Die neuen EU Vergaberichtlinien Auswirkungen auf die Gesetzgebung
Die neuen EU Vergaberichtlinien Auswirkungen auf die Gesetzgebung und Vergabepraxis lieferanzeiger. at Kundentag, 23. Oktober 2014
Vergaberechtsreformpaket 2014: Neue Richtlinien I § Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (Konzessions. RL 2014/23/EU, ABl 2014 L 94/1) NEU § Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabe. RL 2014/24/EU, ABl 2014 L 94/65) § Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (Sektoren. RL 2014/25/EU, ABl 2014 L 94/243) SEITE 2 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Vergaberechtsreformpaket 2014: Neue Richtlinien II § Änderung des materiellen Vergaberechts, grds nicht des Rechtsschutzes (aber: Bestimmungen über Änderung der Rechtsmittelrichtlinien in Art 46 f Konzessions. RL) § Hauptanliegen der Reform: § Erhöhung der Teilnahme von Klein- und Mittelunternehmen (KMU) an öffentlichen Vergabewettbewerben § Förderung der Strategie für ein intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum („Europa 2020“) durch eine verstärkte Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele im Rahmen des Vergabeverfahrens § Umsetzungsfrist bis 18. April 2016 SEITE 3 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Was ist neu? Die wichtigsten Änderungen im Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 4 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ I § Weitgehend gleichlautende Regelungen in § Art 12 Vergabe. RL 2014/24/EU („Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“) § Art 28 Sektoren. RL 2014/25/EU („Zwischen öffentlichen Auftraggebern vergebene Aufträge“) § Art 17 Konzessions. RL 2014/23/EU („Konzessionen zwischen öffentlichrechtlichen Körperschaften“) § erstmalig EU-sekundärrechtliche Kodifizierung der Kriterien für Interkommunale Kooperationen und Inhouse aus Eu. GHRechtsprechung (jedoch auch Abweichungen!) § Ausnahme vom Anwendungsbereich der jew RL SEITE 5 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Ausnahmen II Art 12 Vergabe. RL 2014/24/EU § Abs 1: Quasi-Inhouse § Abs 2: Bottom-Up (Inverse Inhouse-Vergabe) & „Schwesternvergabe“ § Abs 3: Beauftragung gemeinsam beherrschter Unternehmen § Abs 4: Interkommunale Kooperation § Abs 5: Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten bei Wesentlichkeitskriterium SEITE 6 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 7 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des Eu. GH I „Teckal“-Kriterien (Eu. GH C-107/98): § Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle („Kontrollkriterium“) § Im Wesentlichen für den AG tätig („Wesentlichkeitskriterium“) SEITE 8 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des Eu. GH II § Kontrollkriterium § Bei privater Beteiligung Kontrollkriterium nicht erfüllt; geringste Fremdbeteiligung schadet (Eu. GH C-26/03, Stadt Halle) § Kontrolle über eine Akt. Ges kann von mehreren Gemeinden gemeinsam ausgeübt werden (Eu. GH C-182/11, Econord) § Übt lediglich ein Hauptaktionär die Kontrolle aus, liegt keine gemeinsame Kontrolle vor § Hat ein Minderheitsbeteiligter nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle der Akt. Ges, ist das Kontrollkriterium nicht erfüllt => Umgehungsgefahr (bspw durch nur geringen Anteil am Kapital) § Aber: Gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung kann Kontrollkriterium (bspw durch entsprechende Bestellung von Leitungsorganen der Akt. Ges) erfüllen § Kontrollkriterium jedenfalls erfüllt bei einer Beteiligung am Kapital und Beteiligung an den Leitungsorganen Notwendige „Intensität“ der Kontrolle im Detail ungeklärt 9 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des Eu. GH III § Wesentlichkeitskriterium § 90%ige Tätigkeit der Auftragnehmerin für den öffentlichen Auftraggeber reicht im Sinne der Feststellungen des Eu. GH aus, um das Kriterium der „Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber“ zu erfüllen (Eu. GH C-295/05, ASEMFO) § Alle Tätigkeiten zu berücksichtigen, die auftragnehmende Einrichtung aufgrund einer Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, unabhängig