Daos y derecho de familia Ada Kemelmajer de

Daños y derecho de familia. Aída Kemelmajer de Carlucci Bs As, 2016.

FAMILIA

“Dentro del marco del art. 14 bis de la C. N y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio. ” (asignaciones familiares por embarazo de la cónyuge) CSJN, 8/3/1990, “Missart Miguel A. ” JA 1990 -II-379 (cita de Germán Bidart Campos)

Los lazos de sangre no tienen fuerza suficiente si no van acompañados por experiencias compartidas, cierta proximidad social, intercambios cotidianos. Weber, Florence.

Tres sentencias de 2012 de la Corte IDH. ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE , 24 -2 - 2012 FORNERON ARTAVIA E HIJA VS. ARGENTINA, 27 -4 -2012. MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA, 28 -11 -2012

PLURALISMO. TODAS LAS VOCES, TODAS En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio

RECONOCIMIENTO DE LA POSITIVIDAD DEL CAMBIO

En el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad.

La interpretación dinámica, no originalista Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales

DAÑOS

¿Dónde se está mejor que en la familia? Familia y responsabilidad; binomio que parece resultar de un error de impresión. “Famiglie buone e cative” Cendon, Paolo, Trattato della responsabilità civile e penale in famiglia, Padova, Cedam, 2004. Capítulo introductorio

La guerra de los Roses

José Vergara 1726 – 1799, Caín y Abel

l EN UNA FAMILIA TODO PUEDE SUCEDER

Cámara de Apelaciones en lo civil y comercial de Salta – sala tercera 13/08/2012. el. Dial. com AA 7979 Progenitor que reconoció a sus hijos en forma unilateral, transcurridos más de veinte años desde su nacimiento, para reclamar alimentos.

Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 02/03/2016, RC J 1669/16 Corresponde declarar inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley deducido por la actora contra la sentencia de Cámara, que confirma la sentencia de grado que hace lugar a la defensa de falta de legitimación y rechaza la demanda de daños y perjuicios sustentada en los detrimentos producidos a la accionante por no haber sido consultada respecto del destino de los restos mortales de quien luego fuera declarado su progenitor.

toda vez que, conforme a las constancias de autos, resulta evidente que a la fecha de la cremación, esto es en el año 2001, la actora carecía del poder jurídico de disposición y destino de los restos de su padre fallecido, pues en el escrito postulatorio básico la actora admite que la sentencia que la declara hija biológica de su extinto padre data del año 2005, es decir, aproximadamente cuatro años después de la cremación.

Tuttle v/Buck, 1909 La esposa del Sr. D (un banquero) dejó a su marido para irse a vivir con P, un peluquero que trabajaba en una pequeña ciudad. D, despechado, abrió una peluquería al lado de la que tenía P ofreciendo precios sensiblemente menores. Después de 6 meses, P quiebra. Inmediatamente después, D cierra su comercio. ¿Debe D responder a P por los daños causados? (Relatado por Tobías, J y De Lorenzo, El dolo en el derecho civil, LL 2001 C 1105)

www. conyugeinocente. com. ar info@conyugeinocente. com. ar ¿Tu cónyuge te ha engañado? Si piensas divorciarte, no lo hagas de común acuerdo Si estás dispuesta/o a divorciarte, asesórate, sobre el tipo de divorcio que vas a comenzar. Podes perder oportunidades como: que tu ex quede en la sentencia como cónyuge culpable, el derecho a resarcimiento por daños y perjuicios, alimentos para vos (aparte de los de tus hijos) y otros. Lee MI HISTORIA en la Web, soy una víctima más de este tipo de caso. Gracias a la ayuda de los profesionales pude llevar a cabo mi sentencia victoriosa. Me sentí muy gratificada; creo en la justicia y la hubo.

l http: //www. elmundo. es/elmundo/2007/11/08/intern acional/1194548632. html (ver video). l 20: 32 jueves, 8 de noviembre de 2007 l UN CLÉRIGO SAUDÍ EXPLICA CÓMO PEGAR A UNA MUJER l 'Los golpes a la esposa deben ser suaves y no en la cara, porque está prohibido' l a. . 'Primero, amonéstala (. . . ) después, muéstrale tu enfado (. . . ) la tercera opción es golpear' l b. . El objetivo no es hacer daño, dice, sino mostrar a la mujer que 'ha ido demasiado lejos'

l Mohamed al Arifi, un clérigo saudí, explicaba en la televisión libanesa a tres jóvenes cómo “educar a una mujer”. l La violencia debe ser la última opción, pero si es necesario, mejor “hacerlo en lugares donde no cause ningún daño” ni deje marcas. l Como las mujeres “a veces usan sus lágrimas para disciplinar a sus maridos”, “los hombres, a cambio, pueden utilizar la violencia física para “disciplinar a su esposa”. l “Primero, amonéstalas (. . . ) si esto no ayuda, rechaza compartir la cama (. . . ) no le respondas”, explica como primer paso de este “método educativo”. "Él tiene que

l Si esto no ayuda, y la mujer se muestra feliz por dormir sola, ………. . l "¿Cuál es la tercera opción? ". l "Golpearla", contesta uno de los jóvenes invitados l Bien, pero, ¿cómo hay que hacerlo? l "Golpear en la cara está prohibido, incluso si se trata de animales (. . . ) los golpes deben ser suaves y no en el rostro". l "Si la pegas, debe ser suave y no debe afear su rostro. Debes hacerlo donde no deje marcas donde no hagas daño“.

l Diario MDZ 9/6/2015 l Se hirió la mano al golpear a su mujer y ella debe indemnizarlo l El caso fue visto por un Tribunal Penal de Ankara que, basándose en un informe forense que determinó heridas tanto en el hombre como en la mujer, multó a ambos cónyuges con 1. 000 euros, aunque más tarde suspendió la sentencia

l La mujer, que tras ser golpeada había buscado refugio en la casa de un vecino, fue trasladada a un centro de acogida donde el marido siguió maltratándola cuando acudía para visitar a su hijo. l Durante la audiencia, la mujer no denunció al marido por maltrato por temor a que su padre la obligara a casarse con otro hombre si se separaba y volvía a la casa de sus progenitores

Corte de Casación italiana 8/7/1955 l En el sistema jurídico italiano, el marido, aún teniendo una posición de preeminencia respecto de la esposa, debe respetar su personalidad y, por lo tanto, la facultad que ella tiene a ejercer su propia profesión siempre que tal facultad sea compatible con los múltiples deberes impuestos a la mujer por el estado conyugal y por la finalidad del matrimonio. Por lo tanto, no comete abuso en el ejercicio de la potestad marital el marido que, en su calidad de jefe de la familia y para el buen funcionamiento del grupo del cual él es directamente responsable, exige a la esposa el sacrificio de la actividad profesional por ella

Dos áreas revolucionarias se reúnen

l El derecho de familia y el derecho de la responsabilidad civil, intrínseca y profundamente influenciadas por las transformaciones de las costumbres son, quizás, las ramas del derecho privado que más cambios “revolucionarios” manifiestan en los últimos años. l Fraccon, Adalgisa, Relationi familiari e responsabilità civile, Milano, ed. Giuffrè, 2003.

