DIREITO EMPRESARIAL IV UNIDADE 1 NOES GERAIS DE

DIREITO EMPRESARIAL IV UNIDADE 1 -NOÇÕES GERAIS DE DIREITO FALIMENTAR Profª Roberta C. de M. Siqueira/ Direito Empresarial IV ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

1. 1 ETIMOLOGIA A palavra falência deriva do latim fallentia : enganar, falsear. Proveniente do verbo, falir (latim fallere) - faltar com a palavra, com o prometido, esconder, encobrir, lograr, induzir em erro. Não ter com que pagar os credores, fracassar. 2

Expressão quebra, quebra (terceira parte do CCom/1850) tradição das Ordenações Manuelinas, de 1521. Bancarrota, Bancarrota originário do italiano banco rotto - banco quebrado (falência ou quebra criminosa). Termo não subsistiu em solo brasileiro (Código Criminal de 1830 o chamou de falência fraudulenta). 3

1. 2 CRISES NA EMPRESA A atividade empresarial gera dificuldades de todos os tipos. As dificuldades culminam em crises variadas. Podem advir tanto do sujeito que exerce a empresa, como de outros fatores. As consequências das crises são a existência de normas específicas sobre a empresa em crise. 4

São modalidades de crise nas empresas: CRISE DE RIGIDEZ – atividade não se adapta ao ambiente. Causas externas ao empresário. CRISE DE EFICIÊNCIA – atividade rende menos que deveria. Causas internas. CRISE ECONÔMICA – a atividade tem rendimentos menores que seus custos. CRISE FINANCEIRA – é a crise de liquidez, que inviabiliza os pagamentos. Preocupante pois atinge a terceiros (fornecedores e sistema de crédito). CRISE PATRIMONIAL – quando o ativo é menor que o passivo. 5

1. 2. 1 SOLUÇÃO DAS CRISES As crises que afetam apenas os interesses do empresários não ensejam preocupações do ordenamento jurídico, mas as que afetam interesses de terceiros, ensejando soluções por parte do mercado e do Estado. Crises que interessam ao direito empresarial são as financeira, econômica e patrimonial, pois podem representar a inadimplência e o aumento do risco dos credores, bem como a redução dos empregos. 6

Mercado Solução das Crises RJ Gerais RE Estado Específicas Liquidação Extrajudicial 7

As primeiras soluções para as crises devem advir da própria atuação do mercado. Ex. : acordos entre o devedor e seus credores; investimentos de empreendedores (aquisição de ativos, trespasse do estabelecimento, incorporação, entre outros). 8

As soluções estatais surgem na medida da impossibilidade de soluções do mercado. Podem ser gerais ou específicas. São soluções estatais gerais a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial. A recuperação judicial consiste numa série de atos praticados sob supervisão judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias (art. 47, Lei nº 11. 101/2005). 9

A recuperação extrajudicial tem por objetivo reestruturar a empresa em crise econômicofinanceira, mas com menor intervenção do aparato jurisdicional. O Judiciário apenas homologa a vontade das partes. São soluções estatais específicas aquelas utilizadas para certos ramos de atividades (caráter mais estratégico, recebem fiscalização especial do poder público). Regime próprio de liquidação patrimonial denominado de liquidação extrajudicial (Lei nº 6. 024/74, Decreto-lei nº 73/66 e Lei nº 9. 656/98) : 10

* * * E Sistema financeiro nacional (instituições financeiras e equiparadas) Seguradoras Sociedades de capitalização Entidades de previdência privada Operadoras de planos de saúde. a falência? ? 11

1. 3 EMPRESAS NÃO RECUPERÁVEIS Em muitos casos, as crises não podem ser superadas - opta-se pela liquidação patrimonial. Pode ser ordinária ou forçada. Liquidação Patrimonial Ordinária Baixa na JCom. Forçada Falência 12

A liquidação patrimonial ORDINÁRIA - iniciativa do próprio empresário ou dos sócios. Instaura-se um procedimento com a devida baixa no registro. A liquidação FORÇADA - imposta pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Executivo. Para as atividades não empresárias, esta liquidação se dá através da insolvência civil. 13