davon, wer diese Tätigkeit vergütet (öffentliche Auftraggeber selbst oder ein Dritter, der für die Nutzung der Leistung ein Entgelt entrichtet) (Eu. GH C-340/04, Carbotermo, Rz 60 ff) dh auch Leistungen für Dritte am Markt zulässig SEITE 10 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Inhouse nach den neuen RL: Art 12 Abs 1 -3 Vergabe. RL 2014/24/EU § Abs 1: Keine Anwendung der Vergabe. RL für öffentlichem Auftrag, der von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergeben wird, wenn a) Kontrolle wie über eigene Dienststelle („Kontrollkriterium“); b) > 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurden („Wesentlichkeitskriterium“) und c) keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person; Ausnahme: nicht beherrschende Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln SEITE 11 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Private Beteiligung nicht mehr absolut schädlich § Neben Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium nunmehr in lit c) Klarstellung/Erweiterung zu privaten Beteiligungen an der kontrollierten juristischen Person (bisher Aspekt des Kontrollkriteriums – vgl jüngst Eu. GH C-574/12, SUCH) § Unschädlich sind § Indirekte Kapitalbeteiligungen § Gesetzliche Zwangsbeteiligung SEITE 12 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
„Bottom-up“ und „Schwesternvergabe“ § Bottom-up (Umgekehrte vertikale Vergabe) § Auch private Beteiligung an zu beauftragender juristischer Person (id. R Muttergesellschaft) nicht mehr absolut schädlich Wettbewerbsverzerrungen? § Wesentlichkeitskriterium hierbei aufgegeben? § Schwesternvergabe § Auch private Beteiligung an zu beauftragender juristischer Person (Schwestergesellschaft) nicht mehr absolut schädlich Wettbewerbsverzerrungen? § Auch hier kein Wesentlichkeitskriterium? § Nur „Schwester“ oder auch „Tante“, … ? SEITE 13 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Änderungen in Österreich § § 10 Z 7 BVerg. G nimmt Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Einrichtung erbringen lässt, § über die er eine Aufsicht wie über eine eigene Dienststelle ausübt und § die ihre Leistungen im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, die ihre Anteile innehaben oder aus denen sie sich zusammensetzt, aus seinem Geltungsbereich aus § Ergänzungen notwendig SEITE 14 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 15 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation I Landkreis Lands … noch viele Fragen offen: Landkreis Eu. GH, Stadtreinigung Hamburg Landkreis Anstalt öff. Rechts Anlage Ø gemeinsam obliegende öff. Aufgabe ? → kein feststehender Begriff → präzise Festschreibung in Vereinbarung Ø Gestaltung der Kooperation? Gewicht der spezifisch kooperativen Elemente im Verhältnis zu Elementen der Leistungsbeauftragung? Landkreis gemeinsame Wahrnehmung öffentlicher Aufgabe Finanztransfer nur zwecks Kostenersatz wechselseitige Teilhabe an Müllkontingent ausschließlich öffentliche Stellen Aufgaben im Allgemeininteresse mit Beistandspflicht in eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit Notfällen mit anderen öff. Stellen Ø Einfluss auf Wettbewerb? keine Besserstellung von Privaten durch Kooperationspartner Ø Umgehungsverbot 23. 10. 2014
Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation II § Eu. GH 19. 12. 2012 C-159/11, Lecce Vertrag zw Krankenhausbetreiber (ASL) und Universität Lecce (beide öffentliche Auftraggeber) Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit der Krankenhausanlangen der Provinz Lecce § § § „Vergabefreie“ Öffentlich-Öffentliche Kooperation? § Gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe im Allgemeininteresses des ASL und der Universität? - Vertragselemente, "von denen ein erheblicher, ja überwiegender Teil in - § Tätigkeiten besteht, die im Allgemeinen von Ingenieuren oder Architekten ausgeübt werden und die, auch wenn sie auf einer wissenschaftlichen Grundlage beruhen, gleichwohl nicht mit wissenschaftlicher Forschung gleichzusetzen sind " Nur ASL zur Erdbebenuntersuchung seiner Gebäude verpflichtet Gefahr der Bevorzugung bestimmter Privater durch Heranziehen von externen (privaten) Experten seitens der Universität - Universität ist selbst Wirtschaftsteilnehmerin und so kann eine Bevorzugung zur Benachteiligung anderer führen SEITE 17 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation III § Eu. GH 13. 