Juridicización y desjuridicización de las relaciones familiares l La familia en el derecho penal. Péndulo l Parentesco, causal de agravamiento de la pena; causal de no punibilidad l Despenalización de algunas figuras relativas a vínculos familiares (adulterio). Penalización de conductas vinculadas a lazos familiares (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, impedimento de contacto)

l El matrimonio como institución jurídica l Los sentimientos, manifestados como valores éticos, bajo el prisma de la juridicidad. l ARTÍCULO 431. - Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

l La relevancia del afecto. l Responsabilidad por daños por no querer……

Sujetos dañadores y dañados l a) Cónyuges o parejas convivenciales l b) Hijos y padres l c) Hermanos l d) Otros parientes. Abuelos abusadores l e) Relaciones cuasi familiares (“esponsales”) (daños durante la fase precedente a la constitución del hogar doméstico) l f) Pretensos adoptantes que desisten

l f) Responsabilidad del Estado ¡Omisión en los supuestos de violencia familiar y violencia contra la mujer (interna e internacional) ¡Por la no restitución oportuna de los niños en el ámbito de la Convención de la Haya ¡Omisión de ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos ¡Medidas administrativas relativas a niños y ejercicio de la responsabilidad parental (por omisión y por acción). ¡Adopciones mal concedidas (caso colombiano; niña con esquizencefalia cerrada bilateralwrongful adoption”) ¡Nulidades matrimoniales

Daños y matrimonio putativo

l ARTÍCULO 429. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. l La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:

l a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; l b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; l c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

l ARTÍCULO 427. Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

¿Daños imputables al Estado por la nulidad del matrimonio?

l Un extraño caso de la jurisprudencia mendocina l 2° Juzgado de primera instancia, Mendoza, Agosto 2011, conf. por la Cám. 3ª, 9/04/2013 l Persona que nació en Córdoba, celebra primer matrimonio en Mendoza l A los pocos meses, celebra un segundo matrimonio en Mendoza, 10/10/2003 l Nace una hija 19/5/2004 l Encuentra una foto en Julio 2004 l Descubre que ya estaba casado

l El ordenamiento jurídico l 1. 963, decreto ley nacional 8. 204 l 1965, Mendoza ley 3. 259 reglamentada por decreto 6279/67 l En los Libros de Nacimientos debe dejarse nota de referencia de todas las inscripciones que se hagan en los Libros de matrimonio y/o defunciones l Alegación de la actora: el suceso no hubiese acontecido si: l (a) hubiese control informático o l (b) si se hubiera hecho la anotación marginal

l Respuesta judicial l La omisión antijurídica del Estado l No se configura; nació en Córdoba; el cumplimiento de la obligación no estaba a cargo del gobierno de Mendoza l La falta de informatización al momento del hecho l Podría ser discutible la existencia de omisión antijurídica

l Lo que es inexcusable es que la misma persona se presente ante la misma repartición y, con diferencia de meses, se case dos veces.

l Si el propio Director del Registro en este juicio declaró que no tenía claro cómo se hacía el control de matrimonios, ya nos podemos dar una idea de las falencias que en esa época presentaba el sistema, el que desde que nuestra Constitución provincial rige, año 1. 916, debe ser uniformemente llevado en toda Mendoza. Allí estuvo la falta de servicio, la omisión antijurídica.

l art. 61 del decreto reglamentario 6279/67 "Los contrayentes al concurrir a la Oficina del Registro del Estado Civil de las Personas a objeto de contraer matrimonio, además de cumplimentar las exigencias de la Ley de Matrimonio Civil, deberán presentar: ……. b) Partidas de nacimiento en las que conste no existir matrimonio anterior, expedidas con menos de 30 días de anticipación a la fecha de presentación". Ese inciso b) tuvo por finalidad la de prevenir la bigamia

l Distinto hubiese sido si B. ya hubieran estado casados por matrimonio celebrado en extraña jurisdicción. Pero es reprochable que al proveedor del servicio público se le pase que una persona que ya contrajo nupcias ante sus oficinas, se presente nuevamente pocos meses después y contraiga unas segundas sin que el Estado, único autorizante de matrimonios, lo advierta.

l Los daños reclamados. l La relación de causalidad entre la omisión y el daño l Erogaciones de celebración de la boda (vestimenta, comida, etc): no están probados. l Costo del proceso de nulidad de matrimonio (la actora deberá recurrir a la justicia: $4000) l Daño psicológico: no hay relación de causalidad adecuada con la omisión del Estado (miedo a quedarse sola con la hija…. . estaba concebida antes del matrimonio)

l Daño moral: no hay relación causal con la serie de afecciones que denuncia, pero hay uno indiscutible: la actora se halla en posesión de un estado civil que no debería tener. Si el Estado hubiese cumplido sus fines, C. V. no se encontraría casada, al menos, con ese hombre. l “$ 15. 000 por el daño extrapatrimonial que debe experimentar por encontrarse casada con un bígamo y tener que recurrir a un proceso judicial para desvincularse de él”

Ley vigente Ley 26. 413 , 2008 l ARTÍCULO 92. — Los oficiales públicos son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de las disposiciones de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que correspondiere.

l ARTÍCULO 93. — Créase el Consejo Federal de Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la República Argentina, el que estará integrado por los directores generales de todas las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por un representante del Registro Nacional de las Personas. l Tendrá por finalidad: l a) Vincular la relación funcional de todos los registros civiles del país;

Presupuestos de la responsabilidad civil

l 1. Antijuridicidad l 2. Factor de atribución ¡Factores subjetivos y objetivos l 3. Daño l 4. Relación de causalidad

ESPONSALES

l ARTÍCULO 401. Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer l Art. 16. 2. l 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños.

Prestaciones no indemnizatorias propiamente dichas l Restituciones (donaciones que tuvieron por causa la celebración del matrimonio) l Enriquecimiento sin causa por mejoras realizadas en bienes del otro y que tuvieron en miras el matrimonio l Inducción al matrimonio mediante engaño?

Cám. 1° CC Rosario, 14/5/2013 l Juzgado de 1° instancia: acogimiento parcial. Daños materiales ($ 11. 791, mejoras en el departamento) Rechazo daño moral l Apelan ambos. Cámara de Apelaciones. Confirmación de la sentencia l Fundamentos

l La acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento culposo o doloso de los promitentes…. . Entre los daños morales se ubican los sufrimientos o padecimientos que preceden o acompañan la ruptura, además de la pérdida de la reputación social de que la novia hubiera sido objeto como

l El daño moral, en abstracto, se indemniza, pero en el caso no fue probado l En setiembre ella ya sabía que no se casarían en diciembre

Otros parientes: la esposa del padre

l CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA TERCERA – 18/08/2011, el. Dial. com AA 6 E 78 y RFy. P año III, n° 11, diciembre 2011, pág. 87, con nota de Padiella Molina y en Rev. Resp civil y seguros, año XV, n° 2, Febrero 2012 pág. 115, con nota de Varizat; y en Resp civil y seguros, año XV, n° 1, Enero 2012 pág. 45, con nota de Bertrés; ED 249 13, con nota de Torres Santomé l La demandada fue la persona que acompañaba en su enfermedad al Sr. L. M. y detentaba el conocimiento tanto de su internación como del posterior fallecimiento. Su deber de compartir la información con los hijos del causante y la deliberada omisión importa una lesión al principio de la solidaridad social, buena fe, moral, buenas costumbres, así como la alteración del deber jurídico de no dañar a otro (art 1074, 1066 y 1109 del C. Civil). ” l

l Es innegable que la toma de conocimiento en forma extemporánea de la enfermedad y posterior fallecimiento del Sr. L. M. , como así también la privación del contacto con su progenitor en sus últimos días de vida, y la única oportunidad de despedir sus restos representan situaciones dolorosas que afectan la vida y la paz espiritual de los Sres. L. C. y R. J. M. . ” ($ 10. 000 a cada uno de los dos hijos)

Daños en el matrimonio. Daños entre cónyuges

Introducción Un derecho de daños específico? Rol subsidiario de la responsabilidad? Los daños y la tesis de la inmunidad en el derecho de familia (los trapos sucios se lavan púdicamente en familia) La inmunidad como consecuencia de la unidad.

La Biblia presenta al matrimonio con la imagen del hombre que deja al padre y a la madre y se une a su mujer para devenir una sola carne. Esa imagen fue interpretada en Inglaterra a través de la doctrina, hoy inconcebible, según la cual marido y mujer son una sola persona; nadie se daña ni se repara a sí mismo.

l Durante el matrimonio • Daños a las cosas del patrimonio • Daño a la persona • Relatividad de la distinción l Con motivo del divorcio: • por las causas del divorcio (divorcio incausado? , • por el divorcio en sí, • por el incumplimiento de los pactos

“Corresponde hacer lugar a la indemnización por daño moral reclamada en una liquidación de sociedad conyugal en la que la compensación a que se comprometió el marido no fue cumplida oportunamente, y cuando la esposa la reclamó, en lugar de satisfacer la prestación a la que se había obligado, bajo la apariencia de querer cumplir, propuso soluciones inadecuadas que sirvieron únicamente para demorar el cumplimiento, situación que se agravó por la circunstancia de que el departamento previsto en el convenio incumplido iba a ser destinado para la vivienda de la actora y del hijo de ambos”. Cám. Nac. Civ. Sala C, 30/5/1994, Rev. El Derecho, t. 159, 1994, pág. 703.

l. Durante el matrimonio. l. Daños a las cosas

La ley de “Prevención e Intervención contra la violencia doméstica” de Puerto Rico “Patrón de conducta constante ejercitada en deshonra, descrédito o menosprecio al valor personal, limitación irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes, chantaje, vigilancia constante, aislamiento, privación de acceso a alimentación o descanso inadecuado, amenazas de privar de la custodia de las hijas o hijos o destrucción de objetos apreciados por la persona”.

Ley 9283 de Córdoba D) Violencia económica, provocada por acciones u omisiones cuya manifiesta ilegitimidad implique daño, pérdida, transformación, sustracción, destrucción, ocultamiento o retención de bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos económicos, por las cuales las víctimas no logran cubrir sus necesidades básicas, con el propósito de coaccionar la autodeterminación de otra persona

Daño a las cosas Art. 185 del Código Penal ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen delito.

Los daños al patrimonio durante la vida en comunidad Daños por la mala administración de los bienes gananciales. Derecho francés: regla, administración indistinta de los bienes comunes. art. 1421: Cada uno de los esposos tiene la facultad de administrar solo los bienes comunes y disponer de ellos, salvo la culpa que haya cometido en su gestión. Los actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al otro

Derecho uruguayo Art. 1969. Cada cónyuge deberá asimismo compensar a la sociedad los daños y perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave Art. 2008. Las pérdidas o deterioros ocurridos en las especies o cuerpos ciertos, pertenecientes a cualquiera de los cónyuges, deberá sufrirlas el dueño, salvo que proceda de dolo o culpa grave del otro

Código civil de Colombia ARTICULO 1804. Recompensa por perjuicios a la sociedad conyugal. Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito.

Derecho argentino Regla, gestión separada. No hay derecho a la indemnización. La mala gestión otorga derecho a pedir la separación de bienes (art. 477 inc a), mas no los daños y perjuicios

ARTÍCULO 477. Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.

Gestión 459) por mandato (art.

ARTÍCULO 459. Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matri monial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.

Daños a la persona

Los puntos de partida El matrimonio no genera un derecho al cuerpo del otro cónyuge Cada cónyuge conserva sus propios derechos fundamentales, como la libertad de expresión, la fe religiosa, su orientación política, la salud, la imagen, el honor. Ninguno de estos derechos queda disminuido por el hecho de casarse, desde que son

El derecho a la realización personal Todos los derechos fundamentales permanecen intangibles

Daños al momento de la disolución Divorcio ( antes, o separación)

Divorcio. Daños emergentes de las CAUSAS del divorcio

El nuevo divorcio. Analogía con el sistema español La reforma del Derecho de familia establece un nuevo modelo cuya clave es el «derecho a no seguir casado» , que el propio legislador vincula al respeto al libre desarrollo de la personalidad (garantizado por el artículo 10. 1 CE)

La trascendencia de la autonomía de la voluntad del sujeto familiar y el desarrollo de la personalidad, en relación a los deberes implica una importante transformación «para una más acorde adecuación a la concepción del matrimonio actualmente vigente: un matrimonio civil, laico, presidido por los principios y valores democráticos en cuya regulación priman los derechos fundamentales de los cónyuges y el libre desarrollo de su personalidad» .

La ley, contempla, pues, el divorcio no causal o sin culpa, por lo que no requiere como presupuesto legal necesario el incumplimiento de los deberes conyugales sino solo la voluntad de los cónyuges, pero, no obstante, permanecen los deberes matrimoniales asistenciales que incluso, se han ampliado añadiendo los de atención a las responsabilidades domésticas y el cuidado a ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo

Se asiste en los tiempos actuales a un tránsito de la «familia institución» a la «familia comunidad» , como sede de autorrealización y desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto e inmune a cualquier distinción de roles, en cuyo ámbito sus componentes conservan sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y tutela, antes que como cónyuges, como personas.

DAÑOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS “OBLIGACIONES CONYUGALES”

La situación antes de la entrada en vigencia del CCy. C Tesis negativa Tesis afirmativa Tesis intermedias

Tesis negativa El debilitamiento del divorcio sanción y el correlativo fortalecimiento del divorcio remedio

La admisión de la reparación de daños provocados por las causales subjetivas de divorcio tiende provocar un aumento de la litigiosidad, no sólo produciendo el deterioro del matrimonio en ruptura y de los hijos sino que también puede operar como una herramienta de extorsión a fin de obtener ventajas en los acuerdos de partición. Cam CC Mercedes sala I, 3/3/2009, Rev. D. de Flia y de las personas año 1, n° 2, Octubre 2009, con nota desaprobatoria de Graciela Medina (el marido reconvino por adulterio; hijo nacido durante la separación de hecho). Otros argumentos de la tesis negatoria

ASESÓRESE Si alguna/o de ustedes está pasando por algo parecido y siente que la relación no va más, debe consultar un abogado de familia para que le de la orientación que necesita y le diga bien los pasos que tiene que seguir para no cometer errores que después son difíciles de arreglar. Si necesita una abogada de CONFIANZA, yo puedo recomendar la mía. Sólo contácteme. info@asesorajusticiera. com. ar

LA CUESTIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD en el régimen vigente

ARTÍCULO 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua. La eliminación del divorcio contencioso

“La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio”.

LOS FUNDAMENTOS QUE ACOMPAÑARON AL CCYC Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial derecho de daños.

Su coincidencia con la jurisprudencia negatoria La limitación lejos está de ser absoluta, dado que cuando el accionar del cónyuge provoca una lesión o menoscabo a los llamados derechos de la personalidad, el estado conyugal no servirá de soporte para convalidar la impune perpetración de delitos o cuasidelitos. Es que en esos específicos supuestos, los cónyuges no serán convocados como tales, sino como víctima y victimario, quedando desplazado el derecho matrimonial. En esta situación, adquirirán particular relieve las normas del responder civil, las que serán plenamente aplicables con o sin sentencia de

Opinión de Graciela Medina, Daños en el derecho de familia en el CCy. C (Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XVIII, n° 4, abril 2015, pág. 290. “Que el deber de fidelidad no sea un deber jurídico no impide su reparación porque el daño indemnizable no se limita al daño a un derecho subjetivo sino que se amplia a cualquier interés legítimo. Art. 1737: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico……….

De lo expuesto surge claramente que el cónyuge que falta al deber moral de fidelidad (o al de asistencia) lesiona un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que constituye un daño resarcible que debe ser plenamente reparado La culpabilidad o inocencia son indiferentes para obtener el divorcio vincular y adquirir una nueva aptitud nupcial, pero el ordenamiento jurídico no puede ni debe mantenerse indiferente a la hora de resarcir o reparar los daños producidos dolosamente o culposamente en el seno del matrimonio

El fuerte contenido ético de este tipo de deberes no los priva de su carácter jurídico, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia española

Cuando entre a regir el CCy. C, la única vía que les quedará a los cónyuges inocentes que han sufrido daños en el matrimonio es accionar por responsabilidad civil, porque éste será el único procedimiento en los que se indemnizarán las consecuencias no patrimoniales de los daños sufridos

En otro orden de ideas, si es la mujer quien sufra daños, siempre le quedará la posibilidad de fundar su acción en la ley de protección integral de la mujer 26. 485, que prevé la responsabilidad por daños y perjuicios de los actos derivados de la violencia de género

REFLEXIONES Daño y antijuridicidad. Un ejemplo: el secreto profesional Otro del derecho de familia: la legitimación para impugnar y las acciones contra el presunto padre biológico

Corte de Casación italiana sez 1, 15 9 2011 Los deberes que derivan del matrimonio no tienen naturaleza exclusivamente moral, sino también jurídica; por lo tanto, da nacimiento a un verdadero derecho subjetivo, cuya violación no implica solo la posibilidad de pedir el divorcio, sino también configurar el primer presupuesto de los hechos ilícitos

El daño no patrimonial exige delito del derecho penal, norma expresa o violación a un derecho garantido constitucionalmente (art. 2059, plenarios de 2008) Por lo tanto, independientemente de que se declare la culpabilidad en el divorcio, esa acción es procedente si se acreditan los presupuestos de la responsabilidad (causalidad)

En el derecho italiano, la facultad de pedir el divorcio es irrenunciable Cualquiera de los cónyuges puede poner fin al deber de fidelidad pidiendo el divorcio No hay un derecho constitucionalmente violado, ni mucho menos del tercero, ajeno a la relación, por la mera violación del deber de fidelidad Resulta indemnizable el daño que, por su particularidad, supone un daño a la salud

La jurisprudencia argentina anterior a la sanción del CCy. C En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio Cám. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, LL 1994 E 538, ED 160 162; JA 1994 IV 549; Doc. Jud. 1994 2 1171. 1° precedente publicado, Cám. Civ y Com La Plata, 7/4/1983, LL 1983 C 350

Alcances del plenario Tal doctrina obligatoria (art. 303 CPCCN) en modo alguno presume la existencia de un agravio moral en el cónyuge inocente una vez declarado el divorcio vincular; pues se dejó librado al prudente arbitrio judicial la facultad de indemnizar o no este perjuicio en caso de que sea reclamado por el cónyuge no culpable de la disolución del vínculo matrimonial , de acuerdo a las circunstancias que plantee cada caso concreto, y una vez evaluado si concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil. Voto Dr. Mizrahi, CNCiv Sala B, 28/4/2006, LL 2006 D 339 y Doc. Jud. 2006 2 792

Casos en los que se condenó. Cómo se resolverían después de 1/8/2015

(a) Antes de la separación de hecho, el cónyuge frecuentaba una persona de sexo femenino, la visitaba asiduamente en un domicilio, pernoctando en ocasiones, y concurría a lugares públicos asumiendo frente a terceros “conductas impropias, actitudes indecorosas, comprometidas como de noviazgo, todas conductas que tuvieron entidad como para mortificar al otro cónyuge, dañar el prestigio, dignidad, honor e integridad espiritual” (se condena a pagar $1500). Cám. 1° CC San Nicolás de los Arroyos, 4/9/2003, Rev. La Ley Buenos Aires 2004 117 y Rev. El Derecho t. 212, 2005, pág. 401 con nota de BARBERO, Omar U. “¿Daño moral por hecho constitutivo de causal de divorcio? Sí, ma non troppo”. El autor critica el monto insignificante otorgado por los jueces.

(b) el cónyuge tenía una relación concubinaria pública antes de la separación de hecho, por la repercusión que debió tener luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor (se condena a pagar $ 15. 000). Cám. Nac. Civ. sala I, 10/3/2005, Rev. La Ley 2005 D 633. La sentencia recibió comentario de BOSCH MADARIAGA (h), Alejandro F. , “Causales múltiples en el divorcio. Daño moral, Rev. La Ley 2005 E 842.

(c) el adulterio del marido “lesionó el derecho a la paz familiar, a la felicidad y al bienestar, así como su autoestima, todo lo cual ha tenido trascendencia en el plano anímico, produciéndose en el actor un síndrome depresivo reactivo a una situación familiar delicada, según el certificado expedido por el neurocirujano”. Cám. Nac. Civ. sala F (voto preopinante del Dr. Bossert, al que adhiere el resto de los jueces del tribunal) en Rev. El Derecho t. 142, 1991, pág. 142.

(d) El alejamiento intempestivo del marido del hogar conyugal y la relación extramatrimonial que mantuvo con otra persona (la novia de su juventud) debió causar a la cónyuge padecimientos tanto sentimentales como espirituales de grave envergadura, dado que incumplió el deber de asistencia (no la acompañó cuando estaba convaleciente de una grave intervención quirúrgica) y se fue a convivir inmediatamente con la novia, a quien concedió importantes beneficios económicos y con quien tuvo un hijo (se condena a pagar $70. 000 por daño moral y $ 6880 por pago de tratamientos psicológicos). Cám. Nac. Civ. sala G, 5/9/2011, Rev. La Ley 2011 F 506 y Rev. Doctrina Judicial boletín del 28/3/2012, n° 13, pág. 82.

ARGUMENTOS PARA DEBATIR. ¿ Cuál puede ser el motivo por el que se indemniza el daño moral sufrido por quien ha sido víctima de una falsa denuncia o de la incorporación equivocada a una base de datos, o de la indiferencia del consorcio que integra por filtraciones que lo conducen a vivir en medio de humedades insoportables y, por el contrario, se rechaza la petición cuando una persona ha convivido durante largos años con la persona con la que se unió en matrimonio para conformar una comunidad de vida que fracasa porque uno de ellos decidió un día que se había equivocado y que era factible buscar la felicidad en otro hombre o en otra mujer, sin preocuparse por el ultraje que está infiriendo a su cónyuge por la afrenta que le está provocando con el abandono intempestivo, con la soledad sobreviviente, con la exposición pública por la condena que, desgraciadamente, todavía hoy, en pleno siglo XX sigue pronunciando nuestra sociedad especialmente a la mujer que no pudo lograr aquello de que lo que Dios ha unido, el hombre no debe separarlo”.

(e) el cónyuge se hospedó en el inmueble al que concurría el matrimonio los fines de semana, en compañía de otra mujer, al poco tiempo de su retiro del hogar (el daño moral se fija en $ 50. 000). Cám. Nac. Civ. sala E, 02/03/2005 (por mayoría; voto en disidencia el Dr. Calatayud), en Rev. Doc. Judicial 2005 1 1094, con nota desaprobatoria de la mayoría de FAMA, María V y GIL DOMINGUEZ, Andrés, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges”. El fallo también se publica en Rev. Derecho de Familia, 2005 III pág. 27, con nota desaprobatoria de la mayoría de ORLANDI, Olga, “El deber de fidelidad en la separación de hecho. Resarcimiento del daño moral por los hechos constitutivos de la causal de divorcio”, y en Rev. La Ley 2005 C 199, con nota aprobatoria de la mayoría de SAMBRIZZI, Eduardo A. , “Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y daño moral derivado de la causal de adulterio”.

(f) la esposa encontró a su marido, con la mujer que convivía, en un comercio. Cám. Nac. Civ. sala K, 13/11/2001, Rev. Doctrina Judicial 2002 1 536.

(g) El cónyuge se fue a vivir con otra persona (su secretaria) con quien tuvo dos hijos, y le comunicó que la abandonaba, después de veintiséis años de matrimonio, sólo a través de una carta, enviada pocos días después de casarse la única hija habida en común. Cám. Nac. Civ. Sala I, 18/7/1996, JA 1997 III 407 (disminuyó los montos y condenó a pagar $ 10. 000).

(h) Además del adulterio, el marido usó mecanismos para no ayudar a su familia en los momentos críticos y pretendió una rebaja en los alimentos, que por sí eran muy bajos, todo lo cual es contrario al principio de buena fe. Cám. Civ. y Com. Jujuy, sala II, 9/11/2010, en Rev. de Derecho de Familia y de las personas año 3, n° 7, Agosto de 2011, pág. 63, con nota crítica de BORDA, Guillermo (h) “Daños derivados del divorcio”.

(i) Debido al abandono y adulterio del esposo, la mujer cayó en un estado depresivo; presenta abulia afectiva, ansiedad y angustia generalizada con cierto retraimiento emocional y social, así como trastornos de la voluntad, y el ex cónyuge pagó los honorarios del profesional interviniente solo durante unos meses. Cám. 1° CC Comercial de San Nicolás, 13/3/2001, Rev. La Ley Buenos Aires 20011514.

(j) Existen indicios ciertos, serios, precisos, graves y concordantes acerca de las situaciones que ha debido padecer la actora debido a la exposición pública del demandado con una señorita, especialmente en cuanto al desmedro de su persona y su dignidad, con evidente menoscabo y lesión de esos derechos de la personalidad Cám. Civ. Com. y de Minería, San Juan, Sala II, 7/10/2008, en La Ley Gran Cuyo 2009 99.

(k) La mujer era infiel, pero el marido celoso controlaba las llamadas telefónicas, los mensajes de texto del celular, gravaba subrepticiamente las conversaciones por teléfono, etc. El tribunal reconoce que “la gran mayoría de las personas que albergan sospechas de infidelidad revisan la correspondencia de su cónyuge” pero esa costumbre no le priva de antijuridicidad y de violar los derechos humanos, aunque pruebe con ellos el adulterio existente entre la cónyuge y el tercero;

a ello se suma que el marido, un policía, disparó el arma contra la cónyuge durante la separación de hecho, en claro ataque a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres ratificada por ley 24. 632. A su vez, el marido se vio afectado psíquicamente, al trascender estas relaciones al ámbito laboral (Concede a la mujer la suma de $ 6000 y al marido la de $ 5000). Juzgado de Familia n° 3 de Rawson, 26/2/2009, Rev. El Derecho t. 239, 2010, pág. 28, con nota de ÁLVAREZ, Osvaldo O. , “Divorcio vincular por culpa concurrente y admisibilidad conjunta del daño moral”.

(l) El marido incurrió en la causal de injurias al colocar cámaras ocultas para filmar el comportamiento de su consorte, pero la esposa se mostró públicamente con otros hombres mientras subsistía la cohabitación conyugal, proceder desembozado susceptible de herir gravemente los sentimientos espirituales del hombre (se condena a la mujer a pagar $ 25. 000 al esposo; al parecer, ella no había solicitado daños) Cám. Nac, Civ. Sala F, 3/12/2012, Doc. Jud. Año XXIX, n° 22, 29/5/2013, pág. 92.

(ll) se trata de un joven matrimonio que fracasó a sólo seis meses de celebrado, pero la conducta desconsiderada y elusiva del esposo constituye una severa ofensa al equilibrio espiritual de la actora, máxime cuando el demandado conocía o debía conocer la vulnerabilidad emocional de su esposa, derivada de la pérdida de su madre cuando era aún pequeña. Cám. Nac. Civ. sala M, 25/10/2012, Rev. el. Dial. com AA 7 C 29 y en Rev. de Derecho de Familia y de las personas año V, n° 5, Junio de 2013, pág. 106, con nota de BLANCHARD, Victoria, “El deber de fidelidad durante la separación de hecho y la cuestionable noción de un único culpable en el divorcio”.

(m) Simuló su estado de gravidez, pues se trató de un hecho decididamente frustrante del proyecto de vida del actor y de la ilusión de una paternidad deseada. Cám. Nac. Civ. sala G, 25/9/2012, LL 2012 -F-658, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, “Simulación de embarazo. Una injuria inexistente” (el autor sostiene que tal simulación no supone injurias y que el divorcio debió decretarse por culpa exclusiva del marido, que abandonó a la esposa); en Doc. Jud. 21/2/2013 año XXIX, n° 8 y en Rev. de Derecho de Familia y de las personas año V, n° 3, Abril de 2013, pág. 63, con nota de BERGER, Sabrina, “Indemnización por daño moral dentro del matrimonio”. Se indemnizo con $ 15. 000.

(n) Frente a los problemas económicos, hizo abandono del hogar, huyó del hogar y del país, e incumplió los deberes de asistencia moral y material, haciendo que su cónyuge afrontara sola los reclamos de sus acreedores, el desapoderamiento y los embargos, “ya que estos hechos no solo producen consecuencias económicas sino también provocan dolores espirituales, de los que negligentemente el accionado se apartó dejando a su mujer a cargo de hacer frente a estas angustias en soledad”. Cám. 1° Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 13/5/1998, Rev. El Derecho, t. 181, 1999, con nota de MENDEZ COSTA, María J. , “La indemnización del daño moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos”.

Las jornadas nacionales de D. Civil, Bahía Blanca, 2015

1. Principios generales a. Son resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes típicamente conyugales. c. - Constituyen supuestos de resarcimiento entre cónyuges los daños provocados por violencia familiar y de género.

Corresponde confirmar la sentencia de grado que condena al demandado ex cónyuge a resarcir los daños padecidos por la actora daño psíquico y moral a raíz de los distintos actos de amenazas, hostigamientos y de daños al inmueble asiento del hogar conyugal que realizara y que se tuvieron por demostrados Cám. Nac. Civil Sala E, 24/11/2015, RC J 345/16 Cám. Nac. Civil sala H, 21/04/2016, RC J 3049/16

2. Deber de Fidelidad. a. 1. En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño resarcible (art. 1737).

IV. - UNIONES CONVIVENCIALES a. Son resarcibles entre convivientes los daños derivados de todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana. La infidelidad no constituye daño resarcible.

Cám. Nac. Civ. sala C, . 13/6/2012 MJ JU M 74746 AR | MJJ 74746 Hechos probados Concertó telefónicamente con M. , en "buenos términos", la devolución de un estetoscopio, un esfingomanómetro y ropa de su pertenencia. Encontrándose ambos dentro del departamento de la Sra. A. luego de conversar, el demandado comenzó a

Al pedirle que se retire, se tornó agresivo, la amenazó de muerte, empujó y golpeó, causándole las lesiones que detalla y dejando rastros sanguíneos en varios sitios de su hogar. Para esa época se encontraba con una bota de yeso en su pierna izquierda producto de la primera agresión, siendo aprovechado su estado de indefensión por M. , quien la privó ilegítimamente de la libertad hasta las siete de la mañana del día siguiente, momento en el cual pudo escaparse. Que en ese transcurso las amenazas fueron dirigidas a ella y a la integridad física de sus nietas. Continuaron las amenazas en los

Procede la demanda interpuesta por los daños y perjuicios padecidos por la actora, tras lesiones y amenazas ocasionadas por quien fuera su pareja cuando terminaron la relación sentimental que los unía.

“El concubino que decide la ruptura de la relación convivencial no debe indemnizar al otro, aun cuando ésta se hubiera extendido por largo tiempo, pues si su decisión se funda en un cambio de sentimientos, como es habitual y ordinario, no constituye una conducta antijurídica o un ejercicio abusivo del derecho que genere responsabilidad” (Cám. Nac. Civ. sala M, 7/2/2013, Rev. RCy. S Julio 2013 pág. 108).

Casuismo para debatir

La mujer aborta voluntariamente sin consultar al marido. ¿Reparación del daño moral por no haber tenido un hijo? Y si no hubiese estado casada?

Uno de los cónyuges se rehúsa a tener hijos (fecundación natural o asistida) Trib. de Lecce, 4/10/1994, marido que impone a la esposa, que ya tiene 40 años, someterse a tratamientos hormonales para quedar embarazada

• El “mobbing” en las relaciones matrimoniales l Trib. de Catania, 31/12/1992: Marido que saca a la mujer del dormitorio porque le molestan los ronquidos; impide la entrada a la casa de los parientes; prohíbe a ella y a los hijos ir a la peluquería (él mismo les corta el cabello)

Terceros implicados

Cám. Nac. Civ. Sala C, 15/3/2005, Act. Jurídica de Córdoba, n° 18, 2005, pág. 1865. "El hecho que el Sr. D. P. contrajera matrimonio religioso con otra mujer, cuando aún estaba casado con la actora, realizara luego una fastuosa fiesta, y partiera de luna de miel al exterior del país, hace procedente la reparación del daño moral. "

"La circunstancia de que la Sra. B. hubiera contraído matrimonio eclesiástico con el Sr. D. P. , y firmado el acta que daba cuenta que el mismo era soltero, no pueden "per se" determinar la existencia de un conciliábulo doloso entre ellos, que tuviera como único fin provocar daño a la actora. La conducta de la codemandada más allá del reproche que podría tener desde el punto de vista de una visión moral, no tiene la entidad necesaria como para configurar "per se" un ilícito civil, ni puede ser considerada como un elemento que fuera realizado adrede con la finalidad de provocar daño a la actora y/o el

"La circunstancia que la codemandada fuera la madrina del matrimonio religioso de su hijo, no puede ser demostrativo de que con tal conducta ni siquiera con su ocultamiento, la coaccionada pretendiera perturbarla. La intervención de una madre en un casamiento religioso sólo demuestra un amor materno filial, pero mal puede tener el sentido que la actora pretende, máxime cuando la actora y su ex cónyuge no habían contraído matrimonio religioso. Los deberes recíprocos que engendra todo tipo de matrimonio sólo se refieren, a los cónyuges entre sí, y mal podrían ser extendidos a terceros, aún cuando se tratare de la madre de uno de ellos. "

Hijos involucrados

Incumplió de modo prolongado y pertinaz los deberes de asistencia hacia las hijas menores de edad, conducta que dio lugar a una condena penal, y tuvo trato descomedido y violento hacia su esposa. Cám. Nac. Civ. sala M, 17/12/2010, el. Dial. com AA 67 ED; también en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII, n° 4, abril 2011, pág. 193 y en Rev. Derecho de familia, 2011 IV, pág. 75, con comentario de LABERNE, Patricio M. , “La pretensión de daño moral en el divorcio por culpa exclusiva del esposo”. Se condenó a pagar $ 40. 000.

Razones para morigerar el monto Tal como lo explica con particular precisión la perito psicóloga que presentó el informe de fs. 853/866, ha sido el modo como se han conjugado las propias características de personalidad de los cónyuges, lo que desembocó en un vínculo de frustración, resentimiento y odio, que hace más difícil el tránsito hacia su disolución. Si bien tal circunstancia no libera de responsabilidad a quien causó dolor espiritual deliberado con su conducta, conduce sin embargo a morigerar los alcances del resarcimiento.