A forma de liquidação patrimonial forçada imposta pelo Poder Judiciário é a falência. Falênci a • Processo de execução coletiva contra devedor empresário insolvente. OBJETIVO: pagamento de todos os credores. COMO? através da otimização dos bens, ativos, recursos produtivos e os intangíveis, de forma a conseguir seu melhor aproveitamento (art. 75, Lei nº 11. 101/2005). 14

1. 4 OBJETIVOS DO DIREITO FALIMENTAR Prevenir as crises Recuperar Liquidar Punir as empresas em crise as empresas não recuperáveis os sujeitos culpados em tais crises. 15

1. 5 CONCEITO FALIMENTARES DOS INSTITUTOS Falência = falta do cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido. Pode ser vista sob dois ângulos: a) Econômico: estado patrimonial, a condição de quem, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha disponível, para o cumprimento da contraprestação, um valor suficiente. b) jurídico: demonstra um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante. 16

Falência é um procedimento judicial a que está sujeita a empresa, que não paga obrigações líquidas na data do vencimento, consistindo em execução coletiva de seus bens, à qual concorrem todos os credores. OBJETIVOS (art. 75): Venda forçada do patrimônio disponível * Verificação dos créditos * Liquidação do ativo e a solução do passivo, de forma a distribuir os valores arrecadados, mediante rateio entre os credores, de acordo com a ordem legal de preferência, depois de feita a chamada classificação dos créditos. * 17

1. 6 INSOLVÊNCIA CIVIL (ART. 748/761 CPC) A insolvência civil caracteriza-se pela desproporção negativa patrimonial, pela superação do ativo pelo passivo. A insolvência civil é real, diferente da falência, que é jurídica. A insolvência na falência não tem correlação com o ativo e passivo do devedor empresário. A insolvência na falência é insolvência jurídica (ou provisória, ou presumida ou insolvabilidade). 18

PRINCÍPIO DA SOLVABILIDADE JURÍDICA: pressupõe que o patrimônio positivo (ativo) tenha capacidade econômica de suportar as obrigações constantes de seu patrimônio negativo (passivo). Surge da união dos artigos 391 e 91 do CC. 19

1. 7 HISTÓRICO DO INSTITUTO DA FALÊNCIA Roma antiga – devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade ou com a própria vida. Garantia do credor = devedor (pessoa). Lex Poetelia Papiria (428 a. C. ) – direito romano trouxe regras sobre a responsabilidade patrimonial (proibição de encarceramento, venda como escravo e a morte do devedor). Muda-se o entendimento: bens servem como garantia e não a pessoa do devedor. 20

TÁBUA TERCEIRA Dos direitos de crédito 1. Se o depositário, de má fé, pratica alguma falta com relação ao depósito, que seja condenado em dobro. 2. Se alguém coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o quádruplo. 3. O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião. 4. Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado, terá 30 dias para pagar. 21

5. Esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado. 6. Se não paga e ninguém se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo de 15 libras, ou menos, se assim o quiser o credor. 7. O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser o credor que o mantém preso dar-lhe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério. 8. Se não há conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em 3 dias, de feira ao comitium, onde só proclamará em altas vozes, o valor da divida. 9. Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre. 22

Quando os bens não fossem suficientes: Código de Justiniano. Missio in possessio bonorum – os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor, os quais passavam a ser administrados por um curador, o curator bonorum. Período inicial do direito falimentar : caráter repressivo. Objetivo era punir o devedor e não recebimento dos créditos. 23

Idade Média: identificadas regras especiais para a execução dos devedores insolventes (comerciante ou não), com caráter repressivo. Codificação Napoleônica bipartiu o direito privado e o direito falimentar passou a ser aplicado somente àqueles que tinham a qualidade de comerciantes. Caráter repressivo e punitivo do devedor, porém, continuou. 24

Devedor insolvente de natureza civil Devedor insolvente de natureza comercial Direito Civil Direito Comercial 25

Evolução social - direito falimentar evolui e o devedor passa a ser analisado sob outros olhos. Postulados da livre-iniciativa e livre-concorrência. Insolvência Inerente ao risco empresarial 26

Função social da empresa Permanência do devedor em crise é mais benéfico que sua exclusão Recuperação e manutenção da atividade econômica 27

Característica do direito falimentar moderno • Preservação da empresa - fornecendo ao devedor os instrumentos necessários à sua recuperação • Valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (CF/88) 28

1. 7. 1 HISTÓRICO BRASILEIRO Até meados de 1850 vigoraram as Ordenações do Reino: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Regras falimentares severas com o devedor: Alvará de 1756 (Marquês de Pombal): obrigava o devedor a comparecer à Junta Comercial e lá entregar as chaves de seus armazéns e seu livro Diário, bem como declarar todos os seus bens (90% era vendido e 10% mantido para o sustento). * Falência = ruína patrimonial e moral do devedor. * 29

Proclamação da Independência (1822) – Lei da Boa Razão (aplicava no Brasil a lei dos países Europeus quanto aos negócios mercantis e marítimos). 1850 – promulgação da LEI N. 556, o Código Comercial - “das quebras”, parte terceira. O processo falimentar foi regulado, também em 1850, pelo Regulamento 738. 30

40 anos depois, edita-se o Decreto n. 917/1890, alterando-se o critério de caracterização da insolvência do devedor. Série de leis e decretos até 1945, quando foi editado o Decreto-lei 7. 661 Em 1993 foi apresentado novo projeto, que deu origem à Lei n. 11. 101, de 9 de fevereiro de 2005, 2005 com vigência desde 9 de junho de 2005, após a vacatio legis (art. 201). 31

Principais ALTERAÇÕES trazidas pela Lei 11. 101/05: Substituição da concordata pela recuperação judicial; * Aumento do prazo da contestação (24 horas para 10 dias); * Impontualidade injustificada em dívida superior a 40 salários mínimos; * Redução da participação do MP; * 32

* * * Alteração de participação do síndico, chamado agora de administrador judicial; Mudança da ordem de classificação dos créditos e previsão de créditos extraconcursais; Alteração de regras relativas à ação revocatória; Fim da medida cautelar de verificação de contas; Fim do inquérito judicial; Criação da recuperação extrajudicial. 33

A lei 11. 101/2005 foi objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (ADI 3. 424) e pelo Partido Democrático Trabalhista (ADI 3. 934). ATENÇÃO: Trabalho I para entrega dia 22/08: Resumo escrito da ADI 3. 424 e ADI 3. 934. 34

1. 8 MBITO DE INCIDÊNCIA Lei 11. 101/2005 tentativa de superar as crises nas empresas ou liquidar o que não fosse passível de recuperação. A orientação anterior (Decreto-lei 7. 661/1945) era no sentido da liquidação das empresas. Hoje recuperação das empresas. 35

a) Conteúdo da Lei 11. 101/2005: Disposições o Arts. 1º ao 4º, 179 ao 201 Disposições judicial o comuns aos três institutos comuns à falência e à recuperação Arts. 5º ao 46 Disposições específicas a cada um deles o o RJ – arts. 47 ao 74 Falência - arts. 75 ao 160 RE- arts. 161 ao 167 Disposições penais - arts. 168 ao 178 36

b) Regimes da lei 11. 101/2005: Ø REGIME GERAL: falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial. Art. 1º - submete os empresários e as sociedades empresárias ao Regime geral. Ø REGIME ESPECIAL: intervenção, liquidação extrajudicial e regime de administração especial temporária (RAET) – art. 197. 37

v Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6. 024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 2. 321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9. 514, de 20 de novembro de 1997. 38

1. 8. 1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO Art. 966, CC. É o sujeito de direito que exerce a empresa, em seu próprio nome, assumindo todo o risco da atividade. Pessoa Física Sujeitos que exercem a empresa Pessoa Jurídica Empresário Individual Sociedade Empresária 39 Eirelis