06. 2013, C-386/11, Piepenbrock § Der Kreis Düren überträgt der Stadt Düren die Reinigung seiner im Stadtgebiet gelegenen Gebäude § Der Vertrag sieht lediglich einen Kostenersatz vor § Der Kreis Düren kann bei Schlechterfüllung den Vertrag kündigen § Die Stadt Düren kann sich zur Vertragsausführung Dritter bedienen (dies tut Sie auch, und zwar durch ein Unternehmen im alleinigen Eigentum der Stadt) § „Vergabefreie“ öffentlich-öffentliche Kooperation? § Vereinbarung stelle keine „Zusammenarbeit … zur Wahrnehmung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe“ dar § Der Rückgriff auf Dritte wie auch die Kontrolle der ordnungsgemäßen Durchführung deuten auf einen vergabepflichtigen DL-Auftrag hin § Der reine Kostenersatz (wie auch in Lecce) ist nicht entscheidend SEITE 18 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation IV § Offene Fragen bzw Schlussfolgerungen aus der Eu. GH-Rsp: § Gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe § Nur Aufgaben, die normalerweise nicht von Privaten erbracht werden? § Kann auch ein schlichtes Hilfsgeschäft (Reinigung) darunter fallen? tw verneint / tw als nicht entschieden angesehen § Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage der Aufgabenbesorgung zur Einordnung als öffentliche Aufgabe? § (Potenzielle) Einbindung Privater besonders schädlich § Scheinbar selbst dann, wenn der Dritte von einem öffentlichen AG beherrscht wird § Kostenersatz/fehlende Gewinnerzielungsabsicht reicht alleine nicht aus SEITE 19 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Interkommunale Kooperationen Art 12 Abs 4 Vergabe. RL 2014/24/EU § Ein ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt sind: a) Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden; b) die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und c) die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten. SEITE 20 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Eckpunkte der Interkommunalen Kooperation § Erbringung „öffentlicher Dienstleistungen“ § Kriterien (Erwg 33 Vergabe. RL 2014/24/EU): alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden (z. B gesetzliche oder freiwillige Aufgaben der Gebietskörperschaften oder Dienste, die bestimmten Einrichtungen durch das öffentliche Recht übertragen werden) § „Erreichung gemeinsamer Ziele“ vs „echte“ Zusammenarbeit § Beschränkung der marktwirtschaftlichen Tätigkeit der Partner SEITE 21 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 22 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Bietereignung und Zuschlagskriterien I: Bietereignung § Wie bisher zwingende und fakultative Ausschlussgründe § Ausschluss von Unternehmen, die bei früheren Aufträgen durch erhebliche Schlechtleistung aufgefallen sind, erstmals ausdrücklich geregelt (Art 57 Abs 4 lit g Vergabe. RL 2014/24/EU) § Anforderung eines Mindestumsatzes i. Hv maximal dem Zweifachen des auszuschreibenden Auftrages möglich § Vereinfachung durch „Einheitliche Europäische Eigenerklärung“ (Art 59 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Bieter/Bewerber können zum Zeitpunkt der Übermittlung von Teilnahmeanträgen oder Angebotsabgabe bestätigen, dass sie über die Eignungsvoraussetzungen verfügen, nicht auszuschließen und in der Lage sind, die einzelnen Nachweise gegebenenfalls unverzüglich beizubringen § Verwendung eines elektronischen Standardformulars § AG hat nur von Bietern, an die er Auftrag vergeben möchte, Nachweise einzusehen und zu prüfen § Der im BVerg. G bereits verankerten Eigenerklärung (§ 70 BVerg. G) im Wesentlichen vergleichbar 23. 10. 2014
