Direito Administrativo II Ponto 4 Terceiro Setor PROFESSOR

Direito Administrativo II: Ponto 4: Terceiro Setor PROFESSOR DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) São Paulo (SP), setembro de 2016.

Sumário de aula 1. Introdução ao Terceiro Setor 1. Noções introdutórias 2. Terceiro Setor e subsidiariedade 3. Bases constitucionais 4. Conceitos doutrinários e legais 5. Natureza Jurídica, denominações e qualificações 6. Direito do Terceiro Setor 7. Direito Administrativo: Relações do Estado com o Terceiro Setor 2. As parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor 1. Terceiro setor e parcerias: contexto institucional 2. A decisão pela parceria 3. Quadro geral de parcerias 4. Contrato de gestão 5. Termo de parceria 6. Convênios 7. Parcerias voluntárias

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 1 Noções introdutórias Ø Setores sociais: Terceiro setor como campo de atuação da sociedade civil Ø Contraposição à lógica de Estado e de Mercado na prestação de bens e serviços Ø Setor público, setor privado e terceiro setor Ø “Manifestação da sociedade para promover fundamentais” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 329) a realização dos direitos “. . . conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas, não visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais. ” (SANTOS, 1999, p. 14)

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 2 Terceiro Setor e subsidiariedade ØDireitos sociais e princípio da subsidiariedade Ø Educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência, previdência e meio ambiente (Ordem Social) ØCampo de tensão ideológica: a quem incumbe as tarefas dos déficits sociais “Todas as competências que não são imperativamente detidas pelo Estado devem ser transferidas à coletividade. ” (BARACHO apud VIOLIN, 2006, p. 59). “. . . o princípio da subsidiariedade não é, necessariamente, algo desconexo do Estado Social, Estado esse que deve ser responsável pela execução direta dos serviços sociais, principalmente nos países periféricos e semiperiféricos não desenvolvidos, podendo atuar em conjunto com a sociedade civil, mas sem, em momento algum, se eximir de suas responsabilidades. ” (VIOLIN, 2006, p. 66).

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 3 Bases Constitucionais do Terceiro Setor Direito Fundamental: Liberdade de Associação Art. 5º, incisos XVII, XVIII e XIX Ordem Social – Título VIII ØEnsino ØPesquisa científica ØDesenvolvimento tecnológico ØProteção e preservação do meio ambiente ØCultura ØSaúde ØMeio ambiente ØDesporto e lazer As entidades do Terceiro Setor não exercem essas atividades apenas em função do vínculo com o Poder Público, mas por direito próprio, pois tal exercício, nos termos da Constituição Federal, é livre à iniciativa privada. Por intermédio das Parcerias, o Estado fomenta a atuação social com o objetivo de atingir maior eficiência administrativa.

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 4 Conceitos jurídico-doutrinários de terceiro setor “Conjunto de atividades voluntárias desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e Mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles receber investimentos (públicos e privados). ” (OLIVEIRA, 2010, p. 121). “O terceiro setor é integrado por sujeitos e organizações privadas que se comprometem com a realização de interesses coletivos e a proteção de valores supraindividuais. (. . . ) não são integrantes da Administração Pública estatal” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 329). A contraposição a governo e a Administração pública não é sem causa: Ø Compartilhamento de tarefas estatais não exclusivas

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 4 Uma proposta de conceito legal ▪ “. . . considera-se Terceiro Setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que: ▪ I - desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos; ▪ II – realizem atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei; ou ▪ III - prestem serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado. Fonte: (OLIVEIRA, 2009)

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 5 Natureza jurídica, denominações e qualificações Organização não governamental: NGO (non-governmental organizations): ØCarta das Nações Unidas de 1945, art. 71 As entidades do Terceiro Setor no Direito brasileiro: formas jurídicas ØAssociações Art. 44, I e art. 53 do Código Civil ØFundações – Art. 44, III e 62 do Código Civil O caso das cooperativas sociais: Lei nº 9. 867/1999 ØSociedade em cooperativa: implicações para a celebração de parcerias ØLei nº 13. 019/2014 Qualificações jurídicas e legais das entidades do terceiro setor: Ø Reconhecidas para fins de relacionamento com o Estado Ø Preenchimento de requisitos legais

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 5 Quadro geral: qualificações jurídicas e legais das entidades do terceiro setor: Qualificação Jurídica ou legal Finalidade Legislação Entidade beneficente de Assistência social (CEBAS) Tributária (art. 195, § 7º CRFB) Lei nº 12. 101/2009 Organizações Sociais (OSs) Gestão privada de bens públicos Lei nº 9. 637/1998 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Parceria Lei nº 9. 790/1999 Organizações da Sociedade Civil Parceria Lei 13. 019/2014 Utilidade Pública (extinta) Reconhecimento social Lei 91/1935 (Revogada pela Lei 13024/2016)

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 6 Direito do Terceiro Setor “. . . ramo do Direito que disciplina a organização e o funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse público por elas levadas a efeito e as relações por elas desenvolvidas entre si, com órgãos e entidades integrantes do aparato estatal (Estado), com entidades privadas que exercem atividades econômicas eminentemente lucrativas (mercado) e com pessoas físicas que para elas prestam serviços remunerados ou não remunerados (voluntariado). ” (OLIVEIRA, 2010, p. 118)