Elementos ou características do empresário: Ø Lucratividade ou economicidade Ø Organização dos fatores de produção Ø Profissionalismo Ø Direcionamento ao mercado Ø Assunção de risco 40

1. 8. 2 NÃO ABRANGIDOS PELO CONCEITO Os previstos no art. 966, parágrafo único, CC. Organização Ressalva atividade desenvolvida. contida no art. 1º da Lei 11. 101/2005. 41

Enunciado 194, da III Jornada de Direito Civil (CJF/ 2004): v Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. Um dos critérios utilizados para verificar a predominância da organização é a padronização e objetivação da atividade. 42

1. 8. 3 SITUAÇÕES ESPECIAIS A condição de empresário não dependerá exclusivamente da atividade desenvolvida: Ø Sociedade por ações Ø Empresários rurais Ø Sociedade cooperativa Ø Sociedade em conta de participação Ø Empresários irregulares 43

Sociedades por Ações: são sociedades empresárias (sociedade anônima e comandita por ações), não importando a atividade desenvolvida por elas (art. 982, § único, CC). Empresários Rurais: podem se sujeitar ao regime empresarial ou não (art. 971, CC), dependendo se sua opção pessoal. 44

Sociedade Cooperativa: natureza definida em lei, independentemente da atividade exercida (art. 982, § único, CC). Serão sempre sociedades simples. Sociedade em Conta de Participação: sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. Não é considerada sociedade empresária, por isto não está sujeita ao regime da Lei nº 11. 101/2005. 45

Empresários Irregulares: descumprem suas obrigações decorrentes do regime jurídico empresarial. Se inserem no conceito de empresário: aplica-se a Lei 11. 101/2005, no que se refere à falência. Não se aplica a recuperação judicial ou extrajudicial = exigem o exercício regular da atividade há pelo menos 2 anos (art. 48). 46

1. 9 EXCLUSÕES DO MBITO DA LEI Os empresários estão sujeitos à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial (art. 1º). O art. 2º exclui alguns agentes econômicos: Justificativa economia. importância destas atividades para a A exclusão nem sempre é absoluta (em alguns casos os excluídos podem se submeter ao regime da falência). Existem casos de exclusão absoluta e relativa. 47

Exclusão Absoluta O empresário excluído está afastado completamente dos procedimentos previstos pela Lei nº 11. 101/2005 (falência, recuperação judicial ou extrajudicial). Exclusão Relativa O afastamento dos regimes da Lei 11. 101/2005 não é completo. São regidos por procedimentos especiais que admite a submissão desses sujeitos, ao menos, à falência (art. 197). 48

A) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Criadas por autorização legal e representam meios de atuação estatal para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas. 49

Empresas Públicas • Pessoas jurídicas de direito privado, com capital exclusivamente público, integrantes da Administração indireta do Estado, sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza, que servirão para cumprir certas funções estatais. • Ex. : CEF, EMBRAPA, CONAB, etc. Sociedades de Economia Mista • Pessoas jurídicas de direito privado, com patrimônio próprio e capital público e privado (misto), integrantes da Administração indireta do Estado, organizadas sob a forma de sociedade anônima, com o controle da entidade nas mãos do poder público. • Ex. : Petrobrás, Eletrobrás, etc. 50

A matéria é objeto de controvérsias. A regra é inconstitucional: deveria ser aplicado a tais entidades o mesmo regime das sociedades privadas (173, § 1º da CF/88), ressaltando ainda a responsabilidade subsidiária do Estado em razão do princípio da moralidade administrativa (José Edwaldo Tavares Borba, Haroldo Malheiros Verçosa, etc. ). É uma hipótese de exclusão absoluta sem qualquer violação constitucional (Gladston Mamede, José da Silva Pacheco, Fábio Ulhoa Coelho, Waldo Fazzio Júnior, etc. ), tendo em vista o interesse público envolvido, bem como a posição dos administradores de tais companhias. 51

Posição intermediária: Sob a ótica do direito constitucional e do direito administrativo, há que se diferenciar as empresas estatais que exploram atividades econômicas (art. 173, § 1º, II, CF/88) e as que são prestadoras de serviços públicos (art. 175, CF/88). As que exploram atividades econômicas estão sujeitas aos termos da Lei 11. 101/2005, conforme interpretação do art. 173, § 1º, II da CF/88. Já as prestadoras de serviço público estão absolutamente excluídas do âmbito da Lei 11. 101/2005 (Gabriel de Britto Campos, José dos Santos Carvalho Filho, Marlon Tomazette). 52

B) INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Caso de exclusão relativa. São pessoas jurídicas públicas ou privadas, que se dedicam profissionalmente a operações de crédito (Lei nº 4. 595/64, art. 17). São os bancos, as distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários, as casas de câmbio, as operadoras de leasing e as administradoras de consórcio (lei nº 11. 795/2008, art. 39). 53

Submetem-se a regimes especiais: Intervenção (Lei nº 6. 024/74); Liquidação Extrajudicial (Lei nº 6. 024/74); Regime de Administração Especial Temporária RAET (Decreto-lei nº 2. 321/87). O art. 197, ressalta a aplicação das leis especiais, com aplicação subsidiária da lei de falências e recuperação de empresas. Porém, nos termos das leis especiais, vê-se que a exclusão é relativa e não absoluta. 54

As leis nº 6. 024/74 e o Decreto-lei nº 2. 321/87 nunca permitiram que as instituições financeiras tivessem acesso à concordata, e por isso, com a lei 11. 101/2005, elas não tem acesso à recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os regimes especiais. Entretanto, a legislação especial não veda a falência e o pedido, por essa razão, pode ser feito por qualquer legitimado, desde que preenchidos os pressupostos da lei nº 11. 101/2005. No entanto, a competência para o pedido se houver sido decretado algum dos regimes especiais, passa a ser do interventor ou liquidante, em vez do credor, em todo caso, com autorização do Banco Central. 55

Casos de autorização do pedido de falência nos regimes especiais: Na intervenção: ativo insuficiente para cobrir metade do valor dos créditos quirografários, julgada inconveniente a liquidação extrajudicial ou quando a complexidade dos negócios ou gravidade dos fatos aconselharem a medida (art. 12, d, Lei nº 6. 024/74); Na liquidação extrajudicial: ativo insuficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários e indícios de crimes falimentares; Regime de Administração Especial Temporária (RAET): não há possibilidade de pedido de falência em nenhuma hipótese. 56

C) SEGURADORAS Excluídas relativamente do âmbito da Lei nº 11. 101/2005, Justificativa mercado específico que atuam e do nível elevado de risco que acarretam a terceiros. Regidas por leis especiais (Decreto-lei nº 73/66): permitem sua submissão eventualmente à falência, mas nunca à recuperação judicial ou extrajudicial. Pode ser feito pedido de falência se, no curso da liquidação, ficar constatado que o ativo não é suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos credores quirografários, ou fundados indícios da ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26). A entidade responsável pela intervenção ou medidas especiais de fiscalização é a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). 57

D) SOCIEDADES DE CAPITALIZAÇÃO Contratos onde as partes ajustam que uma delas se compromete a entregar uma prestação pecuniária mensal durante certo tempo para a outra, a qual, por seu turno fica obrigada a pagar, no vencimento da estipulação ou em momento anterior, o total das prestações efetuadas, acrescido de juros e correção monetária. A supervisão estatal (SUSEP) se dá desde a sua constituição e permanece durante todo o seu funcionamento. O regime de fiscalização é o mesmo das seguradoras (Decreto-lei nº 261/67). 58

Exclui-se completamente a recuperação judicial ou extrajudicial, mas admite-se a falência: se o ativo não for suficiente para pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de ocorrência de crime falimentar (Decreto-lei nº 73/66, art. 26). 59

E) OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE Importância da saúde na vida social. Fiscalização realizada pela Agência Nacional de Saúde (ANS). Pode ser determinado a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a 365 dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso (Lei nº 9. 656/98, art. 24). Não se admite extrajudicial. a recuperação judicial ou 60

A Lei nº 9. 656/98, admite a possibilidade da falência das operadoras de planos de saúde (exclusão relativa), desde que: O ativo da liquidanda não seja suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos créditos quirografários, ou o ativo realizável da massa liquidanda não seja suficiente, sequer para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial, ou fundados indícios de crime falimentar (Lei nº 9. 656/98, art. 23). Apenas as operadoras de planos de saúde que são empresárias é que se inserem no âmbito da lei. 61

F) ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR São as entidades que se destinam a executar planos de benefício de caráter previdenciário, nos termos da LC nº 109/2001, a fim de complementar ou possibilitar uma renda àqueles que contribuíram. Fiscalização Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), admitindose a intervenção, a liquidação extrajudicial e inclusive a administração especial de planos de benefício (Lei nº 12. 154/2009). Podem ser abertas ou fechadas. 62

Entidades Fechadas • Planos são acessíveis somente aos empregados de determinada empresa ou grupo e aos servidores do Estado. • Devem ser organizadas sob a forma de fundação ou associação (LC nº 109/2001, art. 31), não configurando, desta forma as características empresariais necessárias à lei de falências (LC nº 109/2001, art. 47). • Estão absolutamente excluídas da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial, submetendose apenas à intervenção ou à liquidação extrajudicial. Entidades Abertas • São constituídas exclusivamente sob a forma de sociedade anônima (LC nº 109/2001, art. 36), logo, são sempresárias. • Tendo em vista a legislação especial (LC nº 109/2001, art. 62), conjugada com o art. 2º, II da Lei 11. 101/2005, não estão sujeitas, em nenhuma hipótese, à recuperação judicial ou extrajudicial, mas poderão falir normalmente, no exercício regular de suas atividades. 63

1. 10 JUÍZO COMPETENTE O art. 3º da Lei estabelece dupla regra de competência: definição do juízo para conhecer dos pedidos de falência, recuperação judicial e extrajudicial: Brasileira Empresário ou Sociedade Empresária Estrangeira (filial no Brasil) Local do principal estabelecimento Local da filial no país 64

1. 10. 1 PRINCIPAL ESTABELECIMENTO O que seria principal estabelecimento para a lei? Sede contratual (Jorge pereira Andrade, Silva Pacheco, Júlio Kahan Mandel) Maior importância econômica (Oscar Barreto Filho, Fábio Ulhoa Coelho) Comando administrativo dos negócios (Ricardo Negrão, Sérgio Campinho, Rubens Requião). 65

Na jurisprudência principal estabelecimento era a sede administrativa, isto é, o local de comando dos negócios. Gladston Mamede: o assunto deve ser analisado caso a caso para decidir o que é melhor para os envolvidos no processo. No caso de encerramento das atividades da empresa, o foro competente deverá ser o da última sede constante do registro, na medida em que esta seja uma fonte segura para fixar a competência (STJ – CC 29712/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Seção, julgado em 23/9/2000, DJ 25/9/2000, p. 62). 66

1. 10. 2 FILIAL DE EMPRESÁRIOS ESTRANGEIROS Empresários estrangeiros podem exercer atividade empresarial no país desde que haja autorização do Poder Executivo (art. 1. 134, CC), através de um representante (art. 1. 136, § 2º). Atos praticados no país: o empresário estará sujeito à jurisdição de nossos tribunais (art. 1. 137, CC), inclusive à falência e recuperação. O juízo competente será aquele do local da filial do empresário estrangeiro. Havendo mais de uma filial, deve-se buscar a mais importante ou principal. 67

1. 10. 3 NATUREZA DA COMPETÊNCIA Os dois critérios de fixação da competência estabelecidos pelo art. 3º, levam em conta aspectos territoriais, portanto a competência seria territorial e por conseguinte seria uma hipótese de competência relativa (envolve interesses exclusivamente privados). O STJ, entretanto, já afirmou que a competência para pedidos de falência é absoluta (envolve interesses públicos). Não se trata de hipótese de competência territorial, mas em razão da matéria específica. A incompetência pode ser reconhecida de ofício e não depende de exceção para ser alegada. Também não admite-se prorrogação da competência. 68