Bietereignung und Zuschlagskriterien II: Zuschlagskriterien § Erweiterung des Zuschlagskriteriums des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ um Qualitäts-, Umwelt- und Sozialaspekte (hins bestem Preis-Leistungs-Verhältnis) § Ausbau des unionsseitig ventilierten Anliegens der verstärkten Berücksichtigung ökologischer, sozialer und innovativer Belange bei Auftragsvergaben § Auftraggeber sollen Schwerpunkt in Hinkunft stärker auf Qualität, Umwelt- oder Sozialaspekte sowie Innovation legen können Ermöglichung einer „strategischen“ Beschaffung § Zuschlagskriterien müssen dennoch Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen (Art 67 RL 2014/24/EU) SEITE 24 § Auftragsbezug, wenn sich Zuschlagskriterien „in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium“ auf die nachgefragten Leistungen beziehen § Liegt z. B vor, bei Kriterien betreffend der Gewinnung der benötigten Rohstoffe, der Transportmodalitäten, der Gleichstellung von Frauen und Männern oder Bewertung der Art des Recyclings 23. 10. 2014
Bietereignung und Zuschlagskriterien III: Zuschlagskriterien § Zuschlagsentscheidung darf allein nach niedrigstem Preis gefällt werden (vgl Art 67 Abs 5 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Zuschlag darf auch an Angebot mit den geringsten „Kosten“ erteilt werden Bewertung des Angebots anhand eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes; dabei mögliche Bewertungsvariante: Lebenszykluskostenrechnung (Art 68 RL 2014/24) § § Kosten der Leistungserbringung inkludieren neben den Anschaffungskosten auch Nutzungskosten (Energieverbrauch), Wartungskosten sowie Kosten am Ende der Nutzungsdauer (Recyclingkosten etc) § Möglichkeit der Einbeziehung externer Effekte (Umweltbelastung, Emission von Treibhausgasen, Kosten zur Eindämmung des Klimawandels) in die Kalkulation, soweit ihr „Geldwert bestimmt und geprüft werden kann“ Methode der Datenermittlung weitgehend offen Ausschluss durch nationale Regelung möglich § SEITE 25 Art 67 Abs 2: Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Bietereignung und Zuschlagskriterien IV: Doppelverwertungsverbot § Aufgabe der strikten Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bei „persönlichen“ Dienstleistungen z. B Möglichkeit der Berücksichtigung von „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann“ (Art 67 Abs 2 lit b Vergabe. RL 2014/24/EU) jedenfalls aber keine Doppelberücksichtigung dieser Kriterien auf Ebene der Eignung und der Wertung! Entscheidende Modifikation des Doppelverwertungsverbots durch die Möglichkeit, eigentliches Eignungskriterium (sofern dieses von erheblichem Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung ist) (auch) als Zuschlagskriterium heranzuziehen § Insb hohe Bedeutung bei geistig-schöpferischen Dienstleistungen (z. B Beratungsoder Planungstätigkeiten), weil dabei id. R das Personal für die Leistungserbringung hohen Stellenwert einnimmt SEITE 26 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 27 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen I § Leistungsbeschreibung: § Auch Gütezeichen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen als Nachweis heranziehbar § Ausschließliche Verwendung von Gütezeichen, die insbesondere auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien basieren, die allen Betroffenen offen stehen und deren Anforderungen eine Verbindung zur nachgefragten Leistung haben; AG müssen als Nachweis über das Vorliegen der Gütezeichen-Anforderungen aber auch andere, gleichwertige Gütezeichen akzeptieren (Art 43 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Alternativangebote: § Aufgrund der Bedeutung von Alternativangeboten für Innovation und Einbringung neuer Ideen können AG Bietern vorschreiben, Alternativangebote zu legen (Art 45 Vergabe. RL 2014/24/EU). SEITE 28 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen II § Subunternehmerleistungen: § MS können entscheiden, ob Zahlungen eines Auftraggebers direkt an Subunternehmer geleistet werden können bzw müssen (Art 71 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Neben Losvergabe weiterer Anreiz für KMU § Verkürzte Fristen: § § SEITE 29 Angebotsfrist § Im offenen Verfahren beträgt Angebotsfrist bislang mindestens 52, im nicht offenen Verfahren mindestens 40 Tage (§ 60 BVerg. G). § Vergabe. RL 2014/24/EU ermöglicht verkürzte Mindestfristen: im offenen Verfahren 35, im nicht offenen Verfahren 30 Tage Teilnahmefrist § Vom AG festzusetzende Frist für Eingang der Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren beträgt beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und beim wettbewerblichen Dialog mindestens 37 Tage (§ 59 BVerg. G). § Vergabe. RL 2014/24/EU ermöglicht verkürzte Mindestfrist von 30 Tagen 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 30 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Vertragsänderungen (Art 72 f Vergabe. RL 2014/24/EU) § Grenzen der Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen haben sich hauptsächlich in der Rsp des Eu. GH herausgebildet (va Eu. GH 19. 06. 2008, pressetext, C-454/06) § Erstmalige Positivierung und umfassende Präzisionen in RL-Bestimmung: § Übernahme der vom Eu. GH entwickelten Kriterien in Zusammenhang mit der „Wesentlichkeit“ von Vertragsänderungen § Festlegung einer „Aufgriffsschwelle“ i. Se Betragsgrenze (10% des ursprünglichen Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw 15% bei Bauaufträgen), bei deren Unterschreitung die Unwesentlichkeit der Vertragsänderung unwiderleglich vermutet wird § Optionen müssen klar, eindeutig und präzise formuliert sein und dürfen nicht den Gesamtcharakter des Auftrags ändern § Leistungsvertrag ist vom AG zu kündigen, wenn einer der folgenden Umstände eintritt: § Es erfolgt eine wesentliche Änderung, die eine neue Ausschreibung erfordert hätte. § Der Auftragnehmer hätte eigentlich ausgeschlossen werden müssen. § Ein Urteil des Eu. GH stellt fest, dass der Auftrag nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen. SEITE 31 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 32 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nichtprioritären Dienstleistungen I § Aufgabe der Unterscheidung zwischen prioritären (Anhang I A der RL bzw Anhang III des BVerg. G) und nicht-prioritären Dienstleistungen (Anhang I B der RL bzw Anhang IV des BVerg. G) § Europäische Kommission verfolgt nun Ansicht, dass auch nichtprioritäre DL binnenmarktrelevant sind in Zukunft unterfallen grds sämtliche Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich dem Vollanwendungsbereich des Vergaberechts (bislang gilt das BVerg. G für nichtprioritäre Dienstleistungsaufträge nur eingeschränkt, vgl § 141 BVerg. G). SEITE 33 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nichtprioritären Dienstleistungen II § Besondere Beschaffungsregelungen für bestimmte „soziale und andere Dienstleistungen“ in Art 74 ff Vergabe. RL 2014/24/EU: § Art 74 Vergabe. RL 2014/24/EU: Öffentliche Aufträge, die soziale und andere in Anhang XIV aufgeführte besondere Dienstleistungen betreffen, werden im Einklang mit den Bestimmungen dieses Kapitels vergeben, sofern ihr Wert dem in Artikel 4 Buchstabe d (EUR 750. 000, –) angegebenen Schwellenwert entspricht oder diesen übersteigt. § ZB Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens; Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung; juristische Dienstleistungen, soweit diese nicht nach Art 10 lit d vom Anwendungsbereich ausgenommen sind § Aufzählung in Anhang XIV RL 2014/24/EU ist – im Gegensatz zu jener der nicht-prioritären Dienstleistungen, die mit „sonstige Dienstleistungen“ eine Auffangkategorie enthält – abschließend § Dafür nur wenige Basisregelungen (Veröffentlichung der Bekanntmachungen, Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen), genauere Ausgestaltung des Verfahrens obliegt MS SEITE 34 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 35 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Weitere Neuerungen: Innovationspartnerschaft (Art 31 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Entwicklung innovativer Produkte oder DL-, Bauleistungen AG sollen Beschaffungsbedarf Rechnung tragen können, der nicht durch den Erwerb von bereits auf dem Markt verfügbaren Produkten, Dienst- und Barleistungen befriedigt werden kann § Ermöglicht es, Probleme ohne Vorwegnahme der Lösung anzugehen (vgl Erwg 49 Vergabe. RL 2014/24/EU) ähnlich wie wettbewerblicher Dialog bzw