Algunas particularidades A) Había sido condenado penalmente por incumplimiento de los deberes de asistencia B) Los incumplimientos siguieron durante la separación de hecho C) La preopinante participa de la tesis restrictiva (conductas que producen menoscabo a los derechos personalísimo)

b) Retaceó el pago de los alimentos al cónyuge o a los hijos por un tiempo más que prolongado, excusándose en razones pueriles ($ 5000). Cám. Nac. Civ. Sala E, 9/10/2003, Rev. Derecho de Familia, 2004 II 37, con nota de CAMPOS, Roberto M. , “El resarcimiento por daño moral ante el incumplimiento del deber de asistencia”.

Algo más que la infidelidad El daño derivado de “descubrir” que no se es el padre biológico.

El derecho a la verdad forma parte de los denominados derechos implícitos o derechos no enumerados, cuyo catálogo no compone el orden normativo de la constitución formal pero se reputa incluido en ella en atención a lo dispuesto por el art. 33 de la Carta Magna . “El derecho a la verdad integra el bloque de constitucionalidad federal y desde la cúspide normativa infiltra al derecho infraconstitucional” (Gil. Domínguez, Herrera y Famá)

La paternidad no es solo un factor biológico sino y sobre todo, una responsabilidad afectiva y jurídica derivada (y convalidada) por la fe en la esposa (o compañera) La falsa atribución de la paternidad viola el deber de no dañar a otro La culpa de la madre; violación del deber de buena fe: Tener otra pareja a la época de la concepción l Ocultar la paternidad del otro l

Bien jurídico lesionado: ataque al desarrollo de la personalidad. Descubrimiento de no haber procreado; deseo del hombre a reproducirse, a ver gratificado su propia necesidad de amar y ser amado Naturaleza del daño: daño existencial, o daño a la persona Elementos a tener en consideración en la determinación o liquidación del daño Moral l Material l

Subjetivos: l l Por parte de la madre: las razones del secreto; modalidad y motivo de la revelación; conducta sucesiva a la revelación; Por parte del marido: personalidad, dedicación a la familia, al hijo, relaciones con el hijo Objetivos: edad del niño, contexto familiar, ambiente social y cultural, tenor de vida de la familia, otras personas involucradas, existencia o no de otros hijos Daño emergente (? ): gastos que el “padre” realizó en cuanto tal (determinadas escuelas, deportes, etc)

Dos sentencia denegatorias del Supremo Tribunal de España 22/7/1999 (impugnación de la paternidad del hijo al llegar a la mayoría de edad) y 30/7/1999 (impugnación por la propia madre) l No corresponde restitución de los alimentos; la acción es por enriquecimiento sin causa contra el verdadero padre y no contra la madre, pues no es ella la destinataria l No corresponde el daño moral, pues la única sanción es el divorcio l l Cit. por Teresa Marín García de Leonardo, Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales, en Verda

Una sentencia argentina Demanda intentada contra la madre y el amante (médico) Puede condenarse a pagar daños y perjuicios por falsa atribución de paternidad a un ex cónyuge aunque el divorcio se haya dictado por mutuo consentimiento porque ambos procesos son independientes. El hecho ilícito que en autos se discute no importa un re examen de las causas del divorcio, ni tiene como consecuencia el establecer culpabilidades o inocencias en el matrimonio. La condena a abonar daños y perjuicios no emplaza al actor en el estado de cónyuge inocente de la separación y por ende no tiene los derechos que la inocencia le brinda.

El hecho que una persona considere durante mas de 20 años que es el padre de los hijos que su mujer tuvo durante su matrimonio para luego enterarse que su estado civil de padre era falso y que el progenitor era el por entonces amante de su mujer, amigo de la familia, quien se desempeñaba ocasionalmente como médico ocasional de la familia indiscutiblemente le debe haber producido un daño grave, máxime teniendo en cuenta el sentimiento de gran cariño que el actor profesaba a quien consideraba sus hijos Monto de la condena: $100. 000 (daño moral); más daño psíquico. Se rechaza lucro cesante Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala, I,

Cám. Nac. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 20/2/2004, Rev. La Ley Buenos Aires 2004 -329; en Rev. Jurisprudencia Argentina 2004 -III-387, con comentario de FAMA, María V y HERRERA, Marisa, “Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial? VELOSO, Sandra, “Daños y perjuicios derivados de la falsa atribución de la filiación paterna". Un caso donde la realidad supera la ficción” en Rev. La Ley Buenos Aires 2004 -960

Otra sentencia argentina en un juicio de divorcio CNCiv Sala B, 28/4/2006, LL 2006 D 339 y Doc. Jud. 2006 2 792 (voto Dr. Mizrahi). Demanda contra el cónyuge y contra el padre biológico de los hijos, amante de la mujer, en el juicio de divorcio.

De la unión nacieron hijos que el marido creyó propios, pero eran hijos biológicos del amante de su esposa, porque en este caso no se repara el adulterio sino el engaño que afecta la identidad de quien se cree padre sin serlo. Se aclara que en este caso la demanda se inició después del divorcio y de la acción de impugnación de paternidad interpuesta por los hijos.

Condena al compañero de la mujer, padre de los hijos: “El fraudulento accionar de los encartados, que llevó al pretensor a emplazarse en la condición de padre de cuatro menores respecto de los cuales no tenía ningún vínculo biológico revista suficiente entidad como para lesionar el honor del apelante. Obsérvese que, a tal punto se desplaza el derecho matrimonial, que en la especie la condena alcanza también al concubino de la ex cónyuge del actor”.

Cám. Nac. Civ Sala B, 28/4/2006, Rev. La Ley 2006 -D-339 y Rev. Doctrina Judicial 2006 -2792 (voto Dr. Mizrahi). Comentada por MENEGHINI, Roberto, “Responsabilidad civil en cuestiones de familia”, en Rev. Derecho de familia y de las personas, año 2, n° 8, setiembre 2010, pág. 34.

Un caso similar en la unión convivencial

“Una mujer que ocultó a su compañero, con quien tenía un hijo anterior, que una niña nacida durante la convivencia y reconocida por este último no era hija suya, debe responder por las consecuencias dañosas derivadas del hecho, pues ese silencia ajeno a la moral y las buenas costumbre, conllevó un ataque a la buena fe y a la confianza de aquél y un incumplimiento al deber de no dañar a otro (art. 1109 C. C. ); máxime cuando la voluntad de ese reconocimiento se encontraba viciada por el derecho a la verdad y a la identidad que tenía tanto el actor como la hija reconocida”. (Cám. Nac. Civ. , sala B, 05 11 2014, Derecho de Familia y de las Personas, Año VII, Número 2, Marzo de 2015, pág. 29, comentado por Verónica A. Castro: Daños perjuicios derivados de la paternidad asumida sin coincidencia biológica).

Otros supuestos que involucran a los hijos y que no se vinculan necesariamente a las causas del divorcio.

a) La mujer denunció maliciosamente al marido por abuso sexual cometido contra el hijo menor de edad con la finalidad de hacer cesar el régimen de comunicación; consecuentemente, el marido sufrió prisión preventiva y fue privado de comunicación con su hijo por un tiempo prolongado (se condenó a $100. 000). Cám. 1° Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, 19/09/2006, Rev. de Derecho de Familia 2007 II 71 con comentario de PELLEGRINI, Gabriela, “Indemnización de daño moral por denuncia calumniosa”.

