CC) é independente de sua caracterização para registro (art. 967, CC). Para falir, bastar caracterizar-se como empresário, sem prova do registro → art. 105, IV (autofalência ou qualquer outra hipótese) → corrobora a natureza declaratória do registro empresarial. Portanto, o empresário ou a sociedade empresária podem falir. EIRELI → pode falir (aplicação analógica). 86

Pessoa menor de 18 anos (incapaz) → pode falir, nas condições previstas no art. 974, CC (se estiver exercendo a empresa): Através de representante legal Mediante autorização judicial Excluídos os bens de herança Sócio de responsabilidade ilimitada → falência é decretada junto com a sociedade empresária. São eles (art. 81, caput): Sócio em N/C Sócio comanditado Sócio da sociedade em comum (sociedade irregular ou de fato). 87

Empresário e sociedade empresária que baixaram seu registro a menos de 2 anos antes do pedido de falência → podem falir (art. 81, § 1º). Empresário Individual e sócio de responsabilidade ilimitada, mesmo falecidos → podem ter sua falência decretada se requerida até 1 ano após o óbito (polo passivo da falência estará o espólio do devedor falecido – art. 96, § 1º). Sociedades Anônimas que tiverem liquidado seu patrimônio não podem mais falir (art. 96, § 1º). 88

Sócios de responsabilidade limitada e administradores e controladores da sociedade falida: Não vão falir, mas poderão responder por Ação de Responsabilidade (art. 82, LRE). Ação de rito ordinário que tramitará pelo juízo falimentar Independe de prova de insuficiência patrimonial Pode impor a indisponibilidade dos bens dos sócios, mesmo que haja patrimônio na sociedade Admite qualquer fundamento Prescreve 2 anos após a sentença de encerramento da falência 89

Não são fundamentos: desconsideração da personalidade jurídica e excesso de mandato. Para esses casos, não é necessário ação de responsabilidade, incidentalmente pode ser alcançado o patrimônio pessoal dos sócios por esses motivos. Se julgada procedente → responsabilidade solidária dos sócios pelas dívidas da sociedade, mas estes não tem sua falência decretada. Apenas seus bens são arrecadados para pagamento das dívidas da sociedade. 90

1. 14. 2 NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Na Recuperação judicial e extrajudicial não têm polo passivo. Os credores funcionam como julgadores, pois a concessão da recuperação e a homologação do PRJ estarão condicionadas à aprovação dos credores atingidos, tanto pelo silêncio do prazo para objeção ao plano quanto pela deliberação na AGC. Destaca-se que TODOS OS CREDORES ao tempo do pedido são atingidos pela RJ, mesmo aqueles em que o crédito não esteja vencido (art. 49). 91

Os arts. 57 e 68 da LRE, exigem, antes da homologação do PRJ, a apresentação de certidões negativas de débitos tributários ou o parcelamento de tal débito, portanto, os credores tributários não serão atingidos pela RJ. Na Recuperação Extrajudicial, os credores são tratados como contratantes (não podem ser incluídos os credores trabalhistas, de acidente de trabalho e os tributários). O plano de recuperação é definido e aprovado, em regra, extrajudicialmente e em seguida, apresentado ao juiz para homologação. 92

Na Recuperação judicial especial para ME e EPP, os credores não serão consultados, apenas terão que se submeter ao plano, todavia podem se reunir e deliberar pela rejeição ao plano, o que implicaria em decretação da falência. O art. 48 exige o exercício regular da atividade empresarial há mais de 2 anos para concessão de qualquer das espécies de recuperação → registro na Junta Comercial. 93

1. 15 LEGITIMIDADE ATIVA O legislador enumera as pessoas naturais e jurídicas que podem figurar no polo ativo da falência e da Recuperação Judicial (arts. 1º, 22, II, “b”, 48, 70; 97; 161). Regras gerais: i. ii. O devedor empresário poderá ser o sujeito ativo de todos os processos previstos na LRE; Recuperações extrajudiciais não têm polo ativo, nem passivo. Todavia, na recuperação extrajudicial majoritária haverá um procedimento no qual os credores dissidentes serão tratados como requeridos e poderão impugná-la; 94

iii. iv. O empresário que requerer a falência, deve demonstrar sua regularidade; O administrador judicial pode ser sujeito ativo da falência, incidentalmente, em processo de recuperação judicial no qual esteja atuando. 95

Podem requerer a falência do devedor empresário (arts. 22, II, “b”, 97 e 105): a) b) c) d) e) f) g) h) O próprio devedor → arts. 105 a 107. O quotista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade O acionista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade O inventariante O cônjuge sobrevivente Qualquer herdeiro do devedor Qualquer credor O administrador judicial (art. 22, II, “b”) 96

A) O PRÓPRIO DEVEDOR É a autofalência. Não é necessário que o devedor tenha registro na Junta Comercial, para que requeira sua falência. Temos portanto, um sistema objetivo de qualificação do empresário, ou seja, a condição de empresário é atribuída ao titular de uma empresa, condição definida pelo exercício da atividade e não pela constituição formal do registro. 97

A ausência de registro permite a autofalência, mas não a recuperação judicial em qualquer de suas formas, que exige o exercício regular da atividade a mais de 2 anos (arts. 48 e 161). O sócio de responsabilidade ilimitada tem legitimidade para o pedido também, pois podem ser citados para se defenderem (art. 81). 98

B) O QUOTISTA, ACIONISTA OULIQUIDANTE O quotista, acionista ou liquidante, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade podem requerer a falência – possibilidade remota em razão da possibilidade de dissolução parcial para o quotista e venda de ações para o acionista, ainda pela possibilidade de pedido pelo administrador (arts. 1. 011 e 1. 105, CC) ou pelos próprios sócios (1. 071, CC). Sócios: sócio majoritário, controlador, administrador, membro do conselho de administração, membro do conselho fiscal, a AG da S. A. Demais sócios, dependem da concordância dos outros (mais da metade do capital social). 99

O liquidante tem legitimidade, nos termos do art. 1. 103, VII, CC e do art. 210, VII da Lei n. 6. 404/76. Quando da liquidação do ativo e pagamento do passivo, poderá constatar crise econômicofinanceira insuperável. 100

C) O INVENTARIANTE, CÔNJUGE SOBREVIVENTE OU QUALQUER HERDEIRO O inventariante tem legitimidade extraordinária para requerer autofalência (como representante do espólio), como para requerer a falência de empresário devedor do falecido. Também tem legitimidade para requerer a autofalência o cônjuge sobrevivente e os herdeiros do devedor. A falência do espólio somente poderá ser requerida até 1 ano após o falecimento do devedor empresário. 101

D) QUALQUER CREDOR Os credores podem cobrar ordinariamente seus créditos de forma extrajudicial (protesto), judicialmente (cobrança, monitória e execução) ou pedir falência. Se o credor do devedor empresário for também empresário, deve confirmar seu registro regular na Junta Comercial: incentivo à regularização da atividade empresarial. O credor domiciliado no exterior terá que prestar caução ao juízo falimentar, como garantia de pagamento das custas do processo e de eventual pagamento de indenização ao devedor empresário, caso seja denegada a falência e reconhecido o dolo do autor. 102

A caução não será exigida de credores domiciliados na Argentina, no Paraguai e Uruguai (art. 4º, Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional firmado pelo Decreto n. 2. 057/96). O Decreto-lei n. 7. 661/45 exigia que o credor com garantia real renunciasse sua garantia ou demonstrasse que era insuficiente, para requerer a falência. A Lei n. 11. 101/2005 não estabeleceu a mesma exigência, caso queira requerer a falência. Com relação ao credor único, não há óbice algum para seu pedido de falência, desde que demonstrado que o devedor empresário está inserido em alguma das hipóteses previstas em lei. 103

Credor de crédito vincendo pode também requerer a falência (art. 94, III). São situações que reclamam atitude urgentes de qualquer credor. Quanto ao credor fiscal, apesar da polêmica da minoria que o reconhece incluído na expressão “qualquer credor”, não teria interesse de agir no processo falimentar. Razões: continuidade do processo de execução fiscal durante o processo falimentar, bem como a não atração desse processo ao juízo falimentar (art. 6º, § 7º e art. 76 da LRE; art. 187 do CTN que estabelece que o crédito fiscal não se submete ao concurso de credores, Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial). 104

E) ADMINISTRADOR JUDICIAL Tem legitimidade extraordinária (art. 22, II, “b”). Ele não é credor, nem tem funções administrativas na recuperação judicial, processo no qual tem a referida legitimidade. Verificando a ausência de cumprimento de alguma obrigação assumida no PRJ, deve requerer a convolação da RJ em F (art. 73, IV) desde que a obrigação tenha sido descumprida no prazo de 2 anos do deferimento da RJ. 105

1. 15. 1 LEGITIMIDADE ATIVA NA RJ O art. 48 estabelece os pressupostos para a concessão da RJ, que devem ser observados para a Recuperação Especial e para a Recuperação Extrajudicial. Única condição imposta pelo art. 48 – ser empresário regular a mais de 2 anos (outras exigências são apenas impedimentos). Aspecto real da exigência: exercício de fato de uma atividade. Aspecto formal: arquivamento dos atos constitutivos no registro. 106

A Recuperação é benefício e para sua concessão, o registro prévio e o exercício da atividade devem ser comprovados. Assim, podem requerer a RJ: Empresários registrados há mais de 2 anos; Sociedades empresárias registradas há mais de 2 anos; O inventariante, o cônjuge sobrevivente ou qualquer herdeiro do devedor; O sócio remanescente (o que restou na sociedade após a saída dos demais, art. 1. 033, IV, CC; o sócio dissidente; o sócios que tiver que fazer o pedido em razão de alguma impossibilidade dos demais); Empresários e sociedades empresárias que tiveram sua falência requerida: prazo de 10 dias após a citação na falência. 107