Verhandlungsverfahren § Zweistufig ausgestaltet vorgeschaltete Eignungsprüfung, Auswahl von mind 3 Bewerbern (Art 65 Vergabe. RL 2014/24/EU) SEITE 36 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Weitere Neuerungen: Wahl des Verhandlungsverfahrens § § Verhandlungsverfahren § Vereinheitlichung der Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (vgl bislang §§ 28 ff BVerg. G) § Durchführung eines Verhandlungsverfahrens im Allgemeinen dann zulässig, wenn § die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können, § die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen umfassen, § der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann oder § die technischen Spezifikationen vom öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit erstellt werden können. § Auch dann zulässig, wenn im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden § Entfall des Sondertatbestandes für „geistige Dienstleistungen“ (bislang in § 38 Abs 3 BVerg. G) Wettbewerblicher Dialog § SEITE 37 Zulässig, wenn auch Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zulässig AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Weitere Neuerungen: Gebot der Losvergabe (Art 46 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Erstmalig EU-weite Regelung der Losvergabe § Möglichkeit der Limitierung der Anzahl der Angebote pro Bieter („Angebotslimitierung“) oder Limitierung der Anzahl der Zuschläge pro Bieter („Zuschlagslimitierung“) § Förderung der KMU durch Begründungspflicht bei Absehen von losweiser Vergabe § § Erwg 78 Vergabe. RL 2014/24/EU: Zu diesem Zweck und um den Wettbewerb zu stärken, sollten öffentliche Auftraggeber insbesondere ermutigt werden, große Aufträge in Lose zu unterteilen. Eine solche Unterteilung könnte auf einer quantitativen Grundlage erfolgen, so dass die Größe der Einzelaufträge jeweils der Kapazität der kleineren oder mittleren Unternehmen besser entspricht, oder auf einer qualitativen Grundlage gemäß den verschiedenen involvierten Gewerken und Spezialisierungen, so dass der Inhalt der Einzelaufträge stärker an die Fachsektoren der KMU angepasst wird, oder gemäß den unterschiedlichen aufeinander folgenden Projektphasen. In Ö bisher: AG kann grundsätzlich frei entscheiden, ob er eine Gesamt- oder Teilvergabe vornimmt (maßgebend sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte), solange keine Umgehung des BVerg. G bezweckt wird (§ 22 BVerg. G) SEITE 38 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Unterkostenangebote (Art 69 Vergabe. RL 2014/24/EU) § Verschärfung der Regelungen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten § AG kann Erläuterungen vom Bieter verlangen, insb hins § der Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens; § der gewählten technischen Lösungen oder aller außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung sowie der Durchführung der Bauleistungen beziehungsweise der Waren verfügt; § der Originalität der Bauleistungen, der Lieferungen oder Dienstleistungen wie vom Bieter angeboten § Nach Rücksprache mit Bieter Ausscheiden des Angebotes möglich SEITE 39 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Weitere Neuerungen: Elektronisches Übermittlung von Unterlagen § Verwendung rein elektronischer Kommunikationsmittel während des gesamten Vergabeverfahrens § Ausnahmen nur in wenigen, sehr spezifischen Fällen (z. B Bedarf an physischen, maßstabsgetreuen Modellen) § Längerer Umsetzungszeitraum (bis Oktober 2018 anstatt April 2016) aufgrund der nötigen, aufwändigen Vorbereitungen SEITE 40 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 41 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Konzessions. RL I § EU‑Sekundärrecht erfasste bislang lediglich Baukonzessionen nun erstmalige Kodifizierung in eigener RL § Persönlicher Anwendungsbereich: § Öffentliche Auftraggeber (i. Sd allgemeinen Vergabe. RL) und § „Auftraggeber“ (gleicht im Wesentlichen dem Sektorenauftraggeberbegriff der Sektoren. RL) § Ausdrückliche Ausnahme für Auftraggeber im Bereich der Bereitstellung und des Betreibens von Trinkwassernetzen § Sachlicher Anwendungsbereich: § Bau- und Dienstleistungskonzessionen § Definition der Konzession in Art 5 Z 1 Konzessions. RL; entspricht im Wesentlichen der Rsp des Eu. GH § Ab Überschreiten des Schwellenwerts i. Hv € 5. 186. 000, – SEITE 42 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Konzessions. RL II: Verfahren und Rechtschutz § Keine formalisierten Verfahren wie bei allgemeiner Vergabe. RL oder Sektoren. RL, sondern lediglich Regelung wesentlicher Anforderungen an die Gestaltung, wie z. B eine Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz und keine Umgehung der Vorgaben der RL (Art 3 Konzessions. RL) § Absicht der Vergabe einer Konzession ist ia. R europaweit bekanntzumachen Definition des notwendigen Inhalts der Konzessionsbekanntmachung in Anhang V der RL § Konzessionsunterlagen sind nach der Bekanntmachung elektronisch zugänglich zu machen; Mindestfrist für den Eingang von Teilnahmeanträgen oder Angeboten beträgt id. R 30 Tage (Art 39 Konzessions. RL). § Prüfung der Bewerbern anhand beruflicher, fachlicher, finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit herangezogene Eignungskriterien müssen i. Zm Konzessionsgegenstand stehen und dürfen nicht gegen Vergabegrundsätze verstoßen § Ausschlussgründe (Art 38 Konzessions. RL) decken sich weitgehend mit jenen der allgemeinen Vergabe. RL SEITE 43 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Konzessions. RL III: Verfahren und Rechtschutz § AG haben bereits in Bekanntmachung bzw Konzessionsunterlagen objektive Zuschlagskriterien festzulegen (vergleichbar dem Bestbieterprinzip) müssen eine den Verfahrensgrundsätzen entsprechende Bewertung der Angebote mit Blick auf wirtschaftlichen Gesamtvorteil des AG ermöglichen; Verwendung ökologischer, sozialer oder innovationsbezogener Kriterien möglich (Art 41 Konzessions. RL) § Nur Reihung, nicht aber auch die genaue Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben (im Gegensatz zur allgemeinen Vergabe. RL) § Maximale Laufzeit von fünf Jahren (Zweck: Vermeidung von Marktabschottung und Wettbewerbseinschränkung); längere Laufzeiten bei hohen Investitionsvolumina zulässig (Art 18 Konzessions. RL) § Parallel zur allgemeinen Vergabe. RL: Bestimmungen hinsichtlich Vertragsänderungen während der Laufzeit sowie zur Kündigung von Konzessionen; Aufgabe der Trennung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Keine „eigene“ Rechtsmittel. RL Anwendung der in den Rechtsmittel. RL niedergelegten Vorgaben auch auf Konzessionsvergabeverfahren SEITE 44 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Überblick § Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ § § Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen § Weitere Neuerungen § § § § § Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen § Neue Konzessions. RL § Änderungen in der Sektoren. RL SEITE 45 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Sektoren. RL § Nach Umsetzung der Sektoren. RL 2014/25/EU wird auch Sektorenauftraggebern der wettbewerbliche Dialog offen stehen § Parallel zur allgemeinen Vergabe. RL § Hinzu kommt das neue Verfahren der „Innovationspartnerschaft“ § Bestimmungen hinsichtlich Vertragsänderungen während der Laufzeit sowie zur Kündigung von Konzessionen (Art 89 f Sektoren. RL 2014/25/EU) § Ebenso Regelungen zu Inhouse und Interkommunalen Kooperationen (Art 28 ff Sektoren. RL 2014/25/EU); hier auch weiterhin Ausnahme für verbundene Unternehmen SEITE 46 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Fazit § Neue Regelungen liefern Rechtssicherheit und vermögen vielerlei offene Fragen zu klären § Neue Vergaberichtlinien beinhalten bedeutende Änderungen des Vergaberechts § (Ggü BVerg. G 2006 erweitertes) BVerg. G 2016 zu erwarten SEITE 47 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht Welthandelsplatz 1, Gebäude D 3 1020 Wien Univ. -Prof. Dr. Michael Holoubek T +43 -1 -313 36 -4660 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit michael. holoubek@wu. ac. at www. wu. ac. at/ioer SEITE 48 AUSWIRKUNGEN DER NEUEN EUVERGABERICHTLINIEN 23. 10. 2014
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