1. Introdução ao Terceiro Setor 1. 7 Temas de Direito Administrativo e Terceiro Setor ØServiços públicos não exclusivos ØGestão privada de bens públicos ØIncidência de Controles Administrativos e do Tribunal de Contas ØControle para fins de improbidade e corrupção ØFomento ØFormas jurídicas de contratualização

2. Parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor 2. 1 Terceiro setor e parcerias: contexto institucional Ø Derrocada do monopólio estatal do interesse público Ø Tarefas de interesse público: Serviços exclusivos e não exclusivos de Estado ØFortalecimento das funções de fomento e regulação ØNovos papéis do Estado e novas funções para a Administração Pública ØAdministração consensual, dialógica ou colaborativa ØGovernança Pública - Estado, empresas e Terceiro Setor ØAdministração Publica em ações de planejamento, programação e controle das ações públicas ØParcerias entre o Estado e as entidades do terceiro setor para a realização de ações públicas

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor 2. 2 Terceiro setor: a decisão pela parceria Ø Em que atividades há mais oportunidades ou vocação para as parcerias? Ø Que objetivos pretende-se atingir com as parcerias? Ø Quais os custos das parcerias? A questão da economicidade Ø Qual o instrumento legal mais adequado para formalizar a parceria? Ø Quais os requisitos mínimos impostos às entidades do Terceiro Setor? Ø Quais são os instrumentos de avaliação de resultados e medição dos impactos desses resultados na área temática em que a parceria foi realizada? Ø Como operacionalizar as transferências de recursos públicos para as entidades parceiras?

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor 2. 3 Quadro geral de parcerias Tipo de ajuste Qualificação Legislação Termo de Colaboração Organizações da Sociedade Civil Lei nº 13. 019/2014 Termo de Fomento Organizações da Sociedade Civil Lei nº 13. 019/2014 Termo de Colaboração Organizações da Sociedade Civil Lei nº 13. 019/2014 Convênios constitucionais Associações ou fundações de Saúde Art. 199, § 1º CRFB Contratos de Gestão Organizações Sociais Lei nº 9. 637/1998 Termos de Parceria Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Lei nº 9. 790/1999

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13. 019/2014 2. 4 Lei nº 13. 019/2014: Lei Geral de Parcerias das OSC com o Estado ØRegime geral de parceria das Organizações da Sociedade Civil ØDiretrizes gerais da política de fomento ØContexto histórico – justificativas e objetivos • Transparência, moralidade, eficiência e segurança jurídica • Contexto de democratização da gestão pública ØVigência da Lei nº 13. 019/2014: Art. 88 Ø • Vigente para as Administrações Federais e Estaduais: Janeiro de 2016 • Municípios: Janeiro de 2017 (Art. 88, § 1º)

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13. 019/2014 mbito de aplicação ØNormas gerais: aplicabilidade nacional (art. 1º e art. 2º, inciso II) ØRegulamentação: Decreto Federal nº 8. 726 de 27 de abril de 2016 ØRegulamentações pelos demais entes federativos • Estado de São Paulo: Decreto nº 61. 981, de 20 de maio de 2016 • Importante: os Chamamentos Públicos dependem de autorização do Governo Ø Destaque: • Consulta pública da Administração Federal • Regulamentação colaborativa da Lei nº 13. 019/2014 • Município de São Paulo: consulta pública - Minuta participativa de regulamentação

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13. 019/2014 Principais alterações sobre o regime jurídico das parcerias com o terceiro setor ØTermo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação ØGestão pública democrática: • Procedimento de Manifestação de Interesse Social • Transparência ativa • Conselho Nacional de Fomento e Colaboração • Tecnologias da informação • Priorização do controle de resultados e capacitação técnica dos envolvidos ØAtuação em rede ØPossibilidade de cobertura de custos indiretos e de remuneração da equipe de trabalho ØChamamento público obrigatório ØAfastamento da Lei Federal nº 8. 666/1993 ØCondição de habilitação – desnecessidade de qualificação prévia; mínimo de 3 anos de existência, comprovada experiência e comprovada capacidade técnica e operacional

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Parcerias da Lei 13. 019/2014 V. Regime Jurídico das Parcerias Voluntárias Organização da Sociedade Civil Administraç ão Pública Prestação de contas PMI Social Chamamen to Público Termo de Fomento ou Execução Termo de Colaboração Fiscalização

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Contrato de Gestão 2. 4 Contrato de gestão com as Organizações Sociais ØLei Federal nº 9. 637/1998 ØQualificação de entidades como organizações sociais ØAssociações e Fundações podem obter a qualificação, atendidos os requisitos ØAs entidades qualificadas podem celebrar Contrato de Gestão com a Administração ØO tratamento da Lei nº 13019/2014 Art. 3 o Não se aplicam as Organizações sociais: exigências desta Lei: É uma associação civil ou fundação qualificada pela III - aos contratos de gestão celebrados com Administração Federal no âmbito da Lei 9. 637/1998 organizações sociais, desde que cumpridos os Contratos de Gestão: requisitos previstos na Lei Instrumento jurídico firmado entre Estado e a nº 9. 637/1998 Organização Social para a prestação de serviço público