1. 11 INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Nos termos do projeto original da Lei nº 11. 101/2005, a intervenção do Ministério Público era obrigatória em todas as fases do processo de falência e recuperação judicial e em todas as ações em que a massa falida fosse parte. Tal dispositivo (art. 4º) foi vetado pelo Presidente da República na intenção de limitar a atuação do MP às hipóteses expressamente previstas na Lei, que são: 69

Possibilidade de impugnação de créditos (art. 8º). Pedido de exclusão, reclassificação ou retificação de crédito já incluído no quadro geral de credores (art. 19). Conhecimento do relatório do administrador judicial, caso haja a imputação de alguma responsabilidade penal (art. 22, § 4º). Requerimento de substituição do administrador judicial (art. 30, § 2º). Comunicação do despacho que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52, V). Interposição de recurso contra decisão que concede a recuperação judicial (art. 59, § 2º). 70

Comunicação de decretação de falência (art. 100, XIII). Recebimento de informações do falido (art. 104, VI). Propositura da ação revocatória (art. 132). Intimação em qualquer modalidade de alienação de bens (art. 142, § 7º). Impugnação à arrematação de bens (art. 143). Manifestação sobre as contas do administrador judicial (art. 154, § 3º). Titularidade da ação penal (art. 184). 71

• A principal mudança decorrente do veto foi a desnecessidade de oitiva do MP nos pedidos de falência. Tal situação gerou uma controvérsia: 1. De um lado estão os que reconhecem a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público sob pena de nulidade do processo. O fundamento seria o interesse público, nos termos do art. 82, III, do CPC (Márcio Souza Guimarães, Alécio Silveira Nogueira, Bernardo Pimentel); 2. De outro estão os que acreditam que a intervenção do Ministério Público só se dará nos casos legalmente previstos (Fábio Ulhoa Coelho, Sérgio Campinho, Gladston Mamede), alegando a existência de interesses exclusivamente privados nos processos. Opinião majoritária. 72

1. 12 FALÊNCIA Arts. 75 a 160 da Lei 11. 101/2005 Conceito: meio de liquidação patrimônio do devedor empresário. Efeito forçada do anormal de funcionamento do crédito. “Processo de execução coletiva contra devedor insolvente” (Amador Paes de Almeida). 73

Natureza – processo de execução: liquidação forçada do patrimônio do devedor empresário. mbito Juízo da Lei: art. 1º Competente: art. 3º Objetivos: • Objetivo amplo: pagamento de todos os credores de acordo com uma ordem legal de preferência. • Objetivo específico: art. 75 – maximizar o valor dos recursos produtivos do devedor. 74

1. 12. 1 PRINCÍPIOS a. Igualdade entre os credores (par conditio creditorum): organiza os credores em classes e efetua o pagamento de acordo com uma ordem de importância. Tratamento melhor a quem merece mais proteção, evitando situação de desigualdade entre os credores. b. Celeridade processual: art. 75, parágrafo único – preferência de tramitação sobre outros feitos. c. Economia processual: visa reduzir não só o tempo, mas também o custo do processo. Deve-se evitar a prática dos atos desnecessários ao processo. 75

1. 12. 2 FASES DA FALÊNCIA Fase falimentar Fase préfalimentar • Verificação dos pressupostos • Inicia-se com o pedido de falência ou com o pedido de recuperação judicial e se encerra com a sentença. • Inicia-se com a decretação da falência. • Verificação de créditos • Apuração do passivo • Apuração do ativo • Realização do ativo • Medidas complementares: prestação de contas e relatórios. Fase pósfalimentar • Inicia-se com o encerramento da falência • Abrange os efeitos causados pela falência, em especial a inabilitação do devedor para o exercício da atividade empresarial. 76