Dada la naturaleza de los menoscabos sufridos por el padre falsamente acusado de abusar sexualmente de su hijo menor, el daño moral debe ser cuantificado teniendo en cuenta estas compensaciones: a) La privación de su libertad personal por el lapso de 22 días con unas vacaciones recorriendo el país durante idéntico lapso de tiempo (expresión de libertad opuesta al encierro compulsivo) b) privación del contacto con su hijo menor durante años con una mejora estructural y/o comodidades en su casa, generando un ámbito más confortable en el que pueda disfrutar placenteramente con su hijo

(b) “P. , G. A. C/ H. , V. I. S/ Divorcio” – CNCIV – SALA A – 11/11/2010. el. Dial. com - AA 67 ADy JA 2011 -II-477 La sentencia de divorcio declaró culpable también a la esposa por la causal de injurias graves, por haber acusado a su marido delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió “realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo”. Daño moral $ 20. 000

Daños derivados del impedir el contacto de los hijos con los padres no convivientes. Ley 24. 270/1993

Art. 1º Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión. Art. 2º En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el Padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin la autorización Judicial o excediendo los limites de

Art 3. El tribunal deberá: 1) Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres: 2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil. Art 4. Incorporase como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal el siguiente: Inciso 3º: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

José María Bouza, APADESHI: "desde la entrada en vigencia de la Ley 24. 270 son muchos los casos que han llegado a juicio oral, incluso los que han recibido condena en ciudades como Rosario y Córdoba donde ha habido padres impedidores que fueron detenidos, aunque se trata de un delito excarcelable”. “En el 89% de los casos, quien impide el contacto es la madre. Y los padres que no pueden ver a sus hijos sufren todo tipo de consecuencias. Desde la pérdida del trabajo hasta la somatización de la

Una decisión del tribunal de Roma, 13/6/2000. Daños reclamados por el padre, por sí y en representación del hijo. Falta de legitimación para representar al hijo, que está bajo la guarda de la madre. “Resulta probado mediante dieciséis telegramas postales enviados a la esposa, en forma progresiva desde el 27/11/1987 (el niño nació el 21/6/1987), que el padre, reiterada pero inútilmente, requirió e intimó a cumplir con el deber de permitir ver al pequeño periódicamente; el incumplimiento de la demandada resulta verificado también por la sentencia de separación personal (“. . . Los frecuentes obstáculos puestos por la recurrente para el encuentro paterno con el hijo. . . ”) y por la sentencia de divorcio del 31/10/1997 (“la frecuencia de trato necesaria e importante entre el hijo y el padre está siendo siempre obstaculizada por la madre, quien se empeña en suprimir de la mente del

El daño está acreditado con el informe de la médico sicóloga, del Consultorio Familiar del A. S. L. . . y el de la Sesión de Mediación Familiar de la Universidad La Sapienza de Roma, de los que resulta que el niño “parece vivir una lacerante situación de incerteza y conflicto dentro de sí, como entre el miedo de perder la madre y la necesidad de conocer al padre”. . .

Un caso específico de la legislación italiana: la guarda compartida Art. 709 CProc. C. (reforma 16/3/2006) “En caso de grave incumplimiento o de actos que de cualquier modo causen perjuicio al niño y obstaculicen el correcto desarrollo de la modalidad de la guarda, el juez puede modificar las decisiones en vigor y puede, también conjuntamente: 1) Amonestar al progenitor incumpliente: 2) Disponer el resarcimiento de los daños a cargo de uno de los progenitores a favor del menor; 3) Disponer el resarcimiento de los daños a cargo de uno de los progenitores a favor del otro; 4) Condenar al progenitor incumpliente al pago de una sanción administrativa pecuniaria de un mínimo de 75 euros y un máximo de 5000 euros a favor de la “Caja de las sanciones” (Cassa delle ammende)”.

La cuestión en la doctrina argentina Recomendación del 3° Congreso Internacional de Derecho de Daños (Bs. As, 1993) “ 3. La privación de la adecuada comunicación con los hijos por el progenitor tenedor a quien no detenta la tenencia es una conducta antijurídica, en tanto ella implica el incumplimiento de los deberes jurídicos establecidos. Como acto ilícito hace nacer la responsabilidad civil del autor de indemnizar el daño que produce al otro progenitor. El daño puede ser tanto material como moral y para su apreciación deberá tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de familia. La responsabilidad estará en todos los casos basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnización propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y sancionadora.

El monto de la indemnización debe ser fijado prudencialmente por el a quo con un criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los involucrados, su patrimonio, la índole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circunstancias del caso concreto. El sujeto legitimado para ejercer la acción es el progenitor no conviviente, no titular de la tenencia de los menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta acción es el progenitor titular de la tenencia de los menores. También están legitimados para reclamar resarcimiento por la privación del régimen de

Un antiguo caso uruguayo favorable al reclamante 1977. “La madre fue autorizada a radicarse con el niño en el extranjero y se fijó un régimen de visitas, con garantía prestada por un tercero. Ante el incumplimiento del régimen, el padre promovió juicio por resarcimiento de daños y perjuicios: (a) patrimoniales actuales (gastos de abogados y tributos del juicio), y futuros (los que debería afrontar para viajar al lugar del domicilio del menor); (b) moral, el haber sido privado, quizás para siempre, del

Un caso español TS 30 6 2009 (voto preopinante Encarna Roca) Impedimento de comunicación por pertenencia a una secta. Acción contra la cónyuge y la asociación religiosa

Comentario de Luis Diez Picazo Ninguna norma en los códigos civiles garantiza a las personas que pasan por este mundo un estado de felicidad ni que la ruptura de esa felicidad debe ser indemnizada por quien la haya roto. Hay una regla del riesgo general de la vida y es que el vivir entraña problemas, dificultades y disgustos que nadie tiene por qué indemnizar Daños civiles en el matrimonio, en Otro si, enero-marzo 2011, pag. 7

Daños derivados del divorcio en sí mismo

Regla: La voluntad de separarse o divorciarse, aunque sea asumida unilateralmente, está prevista y legitimada por el derecho positivo; por lo tanto, esta elección no puede constituir un daño injusto del cual pueda

Para cerrar ….

“Por lo general, las cuestiones de familia que se llevan a litigio judicial siempre exhiben ingredientes dolorosos, cuya recomposición sólo muy parcialmente puede ser subsanada por los jueces; ello porque el valor amor no puede ser suplido por valores jurídicos” (Ciuro Caldani)

Ninguna norma del código civil garantiza a las personas que pasan por este mundo un estado de felicidad, ni que la ruptura de esa felicidad deba ser indemnizada por quien la ha roto. Hay una regla del riesgo general de la vida y es que el vivir entraña problemas, dificultades y disgustos que nadie tiene por qué indemnizar Diez Picazo, J. L. , Daños civiles en el matrimonio, Rev. Otro sí, enero marzo 2011 pág. 7