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Contrato de Gestão Abrangência dos Contratos de Gestão - art. 1º da Lei Federal nº 9. 637/1998 ØEnsino, pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico; ØProteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde A Gestão privada de recursos e bens públicos - art. 12 e 14 da Lei nº 9. 637/1998 ØRecursos orçamentários e bens públicos para fins da execução do contrato de gestão. ØCessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. Constitucionalidade – ADI 1923 Na sessão plenária de 16 de abril de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público. Contudo, a celebração de contrato de gestão com tais entidades deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública (caput do artigo 37).

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Termo de Parceria 2. 4 Termos de Parceria - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público ØLei nº 9. 790, de 23 de março de 1999 ØDecreto nº 3. 100, DE 30 DE JUNHO DE 1999 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público: ØAssociação civil ou Fundação ØQualificada no âmbito da Lei 9. 790/1999 ØPor seus objetivos sociais e normas estatutárias (art. 3º - áreas de atuação) Cláusulas essenciais dos Termos de Parceria: Metas e resultados a serem atingidos; Critérios objetivos de avaliação de desempenho Previsão item por item das receitas e despesas; Prestação de contas Termo de Parceria: instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público (Lei nº 9. 790/1999 – art. 9º)

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Termo de Parceria Áreas de atuação para fins de celebração de Termos de Parceria Lei nº 9. 790/1999 - art. 3º ØAssistência social; ØCultura e patrimônio histórico e artístico; ØEducação e Saúde ØSegurança alimentar e nutricional; ØMeio ambiente e desenvolvimento sustentável; ØVoluntariado; ØDesenvolvimento econômico e social, combate à pobreza; ØModelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; ØAssessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; ØÉtica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; ØTecnologias voltadas à mobilidade de pessoas

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: quadro comparativo Instrumentos da Lei nº 13019/2014 Competência Não há qualificação para Conferir o tanto. Título As associações e fundações privadas sem fins lucrativos podem firmar os “Termos” Qualificação da Entidade Não há qualificação, mas definição legal: Art. 2º, I, a, b e c Desqualificação Posterior - Licitação Não se aplica a Lei nº 8. 666/1993. Chamamento Público, dispensa e inexigibilidade próprios OSCIP’s OS’s O Ministério da Justiça Cada ente federativo deve ter confere título de OSCIP, que legislação própria para poder vale para todo o território qualificar entidades como OS. nacional. É um ato vinculado, pois É um ato que depende do juízo preenchidos os requisitos, a de conveniência e oportunidade qualificação é um direito do chefe do Executivo. exigível pela entidade. Prejudica qualquer Termo de Prejudica a entidade apenas Parceria vigente em perante aquele determinado território nacional e a ente federado, não afetando a impede de firmar novos. continuidade de suas atividades junto aos demais entes federados. Necessidade de concurso de Possibilidade de dispensa de projetos (art. 23 do Decreto licitação pública (art. 24, XXIV, 3. 100/1999) Lei 8. 666/1993)

2. Relações do Estado com o Terceiro Setor: Convênios que sobrevivem à Lei nº 13. 019/2014 Convênios da Saúde - Art. 84 c/c Art. 199, § 1º da CRFB ØTermos de Fomento, Colaboração e Acordo de Cooperação não são aplicáveis no âmbito dos Convênios constitucionalizados que a Administração firma com associações e fundações que prestem serviço de saúde complementar Convênios firmados antes da vigência da Lei nº 13. 019/2014 – Art. 83 Regulamentação dos Convênios ØArt. 116 da Lei nº 8. 666/1993 ØDecreto Federal nº 6. 170/2007

4. Referências ▪ BARROS, Laura Mendes Amando de. Participação democrática e fomento nos conselhos deliberativos. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. ▪ Consulta Pública: Regulamentação colaborativa. Lei nº 13. 019/2014. Relatório. Disponível em http: //www. secretariadegoverno. gov. br/iniciativas/mrosc/consultas/consulta_15 dezembro. pdf. Acesso em 01 set 2016. ▪ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. ▪ JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. ▪ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19. ed. São Paulo: Editora RT, 2015 ▪ OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Estado Democrático de Direito e Terceiro Setor: estatuto jurídico do Terceiro Setor, pertinência, conteúdo e possibilidades de configuração normativa. Secretaria de Assuntos legislativos do Ministério da Justiça. Série Pensando o Direito nº 16/2009. Disponível em http: //pensando. mj. gov. br/wp-content/uploads/2015/07/16 Pensando_Direito 3. pdf ▪ _____. Direito administrativo democrático. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. ▪ SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinvenção solidária e participativa do Estado. Oficina do Centro de Estudos Sociais nº 134. Jan. 1999. Disponível em: http: //www. ces. uc. pt/publicacoes/oficina/ficheiros/134. pdf ▪ VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica.